Public procurement financial correction: sufficiency of qualification defects and transparency violations to justify maximum penalty

Şedinţa publică din data de 26 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Botoşani a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu Bucureşti: suspendarea executării actului administrativ fiscal reprezentat de Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013, act emis de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004; anularea Deciziei nr. 134527/19.12.2013 a Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, prin care s-a respins contestaţia împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 formulată de către Judeţul Botoşani - Consiliul Judeţean şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 3.293.795,50 RON reprezentând: 2.598.292,90 RON - sumă reţinută în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47 şi suma de 695.502,70 RON - TVA aferent în temeiul Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/15.10.2013 pe cererile de rambursare 24, 28, 40 şi 47; obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor reţinute imputate în mod nejustificat, precum şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 127 din 19 noiembrie 2018, judecând cauza în fond, după casare, a constatat că reclamanta a renunţat la judecarea capătului de cerere privind suspendarea executării actului administrativ şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială judeţul Botoşani a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului arată că în mod corect prima instanţă reţine faptul că în ceea ce priveşte prima neregulă constatată, neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a criteriului de calificare şi selecţie, precizat în invitaţia de participare, referitor la experienţa similară, a fost reţinută în mod greşit de către autoritatea de control.

Relativ la constatarea neîntrunirii condiţiilor cerute pentru inginerul şef de şantier, instanţa de fond retine de asemenea că aceasta nu este întemeiată.

Potrivit fişei de date a achiziţiei, cerinţa era ca acesta să aibă experienţă de responsabil tehnic cu execuţia, în cel puţin o lucrare privind construcţia unor staţii de transfer. Astfel, în mod corect, instanţa de fond reţine că şi în situaţia în care susţinerile pârâtei referitoare la datele de pe site nu ar fi reale, nu este dată o culpă a autorităţii contractante care nu avea o obligaţie specială de a verifica veridicitatea scrisorii de recomandare, aşa cum nu are spre exemplu obligaţia de a verifica realitatea diferitelor declaraţii sub proprie răspundere date de către ofertanţi pe parcursul procedurii, declaraţii ce privesc întrunirea condiţiilor de calificare.

Însă, recurenta consideră că în ceea ce priveşte celelalte două nereguli reţinute, în mod greşit instanţa de fond a considerat că sunt întemeiate.

Astfel, referitor la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie precizate în invitaţia de participare cu privire la experţii propuşi de către Asocierea S.C. A. S.R.L. - B. Umwelttechnik GmbH Chemnitz Germania.

Prin Fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a solicitat la punctul V.D. 4 - Informaţii privind resursele umane propuse pentru a fi implicate în proiect pentru coordonatorul proiectului " 3 ani experienţă în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuţie lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiţii de contract similare; experienţă într-un proiect privind construcţia unor staţii de transfer deşeuri şi/sau platforme de colectare".

Deci, ofertantul, în vederea dovedirii experienţei similare, trebuia să îndeplinească două condiţii: a) - 3 ani experienţă în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuţie lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiţii de contract similar.

Având în vedere faptul că Formularul 6A a fost solicitat prin Fişa de date şi prin urmare are caracter obligatoriu, neprezentarea acestuia constituind neîndeplinirea cerinţelor minime de calificare, comisia de evaluare era obligată să ţină seama de conţinutul acestui formular.

Experienţa similară precizată atât în CV cât şi în Formularul 6A a fost luată în considerare la toţi ofertanţii.

Din analiza site-ului proiectului "Sistem Integrat de Management al deşeurilor în judeţul Teleorman", remarcăm că la secţiunea comunicate de presă, Consiliul Judeţean Teleorman precizează că în cadrul măsurii ISPA 2002/RO/16/P/PE/024 au fost prevăzute lucrări pentru:

". . . . . . . . . . amenajarea punctelor de colectare a deşeurilor în localităţile judeţului."

Din analiza aceluiaşi site, la secţiunea "Material de promovare- Calendar 2010: Punctele de colectare vor fi prevăzute cu o platformă betonată şi împrejmuită cu plasă de sârmă".

Aşadar, se poate lesne concluziona că lucrările pentru amenajarea punctelor de colectare a deşeurilor din cadrul proiectului derulat de CJ Teleorman sunt similare cu cele pentru construirea platformelor pentru punctele de colectare a deşeurilor din cadrul contractului de lucrări nr. x/06.12.2011 derulat de CJ Botoşani care face obiectul acestei analize.

Referitor la faptul că nu au fost respectate cerinţele legale privind ' asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, recurenta precizează că autoritatea contractantă a respectat regulile de publicitate şi transparenţă prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. x/13.05.2011, precum şi a tuturor solicitărilor de clarificări transmise de potenţialii ofertanţi şi a răspunsurilor aferente.

Cu o zi înainte de deschiderea ofertelor, respectiv, în data de 31.05.2011, un operator economic a transmis două solicitări de clarificări la documentaţia de atribuire, înregistrate la Consiliul Judeţean Botoşani cu nr. X.

În conformitate cu prevederile art. 79, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, chiar dacă solicitările respective au sosit după data limită prevăzută prin Fişa de date a achiziţiei şi anunţul de participare, autoritatea contractantă, în baza obligaţiilor care îi revin în această situaţie, a formulat răspunsul cu numărul X,X/31.05.2011, publicat pe SEAP în data 31.05.2011 ţinând cont de precizarea din art. 79 alin 2 potrivit căreia "transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor".

În opinia recurentei, prelungirea perioadei de depunere a ofertelor în cazul primirii solicitărilor de clarificări cu o zi înainte de deschidere a ofertelor este imposibilă având în vedere prevederile art. 63 din H.G.. 925/2006 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora:

"După transmiterea invitaţiei de participare, regulile aplicabile procedurii de cerere de oferte sunt similare cu cele prevăzute la art. 32-39, pentru aplicarea licitaţiei deschise" şi anume respectarea prevederilor art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 care precizează:

"În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor. Singura nerespectare a prevederilor legale, precum şi a termenelor stabilite, a venit în această situaţie din partea acelui operator economic care a solicitat clarificări fără a ţine cont de dispoziţiile legale în materie.

Având în vedere cele menţionate mai sus, considerăm că prin clarificările oferite de autoritatea contractantă şi publicate pe SEAP pe data de 31.05.2011, nu s-au produs modificări ale Fişei de date a achiziţiei şi ale caietului de sarcini care să conducă la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire şi imposibilitatea acestora de a întocmi oferta. Mai mult, acestea au fost publicate în termenele legale prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nul, iar cel întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocate ca temei al cererii de recurs, Înalta Curte constată că, deşi este invocat, acest motiv de recurs nu este însoţit de argumentele prin care să se demonstreze în care dintre ipotezele reglementate de textul legal mai sus menţionat s-ar încadra critica de nelegalitate.

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde, alături de celelalte menţiuni prevăzute cu caracter imperativ, şi motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea ca motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

Prin textul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., legiuitorul a reglementat mai multe ipoteze de nelegalitate, de natură să atragă casarea unei hotărâri judecătoreşti, însă simpla invocare a acestui articol nu este de natură a conduce la concluzia că cerinţa imperativă a dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. a fost îndeplinită în cauză de către recurenta-reclamantă.

Pentru a conduce la casarea hotărârii atacate pe acest motiv de critică, recursul nu se poate limita la o simplă indicare "de formă" a textului art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., cerinţa legală a "dezvoltării motivelor" implicând determinarea criticilor punctuale şi indicarea pretinselor greşeli de judecată săvârşite de instanţă, cerinţă nerespectată de către recurentă cu ocazia invocării acestui prim motiv de recurs, ceea ce conferă susţinerilor recurentei doar o aparenţă de motivare, însă nu este un argument suficient pentru a provoca o analiză de legalitate a hotărârii recurate pe acest motiv de recurs.

Prin urmare, sancţiunea prevăzută de normele procedurale în vigoare, pentru lipsa oricăreia dintre menţiunile la care se referă art. 486 alin. (1) lit. a) şi c), este nulitatea, astfel cum prevăd dispoziţiilor art. 488 alin. (3) teza întâi C. proc. civ.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că şi în privinţa acestui motiv de recurs, recurenta-reclamantă UAT Botoşani nu justifică, prin argumente pertinente, care sunt normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate în mod greşit de instanţa de fond.

Astfel, recurenta-reclamantă invocă faptul că instanţa de fond a apreciat că două din neregulile constatate ar fi fost în mod greşit reţinute prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013.

Cu toate acestea, în mod corect, instanţa de fond nu a dispus admiterea în parte a acţiunii şi diminuarea procentului aplicat al corecţiei financiare, aşa cum se solicită prin cererea de recurs, motivat de faptul că, în contextul situaţiei de fapt şi de drept reţinute prin nota de constatare şi decizie şi în raport de materialul probator aflat la dosarul cauzei, chiar şi în lipsa celor două împrejurări constatate de echipa de control (utilizarea criteriului de clasificare şi selecţie referitor la experienţa similară, respectiv neîntrunirea condiţiilor cerute pentru inginerul şef de şantier), instanţa de fond a constatat faptul că faptele reţinute ca imputabile reclamantei sunt suficient de grave încât să fi viciat în mod serios şi substanţial desfăşurarea licitaţiei publice, ceea ce este de natură să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene.

Prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013 se reţine că, urmare a efectuării verificării documentare ce a avut drept scop analiza celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 101/26.08.2013, privind încheierea contractului de lucrări nr. x/06.12.2011 "Construirea staţiilor de transfer şi a platformelor pentru punctele de colectare a deşeurilor", s-au constatat următoarele nereguli:

- "oferta câştigătoare nu a îndeplinit criteriul de calificare şi selecţie referitor la experienţa similară, precizat în invitaţia de participare;

- oferta câştigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie, referitoare la experienţa profesională specifică a 2 experţi (coordonatorul de proiect şi inginer şantier RTE);

- calitatea slabă a documentaţiei de atribuire a avut drept consecinţe înţelegerea diferită de către ofertanţi a Caietului de sarcini, urmată de depunerea a doar trei oferte. Dintre acestea, nici oferta considerată câştigătoare de către Beneficiar nu este conformă cu cerinţele Documentaţiei de atribuire".

Înalta Curte constată că în privinţa celei de-a doua nereguli, instanţa de fond a menţinut ca fiind întemeiate constatările echipei de control cu privire la nerespectarea de către oferta câştigătoare a criteriilor de calificare şi selecţie, referitoare la experienţa profesională specifică a coordonatorului de proiect.

Aşadar, nu se poate susţine că cea de-a doua neregulă a fost înlăturată în totalitate, dimpotrivă, instanţa de fond, verificând cerinţele din fişa de date pentru coordonatorul de proiect, comparative cu înscrisurile de care s-a prevalat reclamanta (adeverinţa emisă de către B. şi adresa CJ Teleorman), a constatat că cele două perioade cumulate din cele două înscrisuri ajung la cifra de 20 de luni şi nu de 36 luni aşa cum s-a solicitat în documentaţia de atribuire, pentru a se asigura îndeplinită cerinţa unei experinţe de 3 ani în derularea de contracte de execuţie de lucrări, în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiţii de contract similar, experienţă într-un proiect privind construirea unor staţii de transfer sau platforme pentru colectarea deşeurilor.

Pentru deficienţele consemnate privind criteriile de calificare şi selecţie, în baza prevederilor CE pentru stabilirea corecţiilor financiare(COCOF 07/0037/03-RO) stipulate la punctul 2.4 din anexă, este aplicabilă o corecţie forfetară cuprinsă între 5 şi 10% din valoarea contractului, în funcţie de gravitatea neregulilor.

Având în vedere că oferta declarată câştigătoare nu a îndeplinit criteriile de calificare şi selecţie atât referitor la experienţa similară, cât şi la experienţa specifică a coordonatorului de proiect, prin nota de constatare s-a propus o corecţie forfetară maximă de 10% din valoarea contractului, acelaşi cuantum fiind aplicat şi în situaţia constatării neîndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie a unui expert.

De asemenea, pentru deficienţele consemnate privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, în baza prevederilor Ghidului CE pentru stabilirea corecţiilor financiare (COCOF 07/0037/03-RO) stipulate la punctul 21 "Nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă" şi a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, stipulate la punctul 2.1 din anexă, legea prevede că este aplicabilă o corecţie forfetară de 25% din valoarea contractului.

Având în vedere deficienţele constatate, precum şi prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora: "în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului", instanţa de fond în mod corect a menţinut şi constatat că aplicarea corecţiei este temeinică şi legală.

În privinţa celorlalte nereguli constatate, pe care instanţa de fond le-a menţinut ca fiind în mod legal stabilite de echipa de control, în mod nefondat recurenta susţine că ar fi fost îndeplinite criterii de calificare şi selecţie pentru coordonatorul de proiect, respectiv că ar fi fost respectate cerinţele legale privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparentă.

Prin Nota de constatare nr. x/15.10.2013, s-a reţinut faptul că din analiza documentelor ofertei câştigătoare, menite să ateste îndeplinirea experienţei specifice pentru coordonatorul de proiect, respectiv adeverinţa emisă de B. la data de 19.04.2011, nu rezultă dacă contractele la care face referire au fost de execuţie de lucrări în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiţii de contract similar, întrucât nu se precizează natura contractelor în care expertul propus a deţinut calitatea de manager de proiect/diriginte de şantier.

Din recomandarea emisă de CJ Teleorman, la data de 09.01.2009, rezultă că expertul propus a avut 19 luni experienţă în contracte de tip FIDIC, într-un proiect care nu include construcţia unor staţii de transfer deşeuri şi/sau platforme de colectare, astfel că în mod corect s-a apreciat că documentele prezentate de ofertantul câştigător, ca dovezi pentru probarea experienţei profesionale specifice, nu demonstrează îndeplinirea criteriului de calificare pentru expert, respectiv de 3 ani (36 luni) experienţă în calitate de coordonator/lider de proiect/lider de proiect adjunct/manager de proiect în contracte de execuţie lucrări, în conformitate cu regulile FIDIC sau alte condiţii de contract similar, experienţă într-un proiect privind construirea unor staţii de transfer deşeuri şi/sau platforme de colectare.

Înalta Curte consideră că prima instanţă a făcut o aplicare corectă şi a dispoziţiilor art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b), d) şi e) privind principiul tratamentului egal, al transparenţei şi al proporţionalităţii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, în privinţa verificării modului în care recurenta-reclamantă, în calitate de autoritatea contractantă a asigurat un grad adecvat de publicitate şi transparenţă.

De asemenea, Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 79 alin. (1) şi alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 63 din H.G. nr. 925/2006 în situaţia în care cererea de clarificări nu a fost trimisă în timp util de către un operator economic, autoritatea contractantă are totuşi obligaţia de a răspunde sub condiţia ca răspunsul să fie primit de către ofertanţi înainte de data limită de depunere a ofertelor, chiar dacă nu mai este respectat termenul de 6 zile.

Astfel fiind, în mod corect, instanţa de fond a constatat faptul că şi în lipsa unui text de lege expres referitor la decalarea perioadei de elaborare a ofertelor, perioada pentru elaborarea ofertelor trebuia decalată de către recurenta-reclamantă, având în vedere pe de o parte circumstanţele speciale (clarificări ce priveau listele de cantităţi, răspuns la clarificări în ziua premergătoare deschiderii ofertelor) şi pe de altă parte, mai mult decât un text de lege, principiile de drept enumerate expres de O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiul tratamentului egal, transparenţei şi proporţionalităţii.

Chiar dacă pentru unele nereguli constatate se impunea a fi aplicată o corecţie de 5% sau 10%, iar pentru alte nereguli se impunea o corecţie de 25% din valoarea contractului, corecţia care trebuia aplicată era tot de 25%, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Înalta Curte apreciază că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula motivele de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ. şi va respinge motivele de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia nulităţii, invocată din oficiu, în ceea ce priveşte motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Anulează motivele de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Respinge motivele de recurs, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulate de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, împotriva sentinţei nr. 127 din 19 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2021.