Clawback contribution for pharmaceuticals: Exclusion of VAT from the calculation base and proper fiscal administrative jurisdiction

Şedinţa publică din data de 26 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Direcţia Generală a Finanţelor Publice Bucureşti - Activitatea Juridică - Serviciul Juridic Mijlocii în reprezentarea Administraţiei Fiscale pentru Contribuabili Mijlocii şi Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, a solicitat anularea Comunicării transmisă de către CNAS prin e-mailul din data de 28 iulie 2017, ora 11:48, a Adresei CNAS nr. x/27.07.2017 emisă de către CNAS şi primită de către A. la data de 28 iulie 2017 şi a Adresei CNAS nr. x/06.09.2017 care conţine răspunsul CNAS la contestaţia depusă de către aceasta obligarea pârâtelor la restituirea/rambursarea sumelor plătite cu titlu de contribuţie clawback, împreună cu dobânda legală aferentă precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluţionarea prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 4592 din 09 noiembrie 2018, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, cu privire la capătul de cerere având ca obiect restituirea sumelor plătite cu titlu de taxă clawback, a respins capătul de cerere având ca obiect restituirea sumelor plătite cu titlu de taxă clawback, formulat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca fiind îndreptat împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, ca fiind îndreptată împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a D.G.R.F.P. Bucureşti-Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, ca neîntemeiată şi, totodată, a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Direcţia Generala Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După prezentarea situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că în mod netemeinic şi nelegal, prin aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 şi cu încălcarea dispoziţiilor din Legea nr. 95/2006, instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesuale a CNAS în raport de al doilea capăt al cererii introductive.

Instanţa de fond trebuia să ajungă în mod corect la concluzia că, deşi ANAF are competenţă în a administra contribuţiile trimestriale (clawback) până la momentul la care acestea sunt integrate în FNUASS (acest moment fiind depăşit în mod indubitabil la data formulării acţiunii introductive de instanţă, respectiv la data pronunţării Sentinţei), CNAS este din punct de vedere legal beneficiarul final al sumelor încasate cu titlu de contribuţie clawback şi are calitatea de administrator şi gestionar al FNUASS.

De asemenea, recurenta susţine că în mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor din Legea nr. 554/2004 (în principal cu neobservarea dispoziţiilor art. 161 din Legea nr. 554/2004), a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a ANAF.

În speţa dedusă judecăţii actele administrative atacate au fost emise şi au creat efecte juridice în cadrul unei construcţii juridice aparte, astfel că faptul că ANAF nu este emitentul actelor administrative apare ca lipsit de relevanţă, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond. însă, instanţa de fond, a încălcat şi aplicat greşit dispoziţiile art. 5 alin. (1) şi art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, reţinând în mod netemeinic şi nelegal faptul că nu ANAF ar avea calitate procesuală pasivă ci organul fiscal teritorial în cadrul ANAF în a cărui rază teritorială se află contribuabilul.

Dincolo de problema răspunderii procesuale, autoritatea fiscală trebuie să fie considerată parte în acest litigiu, deoarece se impune asigurarea opozabilităţii efectelor hotărârii judecătoreşti şi faţă de acestea.

În mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 554/2004, art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 204 alin. (1) noul C. proc. civ., instanţa de fond a apreciat că "relativ la critica vizând nemotivarea răspunsului dat contestaţiei administrative, Curtea reţine că acest motiv a fost invocat cu depăşirea termenului prevăzut de lege, astfel că nu se impune analizarea sa".

În plus, sentinţa este practic nemotivată, instanţa de fond neindicând în concret la ce "termen prevăzut de lege" s-a raportat.

Recurenta susţine că a depus la CNAS, în termenul legal, Contestaţia înregistrată la CNAS cu nr. X/02.08.2017 referitoare la Notificările aferente Trimestrului 2/2017, prin care a solicitat CNAS revocarea Notificărilor x/2017 comunicate către A. în data de 28 iulie 2017.

La Contestaţia formulată, CNAS a răspuns prin Adresa CNAS nr. x/06.09.2017.

În ceea ce priveşte nemotivarea răspunsului CNAS la contestaţia formulată de, astfel cum s-a observat şi în cadrul concluziilor orale puse de părţi la termenul din data de 24.09.2018, CNAS a recunoscut în mod expres faptul că nu a efectuat verificările ce se impuneau în vederea soluţionării contestaţiei prealabile formulate de către Subscrisa, sens în care Adresa de Răspuns la contestaţia formulată la CNAS este un act administrativ nemotivat şi se impune a fi anulat.

Motivarea actului administrativ reprezintă o obligaţie generală pentru autoritatea emitentă. Totodată, motivarea constituie o condiţie de legalitate externă a actului, care face obiectul unei aprecieri în concret, ţinând seama de natura şi contextul adoptării acestuia. Respectarea cerinţei motivării impune prezentarea cu claritate a motivelor de fapt şi de drept pe care actul se întemeiază, astfel încât destinatarul acestuia să aibă posibilitatea de a exercita un control eficient asupra puterii discreţionare a autorităţii emitente.

În mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, tratând în mod superficial argumentele prezentate, instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate potrivit căruia datele comunicate sunt inexacte şi incorecte nu ar fi întemeiat.

Datele Comunicate prin Notificările x/2017 sunt inexacte, incorecte şi au fost calculate cu nerespectarea dispoziţiilor legale imperative.

Valorile Datelor Comunicate de către CNAS în Notificări sunt inexacte şi incorecte atât prin raportare la evidenţele interne, cât şi la informaţiile publice disponibile, inclusiv la anunţurile şi comunicatele publice făcute de însăşi CNAS.

Lipsa de corectitudine a Datelor Comunicate şi superficialitatea cu care CNAS abordează întreaga activitate de colectare şi comunicare a respectivelor date este o problemă curentă, fapt demonstrat în nenumărate rânduri, chiar şi în Trimestrele anterioare din anul 2016.

Ca o dovadă indisputabilă a faptului că datele preluate de CNAS din SIUI sunt nelegale şi determinate în mod arbitrar, CNAS a emis o serie de adrese prin care a completat răspunsurile (de altfel, tipice) pe care le-a furnizat la contestaţiile prealabile formulate împotriva actelor administrative privind contribuţiile clawback aferente Trimestrelor I, II şi III din anul 2016 (Adresa nr. x/21.12.2016, Adresa nr. x/15.11.2016 şi Adresa nr. x/16.12.2016).

Prin adresele anterior menţionate, CNAS precizează faptul că, urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul fiecărui trimestru (I, II şi III ale anului 2016) consum de medicamente pentru codul CIM W10503002 (respectiv, Actrapid Penfill 100UI/ml), valoarea şi poziţia aferentă acestui medicament ce a fost iniţial raportat cu un anumit consum (valori diferite, în funcţie de Trimestru), se anulează.

Sistemul de raportare pe care se bazează CNAS este defectuos (şi a fost încă de la momentul implementării taxei clawback) şi prezintă nenumărate carenţe şi erori, fapt ce a fost evidenţiat încă din anul 2011, acest sistem nefiind însă îmbunătăţit/remediat nici până în anul 2016.

Recurenta mai consideră că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate privind faptul că procentul P a fost calculat, contrar dispoziţiilor legale, în baza unor valori ce includ TVA, ar fi neîntemeiat.

În primul rând, instanţa de fond apreciază în mod complet neîntemeiat şi în lipsa oricăror dovezi din partea CNAS faptul că "valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2017 comunicată de CNAS, a fost calculată potrivit prevederilor O.U.G. nr. 77/2011".

În ceea ce priveşte chestiunea punctuală a includerii TVA în valoarea CTt în baza căreia a fost determinată valoarea procentului P, în mod netemeinic, instanţa de fond reţine faptul că "CNAS a respectat prevederile legale în vigoare la stabilirea procentului "p", respectiv a scăzut TVA-ul din ambele elemente ale formulei de calcul".

Inserarea în cuprinsul Notificărilor x/2017 a menţiunii că "CTt şi BAt nu includ TVA" este o pură formalitate şi nu poate echivala sub nicio formă cu o dovadă a faptului că CNAS într-adevăr a exclus TVA din valoarea CTt folosită la calculul procentului P.

Instanţa de fond a ajuns la această concluzie doar şi exclusiv prin citarea dispoziţiilor art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi pe cele ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012, care se referă la formula de calcul prin care se determină Procentul P şi potrivit cărora "CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON", fără însă ca CNAS să fi făcut dovada în acest sens sau să existe măcar un singur element de probatoriu care să demonstreze faptul că procentul "P" a fost calculat în raport de valoarea CTt care nu include TVA.

Însă, obligaţia de a deduce TVA din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de către CNAS, în speţă din valoarea Consumului Centralizat A., la momentul la care se calculează cuantumul contribuţiei clawback pe care o datorează, nu se poate şi nu trebuie confundată cu obligaţia CNAS care reiese în mod evident din dispoziţiile art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, anume cu obligaţia CNAS de a deduce TVA din valorile în baza cărora se determină procentul P.

De asemenea, recurenta consideră că în mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că motivul de nelegalitate privind includerea adaosurile distribuitorilor angro şi a adaosurile farmaciilor în valoarea Datelor Comunicate este neîntemeiat.

Instanţa de fond citează Decizia nr. 484/25.09.2014 ale Curţii Constituţionale a României, această decizie nefiind însă relevantă pentru obiectul cauzei.

În timp ce Decizia Curţii Constituţionale nr. 484/25.09.2014 vizează exclusiv aspecte legate de entităţile care au calitatea de "subiect obligat la plata taxei clawback", acţiunea vizează doar aspectele legate de baza de impunere în raport cu care trebuie calculată Contribuţia datorată de către contribuabili.

Recurenta precizează că nu a contestat niciodată aspecte legate de entitatea care are obligaţia de a plăti Contribuţia, ci a contestat doar chestiuni legate de nelegalitatea includerii adaosurilor distribuitorilor angro şi ale farmaciilor în datele prevăzute în Notificările contestate.

Instanţa de fond nu a observat faptul că adaosurile suplimentare aplicate de către distribuitorii angro şi farmacii sunt elemente independente de DAPP (sau reprezentanţii lor legali) şi/sau de activitatea de comercializare efectuată în mod direct de aceştia, fiind elemente atribuibile exclusiv distribuitorilor angro şi farmaciilor în contextul activităţilor desfăşurate de ei în cadrul lanţului de distribuţie.

În mod netemeinic şi nelegal, instanţa de fond a apreciat că motivul de nulitate privind faptul că Datele Comunicate au fost stabilite de către CNAS cu încălcarea principiului predictibilităţii fiscale ar fi neîntemeiat.

Instanţa de fond s-a rezumat la a expune anumite considerente străine de obiectul dedus judecăţii, la a antama anumite aspecte ce ţin de formularea unei eventuale excepţii de neconstituţionalitate sau de nelegalitate.

În realitate, informaţiile obţinute prin intermediul SIUI nu sunt dovedite sau susţinute prin niciun document justificativ, deci nu pot fi avute în vedere ca fiind corecte sau veridice în mod absolut, şi, contrar dispoziţiilor imperative ale O.U.G. nr. 77/2011, conţin TVA, adaosurile distribuitorilor angro şi adaosurile farmaciilor.

Acţiunea introductivă de instanţă vizau faptul că, prin corecta aplicare a art. 3 lit. (b) din Codul fiscal, impozitele se bazează, printre altele, pe "certitudinea impunerii, prin elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.".

În acest context, este de necontestat faptul că plătitorii contribuţiei clawback nu pot cunoaşte sau determina valoarea consumului de medicamente suportate din surse bugetare într-un anumit trimestru, ci doar valoarea vânzărilor către distribuitorii angro de medicamente din portofoliul propriu, relevant pentru determinarea contribuţiei clawback fiind însă consumul de medicamente, iar nu vânzările realizate de contribuabili.

De asemenea, în mod netemeinic şi nelegal, cu încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor din O.U.G. nr. 77/2011 şi a dispoziţiilor din Codul de procedură fiscală, instanţa de fond a respins capătul de cerere privind restituirea sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului II/2017 împreună cu dobânda legală aferentă.

În opinia recurentei, sentinţa este practic nemotivată în ceea ce priveşte soluţia dată de instanţă capătului 2 de cerere privind restituirea.

Recurenta consideră că este îndreptăţită la restituirea de către CNAS şi ANAF a sumelor achitate cu titlu de contribuţie clawback datorată pentru Trimestrul II/2017, împreună cu dobânda legală aferentă, ca rezultat/efect direct al anulării Notificărilor (conform dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 1254 coroborat cu art. 1325 din C. civ.).

Totodată, recurenta apreciază că are dreptul la repararea de către pârâtele CNAS, ANAF şi DGRFPB a pagubei cauzate, respectiv dreptul la plata de dobânzi pentru suma plătită cu titlu de contribuţie clawback aferentă Trimestrului II/2017, în acord cu dispoziţiile art. 8 alin. (1) din Legea 554/2004.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte critica privind admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a C.N.A.S. cu privire la capătul de cerere având ca obiect restituirea sumelor Înalta Curte reţine că potrivit art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, începând cu data intrării în vigoare a prevederilor acestui act normativ, procedurile de administrare a creanţelor reprezentând contribuţia trimestrială datorată de deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora, vor fi continuate de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile şi obligaţii le Ministerului Sănătăţii - Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate.

Administrarea creanţelor, reprezentând contribuţiile prevăzute la alin. (1) al art. 9 din O.U.G. nr. 77/2011, se îndeplineşte potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Potrivit art. 5 alin. (1), (2) şi (3) din O.U.G. nr. 77/2011, Agenţia Naţională de Administrare Fiscala administrează contribuţia trimestriala potrivit prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, contribuţia de claw-back fiind asimilată obligaţiei fiscale.

În consecinţă, fată de prevederile din legislaţia specifică care reglementează taxa clawback, si raportat la natura juridică a acesteia, ca regulă generală, ANAF este autoritatea care are atribuţii de administrare a tuturor obligaţiilor fiscale, deci şi a contribuţiei trimestriale, potrivit prevederilor O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a C.N.A.S. cu privire la capătul de cerere având ca obiect restituirea sumelor.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind admiterea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, Înalta Curte apreciază că A.N.A.F. are în subordine organisme teritoriale, în acest sens, potrivit art. 30 alin. (1) din Codul de procedură fiscală: "Pentru administrarea creanţelor fiscale şi a altor creanţe datorate bugetelor prevăzute la art. 29 alin. (1) şi (2), competenţa revine acelui organ fiscal teritorial din cadrul A.N.A.F., stabilit prin ordin al preşedintelui A.N.A.F., în a cărui rază teritorială se află domiciliul fiscal al contribuabilului/plătitorului".

Astfel fiind, Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a reţinut că reclamanta nu este administrată din punct de vedere fiscal de A.N.A.F, organele de administrare fiscală funcţionând numai în cadrul direcţiilor generale regionale a finanţelor publice sau, după caz, în cadrul D.G.A.M.C., instituţii publice cu personalitate juridică distinctă de A.N.A.F.

Instanţa de fond în mod temeinic a constatat că din cuprinsul Ordinului nr. 3675 din 22.12.2016 emis de ANAF, aflat pe site-ul instituţiei pârâte la categoria informaţiilor publice, reclamanta se află la poziţia 4939 pe lista contribuabililor mijlocii administraţi de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Bucureşti, ca atare, pârâta A.N.A.F. nu are calitate procesuală pasivă. Faptul că nu este emitentul actelor contestate de reclamantă nu are relevanţă, acesta nefiind chemat în cauză decât pe capătul de cerere având ca obiect restituirea contribuţiei achitate. În schimb, pârâta D.G.R.F.P. Bucureşti-Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii deţine legitimare procesuală pasivă pe capătul de cerere privitor la restituire.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Direcţia Generala Regionala a Finanţelor Publice Bucureşti, Administraţia Fiscală pentru Contribuabili Mijlocii, ca neîntemeiată.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Comunicarea transmisă în e-mailul de la ora 11:48 şi Adresa nr. x/27.07.2017, CNAS a comunicat la data de 28 iulie 2017 către A., Notificările pentru Trimestrul II/2017, care prevăd valoarea Procentului P, care pentru Trimestrul II/2017 este de 18,59 % şi consumul de medicamente pentru Trimestrul II/2017 suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, respectiv pentru medicamentele ale căror autorizaţii de punere pe piaţă sunt deţinute de A..

Recurenta a contestat la CNAS Notificările x/2017, solicitând revocarea acestora, contestaţie la care a răspuns pârâta CNAS prin adresa de răspuns nr. x/06.09.2017, în sensul respingerii.

Nemulţumită de răspunsul primit, recurenta a promovat prezenta acţiune, prin care a solicitat anularea Adresei de răspuns nr. x/06.09.2017 şi a Adresei nr. x/27.07.2017, prin care s-a stabilit Procentului P.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că pretenţiile reclamantei sunt neîntemeiate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor soluţia pronunţată de instanţa de fond cu privire la nemotivarea răspunsului dat de CNAS la contestaţia administrativă, Înalta Curte are în vedere faptul că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, şi prin legislaţia derivată.

Susţinerile recurentei în ceea ce priveşte nemotivarea răspunsului la contestaţie, sunt vădit eronate în condiţiile în care din răspuns se poate observa că CNAS a răspuns punctual criticilor formulate.

Faţă de susţinerea recurentei - reclamante potrivit căreia CNAS nu a efectuat verificările ce se impuneau în vederea soluţionării contestaţiei, Înalta Curte constată că nu au fost precizate medicamentele care au fost introduse în mod greşit în consum, recurenta mulţumindu-se să menţioneze doar ca datele comunicate nu sunt exacte şi nici corecte, fără să precizeze motivele.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la faptul că datele comunicate sunt inexacte şi incorecte

Potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare, "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Deşi recurenta a formulat în termen contestaţia împotriva comunicării transmise de CNAS pentru trimestrul II 2017, aceasta nu a contestat aspecte punctuale legate de anumite CIM-uri sau valori de consum comunicate prin adresa CNAS nr. x/27.07.2017 pe anumite CIM-uri, contestaţia vizând doar aspecte generale cu privire la transparentă şi legislaţie.

CNAS a stabilit consumul de medicamente pentru trimestrul II 2017, aferent recurentei, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 se utilizează (consumă) prin canalele de eliberare (circuit deschis, circuit închis) şi se raportează lunar de către acestea, constituind trimestrial datele din sistemul de asigurări sociale de sănătate în baza cărora se stabileşte valoarea totală/individuală a consumului de medicamente prevăzute la art. 5 alin. (7).

Recurenta datorează contribuţia trimestrială pentru medicamentele asumate inclusiv prin propriile declaraţii depuse în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare, referitoare la lista medicamentelor pentru care datorează contribuţia trimestrială.

Baza de calcul a contribuţiei trimestriale se stabileşte potrivit O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, în funcţie de raportările furnizorilor de servicii medicale (farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate.

Prin Notificarea transmisă recurentei, au fost comunicate procentul "p" şi datele necesare stabilirii contribuţiei clawback pentru trimestrul II al anului 2017, date la care OU.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, obligă CNAS a le comunica.

În acest sens, s-a invocat incidenţa dispoziţiilor art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora, CNAS are obligaţia de a transmite procentul "p" şi consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei trimestriale este data consumului de medicamente (data eliberării efective către consumatorul final - pacient) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie (distribuitori en gros, farmacii de circuit deschis şi/sau farmacii cu circuit închis).

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la faptul că procentul "p" a fost calculat contrar dispoziţiilor legale, în baza unor valori ce includ TVA, Înalta Curte constată că din Ordinul preşedintelui CNAS nr. 830/27.07.2017 prin care a fost aprobat procentul "p" aferent trimestrului II 2017, rezultă fără putinţă de tăgadă că elementele de calcul a procentului "p" nu includ TVA, acest lucru fiind menţionat în mod expres la art. 1 din ordin.

Prin Decizia nr. 789/2015 Curtea Constituţională a statuat că (...) deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Este stabilit, aşadar, modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător.

În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediari cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.

Totodată, prin Decizia nr. 665/2014, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute.

Astfel, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor şi au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei clawback.

Curtea Constituţională a apreciat faptul că formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

Sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată.

Prin prevederile Ordinului preşedintelui CNAS nr. 1058/2015 pentru aprobarea metodologiei şi a formatului de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente (în vigoare începând din trimestrul IV 2015), a fost aprobată metodologia şi formatul de raportare lunară de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a valorii consumului centralizat de medicamente.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7), din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, CNAS are obligaţia de a transmite valoarea procentului "p" şi consumul centralizat de medicamente corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate decontat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În aplicarea prevederilor art. 5 alin. (7) şi art. 5 alin. (6), casele de asigurări de sănătate raportează lunar consumul centralizat către CNAS, iar CNAS transmite în format electronic deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Începând cu trim. III al anului 2013, în vederea transparentizării procesului de calcul a contribuţiei clawback, CNAS a afişat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, înregistrate în sistemul Informatic Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, în speţă farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă.

Astfel, recurenta are posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" transmis acesteia de către CNAS prin Notificarea contestată şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS.

Solicitarea recurentei de restituire sau rambursare a sumelor plătite cu titlu de contribuţie trimestrială, contravine prevederilor legale în vigoare, această contribuţie nefiind o taxă achitată nedatorat, în raport de faptul că reclamanta are calitatea de subiect plătitor al contribuţiei trimestriale, conform prevederilor O.U.G. nr. 77/2011.

Conform art. 1 din acest act normativ, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, chiar şi în situaţia în care notificările contestate ar fi anulate, acest lucru nu se poate asimila cu exonerarea recurentei de la plata contribuţiei trimestriale, această obligaţie subzistând în sarcina sa în conformitate cu prevederile legale.

Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, Curtea Constituţională a constatat faptul că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei în discuţie şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa apreciază că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4592 din 09 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 martie 2021.