Decizia nr. 1778/2021 · Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Secţia de Contencios Administrativ şi Fiscal

Şedinţa publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantele A. S.R.L. şi B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, Guvernul României, Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri, Ministerul Energiei, C. S.A., D. S.A., E. S.A. şi F. S.A., au solicitat instanţei să constate nulitatea şi să desfiinţeze următoarele dispoziţii administrative emise de ANRE:

- art. 5 şi 12 din Anexa nr. 1, respectiv art. 5, art. 21 (1) şi (2), precum şi art. 34 alin. (2) din Anexa nr. II la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014 privind aprobarea Condiţiilor generale asociate licenţelor pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice ("Ordinul nr. 73/2014"); şi

- art. 23 alin. (2) lit. i) din Regulamentul pentru acordarea licenţelor şi autorizaţiilor în sectorul energiei electrice, aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 12/2015 privind aprobarea ("Ordinul nr. 12/2015").

S-a solicitat, în ceea ce priveşte contractele de concesiune încheiate cu Operatorii Concesionari, precum şi în ceea ce priveşte actele administrative asociate respectivelor contracte (individualizate mai jos), să pronunţe una din următoarele soluţii:

- în principal, să constate că prevederile contractuale şi dispoziţiile administrative menţionate mai jos nu produc niciun efect prin care (i) se extinde exclusivitatea desfăşurării activităţii de distribuţie a energiei electrice în favoarea Operatorilor Concesionari dincolo de reţelele deţinute cu orice titlu de aceştia şi/sau (ii) se îngrădeşte posibilitatea altor agenţi economici, printre care şi reclamantele, de a desfăşura această activitate utilizând propriile reţele, prin impunerea condiţiei obţinerii acceptului Operatorilor Concesionari;

- în subsidiar, în măsura în care instanţa ar considera că acestea generează oricare din efectele nelegale menţionate la pct. 2.1 de mai sus, să constate nulitatea şi să desfiinţeze clauzele contractuale şi/sau dispoziţiile administrative care le-ar genera.

Au fost precizate contractele de concesiune care fac obiectul capătului de cerere nr. x respectiv, contractul nr. x/18.04.2005 de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice în Zona I încheiat între Ministerul Economiei şi Comerţului şi Societatea Comercială Filiala de G., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ, contractul nr. x/18.04.2005 de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice în Zona II încheiat între Ministerul Economiei şi Comerţului şi E., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ; contractul nr. x/01.08.2005 de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice în Zona VIII încheiat între Ministerul Economiei şi Comerţului şi Societatea Comercială Filiala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice J., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ; precum şi contractul nr. x/01.08.2005 de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice în Zona V încheiat între Ministerul Economiei şi Comerţului şi Societatea Comercială Filiala de Distribuţie şi Furnizare a Energiei Electrice C., publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 298 bis din 30.04.2015, împreună cu caietul de sarcini corelativ.

De asemenea, au fost indicate actele administrative asociate Contractelor de Concesiune care fac obiectul capătului de cerere nr. x, respectiv, Hotărârea Guvernului nr. 1048 din 01.07.2004 pentru aprobarea conţinutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune şi a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 727 din 12.08.2004, astfel cum a fost completată şi modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 2412/2004 ("H.G. nr. 1048/2004"), Hotărârea Guvernului nr. 109 din 24.02.2005 pentru aprobarea conţinutului-cadru al caietului de sarcini al concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 182 din 02.03.2005 ("H.G. nr. 109/2005") şi Ordinul Ministrului Economiei şi Comerţului nr. 77 din 03.03.2005 privind concesionarea serviciului public de distribuţie a energiei electrice, publicat în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 219 din 15.03.2005 ("Ordinul nr. 77/2005").

Reclamantele au solicitat ca, în condiţiile în care va fi admisă oricare din capetele de cerere de mai sus, să dispună publicarea sentinţei în Monitorul Oficial al României, Partea I.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-au respins ca neîntemeiate excepţiile tardivităţii şi inadmisibilităţii.

S-a respins excepţia de nelegalitate a licenţelor operatorilor concesionari ca inadmisibilă.

S-a respins acţiunea promovată de reclamantele A. S.R.L. şi B. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei, Guvernul României, Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri, Ministerul Energiei, C. S.A., D. S.A., E. S.A. şi F. S.A. şi cu intervenienta K. S.A., ca neîntemeiată.

S-a admis cererea de intervenţie accesorie formulată în favoarea pârâţilor Ministerul Energiei şi Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediul de Afaceri, de către intervenienta K. S.A.

S-a dispus obligarea reclamantelor la plata către pârâta L. a sumei de 35.000 RON, cheltuieli de judecată, cu aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) din C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 9 noiembrie 2016, s-a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive invocată de Ministerul Economiei.

Prin încheierea de şedinţă din data de 16 noiembrie 2016, s-a admis excepţia inadmisibilităţii petitului de la pct. 2 subpunctul 2.1 din cererea de chemare în judecată şi s-a respins ca inadmisibil acest petit.

S-a unit cu fondul excepţia inadmisibilităţii sub aspectul tardivităţii formulării plângerii prealabile şi a fost respinsă excepţia inadmisibilităţii invocată raportat la celelalte argumente, ca neîntemeiată.

Prin încheierea din data de 15 februarie 2017, au fost respinse ca neîntemeiate excepţiile prematurităţii acţiunii şi a lipsei de interes a formulării excepţiei de nelegalitate.

S-a dispus sesizarea Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3 pct. 37 şi art. 39 alin. (4), art. 19 alin. (1) şi (3), art. 20 alin. (1) şi (2) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, art. 23 alin. (1), (3) şi 5 din Legea energiei electrice nr. 318/2003, art. 5 alin. (1) lit. a) şi art. 9 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 33/2007.

S-a respins cererea de suspendare a judecăţii, ca neîntemeiată.

3. Căile de atac exercitată în cauză

Împotriva hotărârilor menţionate au formulat recurs principal recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. şi recurentele - pârâte D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) şi E. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea), precum şi recurs incident recurenta-pârâtă N. recurentul-pârât Ministerul Energiei şi recurentul-pârât Ministerul Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului (Ministerul Economiei).

3.1. Recursul principal formulat de recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. SRL

3.1.1. Într-un prim motiv de recurs, recurentele-reclamante au invocat neanalizarea tuturor motivelor de nelegalitate aduse la fond (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.).

Prima instanţă reţine în mod greşit că reclamantele nu ar fi indicat textele de lege încălcate de actele administrative atacate. Cu toate acestea, pe parcursul motivării sale, prima instanţa analizează compatibilitatea actelor administrative atacate în acest dosar cu o parte din normele legale invocate de reclamante. Rezultă astfel din chiar conţinutul sentinţei atacate că este greşită premisa de la care a plecat prima instanţă, în sensul că reclamantele nu ar fi indicat textele legale pe care actele administrative atacate le încalcă.

Pe lângă faptul că este contradictorie, motivarea sentinţei atacate este şi incompletă. Prima instanţă nu a avut în vedere majoritatea textelor legale în raport de care reclamantele au susţinut nelegalitatea actelor administrative atacate. Spre exemplu, prima instanţă nu a analizat compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care reglementează limitele competenţelor ANRE la stabilirea condiţiilor care trebuie îndeplinite pentru obţinerea licenţei de distribuţie a energiei electrice (art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din Legea nr. 123/2012; art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007); compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care prevăd că ordinele administrative nu pot adăuga la lege (art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000); condiţiile existenţei unui exces de putere la emiterea actelor administrative atacate.

Pe de o parte, prima instanţă nu a realizat o analiză a excesului de putere constând în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor prin încălcarea libertăţii economice a Reclamantelor (garantată prin art. 45 din Constituţia României); prima instanţă a menţionat expres că nu are în vedere prevederile constituţionale invocate de reclamante, sub pretextul că "instanţa de contencios administrativ nu ar putea să procedeze la o analiză de «constituţionalitate» a ordinelor emise depărată ANRE". Pe de altă parte, prima instanţă nu a realizat o veritabilă analiză nici din perspectiva condiţiilor necesităţii şi proporţionalităţii măsurilor impuse prin actele administrative atacate.

3.1.2. Al doilea motiv de recurs se referă la greşita aplicare şi interpretare a legii (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).

Prima instanţă a concluzionat în mod greşit că legislaţia primară (în special Legea energiei) ar fi instituit o exclusivitate teritorială absolută (un monopol legal) în legătură cu prestarea activităţii de distribuţie de energie electrică.

Prima instanţă a concluzionat în mod greşit că, drept efect al cadrului de reglementare al Contractelor de Concesiune, prin acestea s-ar fi stabilit în mod valabil o exclusivitate în favoarea Operatorilor Concesionari dincolo de reţelele operate de aceştia (adică o exclusivitate teritorială absolută).

Prima instanţă a concluzionat în mod greşit că legea ar recunoaşte pârâtei ANRE competenţe care îi permit acesteia să reglementeze o exclusivitate teritorială absolută în favoarea unor agenţi economici determinaţi (adică un monopol normativ).

În fine, prima instanţă a concluzionat în mod greşit că dreptul Uniunii Europene ar fi relevant în cauză, în sensul că ar valida actele administrative prin care se instituie o exclusivitate teritorială absolută (un monopol normativ) în sectorul distribuţiei de energie electrică.

3.1.2.1. Contrar celor reţinute de prima instanţa, legislaţia primară nu a instituit o exclusivitate teritorială în ceea ce priveşte distribuţia de energie electrică.

Aşa cum rezultă atât din jurisprudenta Curţii Constituţionale, cât şi a ÎCCJ, liberul acces la o activitate economică este garantat prin Constituţia României. Astfel, blocarea accesului la o activitate economică reprezintă o limitare a unui drept fundamental, ceea ce se poate face numai printr-o dispoziţie expresă şi neechivocă a legislaţiei primare. În cazul de faţă, blocarea accesului la activitatea economică de distribuţie a energiei electrice în modalitatea reglementată prin Ordinele ANRE nr. 73/2014 şi 12/2015 trebuia să fie permisă prin dispoziţii din Legea energiei care să prevadă sau să implice exclusivitatea teritorială de jure în materia distribuţiei de electricitate şi/sau să permită refuzarea licenţelor pe motiv că există o licenţă sau un contract de concesiune acordat altcuiva.

În ceea ce priveşte Legea energiei, atunci când a dorit să reglementeze o astfel de exclusivitate teritorială absolută, a făcut-o în mod expres şi neechivoc (prin norme de tipul celor descrise mai sus); în schimb, aceeaşi Lege a energiei nu conţine în legătură cu distribuţia de energie electrică vreo dispoziţie precum cele menţionate mai sus privind distribuţia de gaze naturale. Mai mult, Legea energiei a reglementat în cazul distribuţiei de energie electrică un sistem de acordare a licenţelor bazat pe criterii obiective, ceea ce este incompatibil atât cu ideea de exclusivitate, cât şi cu ideea de refuz discreţionar al acordării licenţelor.

În fine, prima instanţă a interpretat greşit anumite prevederi din Legea energiei, pe care le-a considerat în mod eronat drept temei legal al exclusivităţii teritoriale absolute reglementate prin Ordinele ANRE nr. 73/2014 şi 12/2015. Definiţia dată de Legea nr. 123/2012 cu privire la noţiunea de "monopol natural în domeniul energiei electrice" nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivităţi juridice ("monopol legal) în acest sector; distincţia dintre piaţa reglementată si piaţa concurentială nu echivalează cu instituirea unei exclusivităţi teritoriale absolute.

Liberul acces la o activitate economică este garantat de Constituţie, astfel că o exclusivitate teritorială absolută poate fi instituită numai printr-o dispoziţie expresă a legislaţiei primare. Legea energiei nr. 123/2012 prevede în mod expres şi neechivoc caracterul exclusiv al distribuţiei de gaze naturale; aceeaşi Lege nr. 123/2012 nu reglementează însă vreo exclusivitate în legătură cu distribuţia de energie electrică. Legea nr. 123/2012 nu conţine absolut nicio normă care să prevadă exclusivitatea teritorială a licenţei de distribuţie a energiei electrice sau posibilitatea ANRE să refuze acordarea licenţei pentru simplul motiv că s-a acordat deja altei persoane o licenţă în aceeaşi zonă (aşa cum Legea nr. 123/2012 prevede în art. 120 alin. (1) lit. d) în privinţa licenţelor pentru distribuţia de gaze naturale) sau exclusivitatea teritorială a concesiunii distribuţiei de electricitate (cum prevede Legea nr. 123/2012 în art. 104 alin. (1) în domeniul distribuţiei de gaze).

Rezultă că Ordinele nr. 73/2014 şi 12/2015 au adăugat la lege. Mai exact, pârâta ANRE a reglementat o exclusivitate teritorială în legătură cu distribuţia de energie electrică, pe care legea a prevăzut-o doar în legătură cu distribuţia de gaze naturale.

Legea impune în mod expres acordarea licenţelor de distribuţie a energiei electrice pe baze obiective. Sistemul de acordare a licenţelor pe baze obiective (reglementat de lege) este incompatibil cu posibilitatea Operatorilor Concesionari de a se opune discreţionar. ANRE a disimulat exclusivitatea Operatorilor Concesionari într-o "condiţie tehnică" la emiterea licenţei. ANRE a delegat către Operatorii Concesionari un drept de apreciere discreţionar, pe care nici măcar autoritatea nu îl are. ANRE derogă, fără bază legală, de la obligaţia de a asigura organizarea pieţei în condiţii de concurenţă. Art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007 prevede obligaţia ANRE de a aproba ansamblul de "reglementări [...] necesar funcţionării sectorului şi pieţei energiei [...] în condiţii de [...] concurentă [...] şi protecţie a consumatorilor". Or, posibilitatea Operatorilor Concesionari de a se opune la eliberarea licenţei de distribuţie a energiei electrice în favoarea unor terţi reprezintă o măsură ce afectează libera concurenţă pe această piaţă. Această măsură a fost impusă de ANRE în materia distribuţiei de energie electrică fără a exista o dispoziţie legală care să deroge de la principiile stabilite prin art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007 (aşa cum există dispoziţii derogatorii în materia gazelor naturale). În concluzie, Ordinele ANRE sunt nelegale pentru că includ soluţii care contravin legislaţiei primare.

Prima instanţă a făcut o confuzie între noţiunea de monopol natural si cea de monopol legal. În realitate, definiţia monopolului natural (art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012) nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivităţi legale.

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti interpretează în mod greşit definiţia dată noţiunii de "monopol natural" prin art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012, în sensul că legiuitorul primar ar fi impus prin această normă ca. într-un teritoriu determinat, să nu se permită decât unui singur operator să presteze activitatea de distribuţie a energiei electrice.

În primul rând, concluzia primei instanţe este contrazisă chiar de conţinutul Ordinelor ANRE. Mai exact, Ordinele atacate prevăd în mod expres că se pot acorda licenţe de distribuţie, pe acelaşi teritoriu, şi altor agenţi decât Operatorii Concesionari, doar că Operatorii Concesionari se pot opune în mod discreţionar la acordarea licenţelor în favoarea altor persoane. Astfel, Ordinele atacate nu reglementează obligativitatea existentei unui singur operator de distribuţie pe un teritoriu delimitat (aşa cum a concluzionat eronat prima instanţă că ar impune legislaţia primară), ci o exclusivitate juridică acordată în favoarea Operatorilor Concesionari (care pot decide în mod discreţionar dacă şi în ce condiţii permit altor agenţi să desfăşoare activitatea de distribuţie pe acelaşi teritoriu).

Prima instanţă a considerat în mod eronat că, printr-o normă de definire, legea primară ar fi impus obligativitatea monopolului. Art. 3 pct. 37 din Legea energiei conţine o definiţie, nu o prescripţie; în titlul privind privind electricitatea, Legea nr. 123/2012 conţine o singură normă care utilizează conceptul de monopol natural: art. 79 alin. (3). Acest articol nu face decât să instituie puterea ANRE de a reglementa preţurile în situaţia activităţilor care prezintă caracter de monopol natural.

Recurentele au mai adus argumente în sensul că noţiunea de monopol natural este distinctă de noţiunea de monopol legal/normativ. Astfel, se invocă argumentul legat de interpretarea gramaticală a noţiunii de monopol natural din Legea energiei: dacă legea primară ar fi urmărit să reglementeze ea însăşi un monopol legal (adică o barieră legislativă la apariţia concurenţei) în materia distribuţiei de energie electrică, ar fi făcut-o prin instituirea în mod clar şi neechivoc a unei exclusivităţi (aşa cum a făcut-o în materia distribuţiei de gaze naturale) şi nu s-ar fi rezumat la definirea unei situaţii de piaţă.

Apoi, se aduc argumente rezultând din art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996. Legea concurenţei confirmă este că barierele legale la apariţia concurenţei (precum "efectul unei legi") şi, respectiv, cele naturale (precum cazul unor "activităţi cu caracter de monopol natural") sunt concepte diferite.

De asemenea, se aduc argumente rezultând din O.G. nr. 15/1993, faţă de aspectul că, potrivit art. 2 pct. (1) din această ordonanţă, unul din criteriile activităţii regiilor autonome era "să constituie monopol natural. în sensul unei activităţi de producţie sau de prestări servicii, care, datorită necesităţii unor tehnologii specifice sau a unor investiţii de capital cu costuri ridicate, nu se poate realiza în condiţii de eficienţă normală în unităţi concurenţiale sau care ar deveni concurentiale pe termen scurt sau mediu".

Definiţia legală din O.G. nr. 15/1993 indică trei trăsături esenţiale ale activităţilor care constituiau "monopol natural": în primul rând, cauza monopolului natural este una tehnologică sau economică (deci nu normativă). în al doilea rând, concurenţa nu poate apărea pe termen scurt sau mediu într-o situaţie de monopol natural. în al treilea rând, "monopolul natural" nu era reglementat drept un efect al legii, ci ca o situaţie premisă (întâlnită când circumstanţele de fapt prezentau anumite caracteristici economice sau tehnologice) care permitea Statului să adopte anumite măsuri (să desfăşoare activităţile respective prin intermediul unor Regii Autonome).

Reclamantele au adus şi argumente rezultând din teoria economică şi au invocat un raport de expertiză, prin care se arată că monopolul natural apare atunci când bariere economice însemnate împiedică potenţialii noi jucători să intre pe piaţă, limitând concurenţa. Monopolurile naturale, care sunt caracterizate prin bariere economice sporite la intrarea pe piaţă, trebuie înţelese ca fiind diferite de monopolurile legale care sunt caracterizate prin bariere legale la intrarea pe piaţă (stabilite deseori de Guverne sau de autorităţile de reglementare). Mai precis, monopolurile legale sunt definite de autorităţi publice astfel încât sarcina furnizării unui bun sau a unui serviciu este încredinţată unei singure companii. Autorităţile de reglementare interzic furnizarea respectivului bun sau serviciu de către o terţă parte. Monopolurile legale apar în urma unei alegeri politice, care poate să se bazeze sau nu pe structura pieţei. Monopolurile naturale reprezintă o stare a pieţei, fără legătură cu intervenţia din partea autorităţilor. Acestea se manifestă când este rentabil ca o singură firmă să opereze pe piaţă ţinând cont de anumite condiţii economice, anume costuri fixe mari, costuri variabile mici şi duplicarea ineficientă a activelor în cazul existenţei unui alt concurent. Monopolul natural rezultă din starea pieţei şi fie se manifestă, fie nu se manifestă. Nu este ceva asupra căruia se decide.

Legea energiei vorbeşte expres despre terţi neconcesionari care asigură serviciul universal prin reţele proprii de distribuţie. Dacă legea ar fi impus o exclusivitate teritorială în favoarea operatorilor concesionari, nu ar mai fi reglementat situaţii care privesc reţele de distribuţie a energiei electrice operate de alţi agenţi decât operatorul concesionar.

În fine, prima instanţă a ignorat că Legea energiei include transportul de electricitate în aceeaşi definiţie a "monopolului natural", însă permite expres apariţia concurenţei în sectorul respectiv. Singura diferenţă, ca natură a activităţii, dintre distribuţia de electricitate şi transportul de electricitate este dată de nivelul de tensiune la care este transmis curentul prin reţelele electrice (art. 3 pct. 22 şi 64, respectiv art. 3 pct. 66 şi 80 din lege). La fel ca distribuţia de energie electrică, transportul este un serviciu public.

Legea menţionează în mod expres că întreaga reţea de transport al energiei electrice existentă în prezent pe teritoriul României este operată de un singur agent, anume "Compania Naţională de Transport al Energiei Electrice «Transelectrica»" (art. 30 alin. (3) din Legea nr. 123/2012); cu toate acestea, Legea nr. 123/2012 menţionează expres că agenţii economici privaţi pot construi şi ei reţele proprii de transport al energiei electrice, pe care le pot racorda la reţeaua naţională operată de Transelectrica, şi se pot certifica apoi în calitate de operatori de transport (certificarea fiind operaţiunea similară licenţierii pentru distribuţia de energie electrică). Cu alte cuvinte, legea face cât se poate de clar faptul că desi poate prezenta în fapt caracterele unui monopol natural (art. 3 pct. 37), serviciul public de transport al energiei electrice nu se prestează în regim de exclusivitate de jure, ci legea permite în mod expres apariţia unor concurenţi fată de operatorul concesionar Transelectrica (art. 30 şi 31).

Soluţia primei instanţe se întemeiază si pe o interpretare greşită a distincţiei făcută de lege între "piaţa concurenţială" si "piaţa reglementată". Premisa primei instanţei este corectă, în sensul că Legea nr. 123/2012 realizează o distincţie între "piaţa concurenţială" şi "piaţa reglementată", iar distribuţia de energie electrică face parte din "piaţa reglementată". Concluzia primei instanţe este însă incorectă, întrucât "piaţa reglementată" (noţiunea utilizată de lege) nu înseamnă "piaţa neconcurenţială prin natura sa" (noţiunea utilizată de prima instanţă). Existenţa unei pieţe reglementate nu înseamnă lipsa accesului terţilor la acea activitate, ci doar că toţi agenţii au obligaţia să aplice preţurile reglementate.

Din cele de mai sus rezultă, în esenţă, că Legea nr. 123/2012 nu a reglementat vreo exclusivitate în legătură cu desfăşurarea activităţii economice de distribuţie a energiei electrice. Prevederile legale avute în vedere de prima instanţă nu susţin această concluzie, iar Legea nr. 123/2012 a utilizat norme exprese şi neechivoce atunci când a dorit să impună astfel de exclusivităţi (în cazul distribuţiei de gaze naturale). Prin urmare, soluţia din Ordinele ANRE nr. 73/2014 şi 12/2015 adaugă la lege, contrar art. 77 din Legea nr. 24/2000.

În schimb, Legea nr. 123/2012 a reglementat în legătură cu distribuţia de energie electrică un sistem de acordare a licenţelor pe criterii obiective (art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2), ceea ce este incompatibil cu dreptul exorbitant al Operatorilor Concesionari de a se opune la acordarea licenţelor în favoarea altor persoane (cum a fost reglementat prin Ordinele ANRE). Prin urmare, Ordinele ANRE încalcă soluţia impusă prin art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din Legea energiei şi, pe cale de consecinţă, trebuie anulate în lumina art. 78 din Legea nr. 24/2000.

3.1.2.2. De asemenea, prima instanţă a făcut o interpretare şi aplicare greşită a Legii concurenţei nr. 21/1996.

Pe de o parte, piaţa distribuţiei de energie electrică nu este incompatibilă cu concurenţa. Pe de altă parte, art. 106 alin. (2) TFUE nu are aplicabilitate în prezenta cauză. Art. 106 alin. (2) TFUE prevede o excepţie de la regulile privind concurenţa care rezultă din legislaţia europeană, iar nu de la regulile privind concurenţa existente în legislaţia naţională. Având în vedere că reclamantele nu au invocat încălcarea regulilor de concurenţă rezultând din legislaţia europeană, ci a celor rezultând din legislaţia naţională, rezultă că art. 106 alin. (2) TFUE nu are nicio relevanţă în prezenta cauză.

Oricum, nu sunt aplicabile nici condiţiile prevăzute de art. 106 alin. (2) TFUE pentru incidenţa excepţiei de la regulile europene de concurenţă. De altfel, chiar instanţă reţine că norma europeană permite derogarea (prin teza a Ii-a a articolului) de la regulile de concurenţă doar dacă măsura este "necesară în vederea realizării serviciului economic de interes general". Or, la dosarul cauzei au fost depuse numeroase probe (pe care prima instanţă le-a ignorat) din care rezultă că manifestarea concurenţei pe piaţa de distribuţie a energiei electrice nu ar împiedica Operatorii Concesionari să presteze acest serviciu public (deci măsura nu este "necesară"). Din contră, din Raportul Curţii de Conturi a României rezultă că existenţa situaţiei de monopol de pe piaţa distribuţiei de energie electrică din România a atras grave consecinţe negative pentru consumatori cu privire la modalitatea în care acest serviciu este prestat.

3.1.2.3. Recurentele au mai invocat greşita interpretare şi aplicare a cadrului normativ aplicabil Contractelor de Concesiune şi actelor administrative asociate acestora.

Prima instanţă a concluzionat, interpretat şi aplicat în mod greşit cadrul normativ care determină conţinutul Contractelor de Concesiune. Prima instanţă a reţinut că în baza contractelor de concesiune încheiate de statul roman cu cele 8 societăţi concesionare, precum şi a prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 1048/2004, acestor societăţi le-a fost atribuit dreptul exclusiv de a presta serviciul de distribuţie în legătură cu reţelele electrice de distribuţie, situate în teritoriul aferent desfăşurării obiectului concesiunii (delimitat în fiecare contract în parte la art. 1 lit. j), exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în anumite zone fiind o exclusivitate teritorială, şi nu una care se referă, aşa cum în mod eronat susţin reclamantele, doar la reţelele deţinute în prezent de operatorii de distribuţie concesionari.

Recurentele au invocat interpretarea gramaticală corectă a sintagmei "în legătură cu reţelele [...] folosite sau deţinute cu orice titlu de către concesionar", arătând că exclusivitatea nu operează în legătură cu toate reţelele "situate în teritoriu", întrucât trebuie îndeplinită şi condiţia ca reţelele respective să fie,folosite sau deţinute cu orice titlu de către concesionar". Cu alte cuvinte, concesionarii nu pot invoca această exclusivitate pentru a se opune ca terţii (precum reclamantele) să-şi folosească propriile reţele pentru a desfăşura activitatea de distribuţie a energiei electrice.

In ceea ce priveşte interpretarea teleologică. scopul concesiunilor a fost strâns legat de reţelele construite de Statul Român si moştenite de Operatorii Concesionari: pe de o parte, Operatorii Concesionari şi-au asigurat prin Contractele de Concesiune un titlu valabil si exclusiv în temeiul căruia să poată exploata în continuare reţelele construite până la acea dată de stat; la rândul sau, Statul Român s-a asigurat - prin încheierea Contractelor de Concesiune - că la finalul duratei acestor contracte întreaga infrastructură de distribuţie preluată de Operatorii Concesionari se va întoarce în integralitate la stat şi va putea fi dată apoi altor operatori.

Recurentele au invocat greşita interpretare şi aplicare a principiilor relativităţii şi opozabilităţii actelor juridice, cât timp principiul relativităţii (art. 973 C. civ. 1864) stabileşte că un act încheiat între două părţi nici nu poate leza drepturile unei alte persoane, nici nu poate naşte drepturi în beneficiul acesteia. Aşadar, în lumina art. 973 C. civ., Contractele de Concesiune nu pot fi interpretate în sensul de a genera o exclusivitate care să împiedice terţe persoane să îşi exercite drepturile şi libertăţile (precum libertatea economică, garantată de art. 45 din Constituţie) prin utilizarea propriilor bunuri.

Prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit legislaţia primară în funcţie de care se analizează valabilitatea Contractelor de Concesiune. Instanţa a reţinut în mod greşit că legislaţia primară permitea acordarea, prin Contractele de Concesiune, unei exclusivităţi teritoriale. Nici Constituţia României, nici legea nu au scos distribuţia de electricitate în afara sferei activităţilor economice (la care Constituţia garantează liberul acces). Nici legislaţia concesiunilor, nici legea energiei nu reglementau vreo exclusivitate teritorială care să fie aplicabilă distribuţiei de electricitate.

Atunci când a dorit să reglementeze concesiuni teritoriale exclusive, legea a făcut-o expres şi neechivoc. Statul nu poate acorda mai mult decât ceea ce are, respectiv nu poate acorda exclusivităţi pe care nici el nu le deţine. Exclusivităţile pot fi acordate numai în legătură cu bunurile aflate în proprietatea statului. Domeniul statului (public sau privat) este alcătuit din resursele pe care - într-o economie de piaţă - Statul le poate gestiona în mod exclusiv. în lipsa unei prevederi legale exprese, Statul ar putea să acorde exclusivitatea desfăşurării unei activităţi economice numai în legătură cu astfel de resurse, pe care el însuşi le controlează exclusiv, precum: exclusivitatea prestării unor servicii pe domeniul statului; exclusivitatea de a presta servicii prin intermediul infrastructurii statului (exclusivitatea care rezultă din interpretarea corectă a Contractelor de Concesiune"): sau exclusivitatea de a presta serviciile care sunt achitate direct de către stat, din fondurile sale.

Curtea Constituţională a confirmat că Statul poate acorda exclusivitatea prestării unor servicii în cazul în care acestea se prestează pe domeniul public. Pârâtele au invocat Decizia nr. 533/2004, prin care Curtea Constituţională a concluzionat că nu este neconstituţional ca Statul să instituie - printr-un contract de concesiune - exclusivitatea prestării serviciilor de dirijaj portuar în favoarea concesionarului. însă, Curtea Constituţională a subliniat că o asemenea măsură nu este neconstitutională tocmai pentru că porturile sunt proprietate publică şi, deci, exclusivitatea privea servicii care se desfăşoară pe domeniul public al statului. În condiţiile în care a considerat că efectul Contractelor de Concesiune este de a genera în favoarea Operatorilor Concesionari o exclusivitate peste limitele reţelelor acestora, de natură a împiedica terţii să desfăşoare activitatea de distribuţie prin utilizarea propriilor reţele, prima instanţă trebuia să admită capătul privind anularea parţială a acestor contracte. Nu există nicio normă legală aplicabilă Contractelor de Concesiune care să permită un astfel de efect, în condiţiile în care legea a fost expresă şi clară atunci când a dorit să prevadă exclusivităţi teritoriale (cum este cazul concesiunilor de gaze naturale).

3.1.2.4. Recurentele au mai invocat greşita interpretare şi aplicare a normelor care reglementează excesul de putere.

Prima instanţă a reţinut corect că reclamantele au invocat excesul de putere, însă a reţinut greşit că acest motiv de nulitate ar fi fost invocat doar în legătură cu ordinele ANRE,cât timp nulitatea Contractelor de Concesiune a fost solicitată pentru toate motivele invocate în legătură cu Ordinele ANRE. Prin urmare, excesul de putere invocat de Reclamante viza în realitate nu doar Ordinele ANRE, ci şi Contractele de Concesiune.

În ceea ce priveşte excesul de putere prin încălcarea limitelor prevăzute de lege, Curtea de Apel Bucureşti a considerat că actele atacate de reclamante ar fi fost emise în limitele prevăzute de lege, dar şi că "nici reclamantele nu au indicat, nicăieri în cuprinsul cererii de chemare în judecată, articole din Legea nr. 123/2012 sau în O.U.G. nr. 3 3/2007 care ar fi fost încălcate prin respectivele ordine, susţinând doar că acestea ar adăuga la lege şi ar depăşi competenţele ANRE". În realitate, reclamantele au invocat textele legale încălcate, dar prima instanţă le-a ignorat.

În ceea ce priveşte excesul de putere prin încălcarea drepturilor si libertăţilor cetăţenilor, analiza primei instanţe este viciată pentru mai multe motive. Cu privire la acest motiv de nelegalitate, singurul aspect analizat cu adevărat de prima instanţă priveşte existenta unui obiectiv de interes public. Simpla existenţă a unui obiectiv de interes public nu este suficientă pentru ca testul specific analizei excesului de putere să fie trecut

Jurisprudenta constantă a Înaltei Curţi arată că instanţele trebuie să verifice dacă măsura luată de autorităţile publice în vederea atingerii unui obiectiv legitim este: (i) adecvată, (ii) necesară, şi (iii) proporţională (în sensul de a evita producerea unor efecte disproporţionate faţă de terţi). Cu toate acestea, prima instanţă a ignorat cu desăvârşire numeroasele probe depuse la dosarul cauzei de către Reclamante şi care dovedesc că măsura impusă de autorităţi (exclusivitatea teritorială absolută în favoarea Operatorilor Concesionari) nu este nici adecvată, nici necesară, nici proporţională faţă de obiectivul urmărit. De asemenea, jurisprudenta instanţei supreme mai arată că inclusiv deciziile de oportunitate, atunci când creează prejudicii unor terţi, trebuie cenzurate de instanţe.

În fine, din jurisprudenta Curţii Constituţionale (aplicabilă, mutatis mutandis, în prezenta cauză) rezultă că, în ceea ce priveşte măsurile de limitare a unor libertăţi fundamentale, durata unor astfel de măsuri este esenţială pentru aprecierea caracterului proporţional sau nu al acestora. Cu toate acestea, prima instanţă a ignorat şi durata pe care va produce efecte exclusivitatea teritorială absolută instituită de autorităţile pârâte în favoarea Operatorilor Concesionari (între 49 şi 73 de ani, adică o perioadă egală sau mai mare decât durata vieţii profesionale a unui om).

Recurentele-reclamante au făcut o sinteză a jurisprudenţei ÎCCJ privind analiza specifică în cazul excesului de putere, invocând mai multe decizii (Decizia nr. 5412 din 14 decembrie 2012; Decizia 3165 din 21 iunie 2012; Decizia 4868 din 14 decembrie 2007; Decizia nr. 1622 din 27 martie 2014; Decizia nr. 860 din 21 februarie 2012) şi au invocat concluziile îngrijorătoare ale Curţii de Conturi cu privire la distribuţia de energie electrică din România confirmă că monopolul nu este o măsura adecvată. Recurentele au mai arătat că îngrijorări privind activitatea ANRE au fost exprimate şi de comisii parlamentare (printr-un un raport întocmit în 2017 de comisiile de specialitate din Senat şi Camera Deputaţilor).

De asemenea, se arată că exclusivitatea teritorială absolută nu este necesară pentru atingerea obiectivului de interes public. Probele şi argumentele aduse de reclamante (dar ignorate de Curtea de Apel Bucureşti) demonstrează însă că, în realitate, o astfel de exclusivitate nu este necesară. Chiar Legea nr. 123/2012 permite în mod explicit în legătură cu alt serviciu de interes public din acest domeniu (transportul de energie electrică) prestarea serviciului, pe acelaşi teritoriu, de către alte persoane decât operatorul concesionar; dacă legea nu a considerat necesară suprimarea libertăţii economice în sectorul transportului de energie electrică, nu există temei pentru ca autorităţile publice să considere că o măsură atât de gravă ar fi necesară în sectorul distribuţiei. Accesul terţilor la activitatea de distribuţie a fost implementat cu succes în alte state. Concurenta a fost introdusă cu deosebit succes şi în industrii similare, iar prestarea serviciului de interes general s-a asigurat prin măsuri compatibile cu concurenta. Si poziţia Comisiei Europene contrazice concluziile primei instanţe. Comisia a constatat (prin "Cartea Verde" - raport invocat chiar de prima instanţă) că există o diversitate de metode de finanţare a serviciilor publice (SIEG-uri) şi a serviciului universal, multe dintre acestea fiind compatibile cu concurenţa.

Mai departe, Comisia Europeană a constatat că de fiecare dată când un sector de interes economic general a fost deschis concurenţei, aceasta a adus multe beneficii consumatorilor, iar temerile iniţiale privind riscurile deschiderii acestor sectoare de interes economic general către concurenţă s-au dovedit nefondate.

Cadrul legal actual conţine suficiente măsuri de protecţie a viabilităţii financiare a Operatorilor Concesionari din domeniul distribuţiei de electricitate.

Prin constatarea caracterului "necesar" al exclusivităţii teritoriale a Operatorilor Concesionari, prima instanţă reţine practic că apariţia concurenţei în distribuţia de energie electrică ar periclita viabilitatea financiară a concesionarilor. Concluzia primei instanţe nu se susţine având în vedere că sarcinile impuse Operatorilor Concesionari în România sunt rezonabile şi totodată compensate de importante avantaje concurenţiale de care ei beneficiază.

În primul rând, contrar celor afirmate de pârâte, obligaţiile de serviciu public şi de serviciu universal (adică acordarea accesului la reţea şi prestarea serviciului în favoarea oricărei persoane care îl solicită) incumbă, potrivit Legii energiei, tuturor operatorilor de distribuţie (fără distincţie între Operatorii Concesionari şi cei neconcesionari). în al doilea rând, majoritatea costurilor de racordare sunt oricum suportate direct de către utilizatori. în fine. Operatorii Concesionari beneficiază de avantaje concurenţiale substanţiale faţă de cei neconcesionari, precum: dreptul de a prelua reţelele operatorilor neconcesionari care nu-şi mai pot îndeplini obligaţiile de serviciu universal/public (art. 46 alin. (2) din Legea nr. 123/2012); posibilitatea de a obţine fonduri de la bugetul de stat sau de la bugetele locale pentru a-şi dezvolta reţelele în zona acoperită de Contractul lor de Concesiune (art. 51 alin. (2) din Lg. 123/2012); dreptul ca, la finalul concesiunii, să primească contravaloarea investiţiilor nerecuperate prin tarife (art. 5 şi 13 din Contractele de Concesiune).

Stabilitatea economică a Operatorilor Concesionari este excepţională; Curtea de Conturi a subliniat că, în timp ce reglementările ANRE limitează rata profitului operatorilor de distribuţie neconcesionari la 5%, Operatorilor Concesionari li s-au permis rate ale profitului ce variază între 15 şi 25% (a se vedea f. x voi. V).

Obiectivul de interes public reţinut de prima instanţă nu justifică o măsură atât de gravă precum suprimarea libertăţii economice în acest sector. Stabilitatea economică a Operatorilor Concesionari este suficient protejată prin măsurile impuse de Legea nr. 123/2012. În plus, chiar dacă ANRE ar resimţi la orice moment că ar fi necesară o protecţie suplimentară, aceasta nu poate fi acordată sub forma suprimării libertăţii economice a celorlalţi agenţi economici. Autoritatea are la îndemână exemple de măsuri de finanţare a serviciului public şi universal compatibile cu concurenţa şi libertatea economică, ce au fost aplicate în alte ţări sau chiar în România în industrii similare (fondul pentru serviciul universal, din industria telecomunicaţiilor).

Suprimarea libertăţii economice în sectorul distribuţiei de energie electrică reprezintă, totodată, o măsură disproporţionată. Caracterul disproporţionat al măsurii analizate este dovedit de următoarele: Probe precum Raportul Curţii de Conturi şi Raportul din 2017 a unor comisii parlamentare, Raportul FTI, dar şi acte emise chiar de pârâte precum ANRE şi parte din Operatorii Concesionari. Acestea relevă că România are a doua cea mai costisitoare şi deopotrivă a doua cea mai ineficientă reţea de distribuţie din Europa; infrastructura de distribuţie din ţara noastră este deosebit de veche (majoritatea construită în jurul anilor '60) şi trebuie oricum reconstruită sau înlocuită; în ultimii 15 ani au fost realizate foarte puţine reţele noi; în ciuda calităţii slabe a serviciilor prestate, Operatorii Concesionari obţin profituri nejustificat de mari; durata în care piaţa ar fi îngheţată în condiţii de monopol este extrem de mare (între 49 şi 73 de ani);

Tocmai având în vedere particularităţile sectorului de distribuţie a energiei electrice din România, astfel cum este acesta reflectat prin documente emise de autorităţi publice, Raportul FTI concluzionează că apariţia concurenţei în acest sector nu doar că nu ar aduce riscuri pentru consumatori, ci este probabil să reprezinte una din soluţiile pentru problemele existente în distribuţia de electricitate din ţara noastră.

În ceea ce priveşte condiţia proporţionalităţii din cadrul analizei privind excesul de putere, sunt aplicabile mutatis mutandis concluziile Curţii Constituţionale în legătură cu condiţia proporţionalităţii din cadrul analizei privind restrângerea exerciţiului unor drepturi fundamentale. Pe acest subiect, Curtea Constituţională a stabilit că limitările libertăţilor fundamentale trebuie să fie proporţionale, ceea ce implică, în mod necesar, şi caracterul lor temporar. Or, o durată aproximativ egală cu întreaga viaţă profesională a unui om nu este decât aparent temporară.

Măsura este şi discriminatorie. Exclusivitatea reglementată în favoarea Operatorilor Concesionari creează însă o discriminare nejustificată faţă de operatorii neconcesionari. Cele două categorii de operatori (concesionari şi neconcesionari) se află în situaţii juridice similare. Dacă există o diferenţă, aceasta operează în favoarea operatorului concesionar, punându-1 pe operatorul neconcesionar în inferioritate. Pe de o parte, Operatorii Concesionari desfăşoară activitatea de distribuţie a energiei electrice prin intermediul unei infrastructuri construite de Statul Român. Aceasta activitate este desfăşurată în regim privat. Pe de altă parte, reclamantele nu au drepturi asupra reţelei construite de Statul Român ce a fost transmisă Operatorilor Concesionari, însă deţin drepturi asupra altor reţele de distribuţie, construite prin eforturi exclusiv private. Este o discriminare nejustificată ca Operatorilor Concesionari să li se permită să dicteze dacă operatorii neconcesionari pot sau nu să îşi utilizeze propriile reţele de distribuţie (iar nu reţelele concesionate de Statul Român Operatorilor Concesionari).

Suprimarea (iar nu restrângerea exerciţiului) unei libertăţi fundamentale este oricum disproporţionată prin definiţie, având în vedere că cele 8 Contracte de Concesiune acoperă întreg teritoriul ţării, iar Operatorii Concesionari pot refuza în mod arbitrar acordarea licenţelor de distribuţie în favoarea terţilor pe o perioadă egală cu sau chiar mai mare decât durata de viaţă profesională a unui om (între 49 şi 73 de ani), accesul persoanelor din prezent la această activitate economică este numai teoretic si iluzoriu, iar nu concret si efectiv.

Reclamantele au depus un raport denumit "Potenţialul de concurenţă în sectorul de distribuţie a energiei electrice" ce a fost întocmit de O., o societate internaţională de consultanţă economică. Acest raport nu a fost avut însă în vedere de prima instanţă, pe motiv că priveşte "aspecte de oportunitate a reglementării pieţei de distribuţie a energiei electrice care pot fi valorificate numai în cadrul unei eventuale modificări legislative în domeniu". Recurentele au arătat că, în realitate, acest raport prezintă relevanţă pentru analiza motivului de nelegalitate constând într-un exces de putere.

Din acest înscris rezultă următoarele: concurenţa a fost introdusă cu succes în domeniul distribuţiei de energie electrică în alte state, cum ar fi Marea Britanie şi Noua Zeelandă. În cazul concret al României, dată fiind situaţia actuală îngrijorătoare a sistemului de distribuţie a energiei electrice, apariţia concurenţei şi a reţelelor paralele nu numai că ar fi posibilă, ci ar fi chiar recomandabilă, având în vedere beneficiile aduse de concurenţă pentru consumatori. În ţara noastră există exemplul pozitiv al industriei de telecomunicaţii care a reuşit să treacă de la starea de monopol la apariţia concurenţei, iar reţelele paralele construite nu au dăunat, ci au adus avantaje consumatorilor (fapt recunoscut de autorităţi).

În concluzie, dintre condiţiile pe care trebuiau să le îndeplinească pentru a nu fi calificate ca fiind emise cu exces de putere, actele atacate în prezenta cauză nu respectă decât condiţia existenţei unui obiectiv de interes public. Prima instanţă nu a realizat o analiză veritabilă cu privire la celelalte condiţii (caracterul adecvat, necesar şi proporţional), iar din numeroasele probe de la dosarul cauzei rezultă că niciuna din acestea nu este îndeplinită. Prin urmare, prima instanţă trebuia să anuleze actele atacate pentru exces de putere.

3.1.2.5. De asemenea, s-a invocat greşita interpretare şi aplicare a dreptului Uniunii Europene.

Este adevărat că dreptul UE permite Statelor membre ca, în anumite situaţii, să instituie drepturi speciale sau exclusive. Acest aspect este însă nerelevant, atât timp cât Dreptul UE nu impune statelor membre să instituie monopoluri legale sau alt fel de drepturi exclusive în nicio materie, nici măcar în materia SIEG (Serviciilor Economice de Interes General). Dreptul UE menţionează în mod expres că permite Statelor Membre să opteze pentru diverse modele de organizare a pieţei de energie electrică, inclusiv cu privire la numărul de distribuitori de electricitate. Prin urmare, nu există un "model european" care să fie preluat de autorităţile naţionale din dreptul UE.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Contractele de Concesiune nu puteau fi încheiate în implementarea dreptului UE, întrucât România nu făcea parte din UE la data încheierii acestora (anul 2005).

Reclamantele nu au invocat că actele atacate în prezentul dosar ar încălca dreptul comunitar, motiv pentru care instanţa nu a fost chemată să analizeze conformitatea dreptului naţional cu cel european.

Dreptul UE nu impune un model unic pentru finanţarea Serviciilor Economice de Interes General, ci lasă o largă marjă de apreciere statelor membre. UE nu impune reglementarea unor drepturi exclusive în materia SIEG, ci - din contră - stabileşte limitele în care statele membre le pot institui sau menţine.

Prevederile art. 106 din TFUE duc la concluzia că reglementarea unor monopoluri legale sau a altui tip de drepturi exclusive nu doar că nu este impusă de UE, ci dreptul european le priveşte ca fiind măsuri excepţionale, ce au potenţialul să afecteze concurenţa. De aceea, dreptul UE prevede că Statele Membre nu pot institui sau menţine astfel de măsuri decât în limitele strict necesare pentru atingerea obiectivelor de interes general urmărite.

Dreptul UE menţionează expres că Statele Membre pot alege între mai multe modele de organizare a pieţei energiei electrice. Prima instanţă utilizează repetat, ca pe un laitmotiv, ideea preluată de la pârâte potrivit căreia legislaţia naţională "a preluat modelul european al pieţei interne de energie electrică, respectiv de opţiunea legiuitorului de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei". Această afirmaţie este însă contrazisă chiar de Directiva 2009/72/CE (evocată de prima instanţă), ce menţionează în mod expres că dreptul UE nu impune un model unic de organizare a pieţei energiei electrice, motiv pentru care în cadrul pieţei interne (piaţa UE) vor coexista mai multe tipuri de organizare, în funcţie de opţiunile fiecărui Stat Membru.

Dreptul UE menţionează expres că Statele Membre se bucură de marjă de apreciere inclusiv cu privire la numărul distribuitorilor de energie electrică. Art. 24 din Directiva 2009/72/CE (evocat de prima instanţă) arată că Statele Membre pot desemna unul sau mai mulţi operatori de distribuţie, fără a se stabili vreo condiţie cu privire la situaţiile în care se poate opta pentru sistemul cu coexista mai mulţi distribuitori de energie electrică.

Dreptul Uniunii Europene respectă ierarhia normelor existentă în sistemul intern al fiecărui stat membru. în legătură cu domeniile rămase în marja de apreciere a Statelor Membre (precum organizarea pieţei energiei şi, în particular, a distribuţiei de energie electrică), Uniunea Europeană respectă specificul naţional al sistemului de drept din fiecare stat membru. în ceea ce priveşte domeniul energiei electrice, Directiva 2009/72/CE menţionează în mod expres că activitatea autorităţilor naţionale de reglementare trebuie controlată în conformitate cu dreptul intern şi constituţional al fiecărui Stat Membru.

Concluziile primei instanţe sunt contrazise şi de Cartea Verde privind SIEG. Este adevărat că acest material recunoaşte existenţa în cadrul UE a unor forme diverse de finanţare a Serviciilor de Interes Economic General, inclusiv prin acordarea de drepturi speciale sau exclusive. Acesta este însă numai o consecinţă a marjei largi de apreciere lăsate Statelor Membre în acest domeniu. Cartea Verde nu încurajează însă această soluţie. Din contră, prin Cartea Verde se arată că (i) până în anul 2003, statele membre liberalizaseră numeroase SIEG, precum telecomunicaţiile, serviciile poştale, transportul şi anumite sectoare energetice; (ii) temerile iniţiale că deschiderea acestor pieţe spre concurenţă ar aduce efecte negative s-au dovedit nefondate, întrucât experienţa a dovedit că odată cu apariţia concurenţei a crescut calitatea serviciilor, iar preţurile au scăzut; precum şi că (iii) există în continuare diferenţe între modalităţile în care fiecare stat membru organizează şi finanţează SIEG, însă se observă o tendinţă spre renunţare la modelul drepturilor exclusive.

Opţiunea Statului Român rezultă din Constituţie. Aşa cum am arătat mai sus, valabilitatea modului de organizare a SIEG trebuie analizată în funcţie de sistemul de drept intern al fiecărui stat membru. Opţiunea de principiu a statului nostru rezultă din Constituţie, întrucât România se bucură de una din puţinele Constituţii din UE care (i) ridică libertatea economică la rang de drept fundamental, (ii) nu permite restrângeri care ar duce atingere însăşi existenţei acestei libertăţi şi, (iii) în mod particular, nu permite prin Constituţie instituirea de monopoluri (aşa cum o face, spre exemplu, Constituţia Bulgariei).

Dreptul UE este, oricum, inaplicabil temporal faţă de Contratele de Concesiune, având în vedere că, la data încheierii Contractelor de Concesiune ("anul 2005"). România nu făcea parte din UE si, astfel, dreptul comunitar nu era aplicabil în tara noastră. Valabilitatea Contractelor de Concesiune nu poate fi analizată decât din perspectiva legislaţiei în vigoare la acel moment în România.

Dreptul UE nu este relevant pentru soluţionarea prezentului dosar, întrucât legislaţia europeană permite o diversitate de modele de organizare a SIEG (inclusiv a pieţei de energie electrică), rezultă că prevederile sale sunt neutre faţă de problemele de drept din acest litigiu. Aşa cum normele europene nu pot reprezenta temei pentru anularea actelor administrative atacate în acest litigiu, ele nu pot nici să asaneze nelegalitatea acelor acte. Astfel, valabilitatea dispoziţiilor administrative atacate în acest dosar poate fi analizată doar din perspectiva soluţiilor existente în legislaţia internă (interpretată şi aplicată în lumina Constituţiei României). Prin urmare, sunt eronate concluziile primei instanţe în sensul că valabilitatea actelor atacate în acest dosar ar fi susţinută de dreptul UE, iar aceste greşelile de judecată sunt rezultatul unei greşite interpretări a legislaţiei aplicabile.

3.1.3. Recurs cu privire la aspecte procedurale

3.1.3.1. Recurs împotriva încheierii de şedinţă din 16 noiembrie 2016, în ceea ce priveşte respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind interpretarea Contractelor de Concesiune.

Soluţia primei instanţe de respingere ca inadmisibil a capătului de cerere de mai sus este pronunţată în urma greşitei interpretări şi aplicări a prevederilor art. 7 alin. (6) lit. e) şi ale art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 ce menţionează în mod expres ipoteza litigiilor "legate de interpretarea contractului administrativ".

În susţinerea acestui argument, se invocă doctrina prezentată la fond şi prevederile art. 35 C. proc. civ. Care este aplicabil în lumina art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

3.1.3.2. Recurs împotriva încheierii de şedinţă din 15 februarie 2017, în ceea ce priveşte respingerea cererii de suspendare a judecăţii până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate, pe motiv că nu ar fi aplicabile dispoziţiile art. 413 alin. (1) C. proc. civ.

Recurentele au invocat greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor din materia suspendării facultative, cât timp posibilitatea suspendării facultative a judecăţii în situaţia sesizării Curţii Constituţionale a fost confirmată atât de jurisprudenţa ÎCCJ, cât şi prin acte emise de alte autorităţi publice cu ocazia modificării art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 (care prevedea suspendarea de drept a litigiului în cazul admiterii cererii de sesizare a CCR), precum expunerea de motive a proiectului de lege ori Avizul CSM nr. 2023/2009 (prin care a fost avizat favorabil acest proiect de lege).

Contrar celor reţinute de prima instanţă, abrogarea dispoziţiei legale care prevedea suspendarea de drept a cauzei în caz de sesizare a Curţii Constituţionale nu afectează cu nimic incidenţa normei legale care permite suspendarea facultativă în aceeaşi situaţie.

3.1.3.3. Cu privire la excepţiile de nelegalitate a Contractelor de Concesiune şi a Licenţelor Operatorilor Concesionari

Prin Sentinţa Atacată, prima instanţă (i) a respins excepţia de nelegalitate a Contractelor de Concesiune, întrucât legalitatea acestor acte a fost analizată pe cale principală (ca urmare a respingerii excepţiilor ridicate de pârâte faţă de capătul de cerere relevant), şi (ii) a respins ca inadmisibilă şi excepţia de nelegalitate a Licenţelor Operatorilor Concesionari, pe motiv că actele cu caracter normativ atacate în prezenta cauză nu depind de acte administrative cu caracter individual.

Reclamantele consideră corectă soluţia pronunţată de prima instanţă cu privire la excepţiile de nelegalitate, însă formulează prezentul recurs în scop de conservare a drepturilor, pentru situaţia în care se vor schimba premisele pentru care excepţiile de nelegalitate au fost respinse (în cazul admiterii unui eventual recurs din partea pârâtelor).

3.1.3.4. Recurs faţă de considerentele cu privire la soluţionarea (i) excepţiei tardivităţii plângerii prealabile şi (ii) a tardivităţii acţiunii împotriva contractelor de concesiune

Respingând excepţiile procesuale prin validarea unora din apărările aduse de Reclamante, prima instanţă nu a mai analizat şi celelalte apărări ridicate de către Reclamante cu privire la aceste excepţii. Spre exemplu, prima instanţă nu a analizat şi argumentul reclamantelor întemeiat pe dispoziţiile art. 7 alin. (6) lit. e) din Legea nr. 554/2004 referitor la faptul că termenul pentru formularea plângerii prealabile a început să curgă de la momentul la care s-a născut caracterul interpretabil al Contractelor de Concesiune.

În drept, au fost invocate prevederile art. 483 din C. proc. civ.

3.2. Recursurile principale formulate de recurentele - pârâte D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) şi E. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea)

Recurentele au invocat, pe de o parte, omisiunea de soluţionare a excepţiei lipsei calităţii procesuale active (art, 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.); recurentele D. S.A. şi C. S.A. au invocat la fond excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei B., iar recurenta E. S.A. cu privire la ambele reclamante.

O primă critică invocată de cele trei recurente-pârâte este aceea că, deşi prin încheierea din 9 noiembrie 2016, instanţa de fond a dispus unirea cu fondul a acestei excepţii, reţinându-se că urmează sa fie analizată in contextul soluţionării cauzei, la momentul final al soluţionării cauzei prin sentinţa recurată, instanţa de fond a reţinut ca aceasta excepţie a fost respinsă prin încheierea din 9 noiembrie 2016.

În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la modul concret de soluţionare a excepţiei (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.), recurentele-pârâte au susţinut că acţiunea priveşte in fapt doar două dintre paratele de drept privat, si anume G. S.A. care a avut raporturi juridice cu A. S.R.L si Filiala de Distribuţie a Energiei Electrica "I." care a avut raporturi juridice cu B. S.R.L., astfel că în rest, în lipsa raporturilor juridice, nu există legitimare procesuală activă.

De asemenea, recurentele-pârâte au criticat soluţia dată cu privire la excepţia tardivităţii formulării plângerii prealabile si a capătului de cerere privind anularea Contractului de concesiune (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.)

Prin întâmpinările formulate in dosarul de fond, recurentele-pârâte au invocat excepţia inadmisibilităţii si excepţia tardivităţii celui de al doilea capăt de cerere al intimatelor privind anularea Contractului de concesiune prin raportare la doua aspecte principale, respectiv data formulării plângerii prealabile si data introducerii cererii de chemare in judecată.

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cererii de anulare a contractelor de concesiune, recurentele-pârâte pornesc de la premisa potrivit căreia reclamantele ar fi luat cunoştinţă de existenţa contractelor de concesiune anterior publicării acestora. Recurentele-pârâte au invocat elemente extrinseci care ar proba faptul ca recurentele-reclamante au luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenta Contractului de concesiune cu mult înainte de publicarea acestuia in Monitorul Oficial; s-au invocat astfel consideraţii legate de legăturile comerciale dintre acestea si societatea P. S.A., care deţinea informaţii privind sectorul distribuţiei de energie electrica; prezumţia rezonabilă ca societatea mama coordonează si controlează efectiv si in fapt activitatea entităţii afiliate; o serie de elemente de fapt legate de momentul înfiinţării societăţilor reclamante de către societatea P..

De asemenea, au invocat şi argumentul că reclamantele nu pot invoca necunoaşterea conţinutului Contractului de concesiune, deoarece acest conţinut-cadru a fost publicat întocmai in Monitorul Oficial premergător semnării sale (Hotărârea de Guvern nr. 1048/01.07.2004 pentru aprobarea continutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune si a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice modificata prin Hotărârea nr. 2412 din 21 decembrie 2004).

Recurentele-pârâte au mai formulat motive de recurs şi privind considerentele sentinţei (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.), prin care au solicitat înlăturarea considerentelor instanţei de fond cu privire la neintrarea in vigoare a Contractului de concesiune, susţinând că acestea nu au legătură cu judecarea acestei cauze, instanţa de fond dezlegând cu titlu general o problema ce nu a fost supusa judecaţii de niciuna dintre parti. Se arată că modul in care instanţa de fond a dezlegat aceasta problema de drept, ca pe o afirmaţie general si universal valabila ("câtă vreme aceste acte neintrate in vigoare nu produceau niciun efect"), o prejudiciază in mod grav pe recurenta-pârâtă, in situaţia in care aceasta afirmaţie îi poate fi opusa de către orice persoana si in orice situaţie daca va dobândi autoritate de lucru judecat.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

3.3. Recursul incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A.

Recurenta -pârâtă F. S.A. a formulat recurs incident împotriva sentinţei, prin care a solicitat casarea sentinţei sub aspectul soluţiei de diminuare a cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu avocaţial solicitate de către pârâtă la fond şi, ca urmare a rejudecării, obligarea recurentelor-reclamante la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 73 173,21 RON.

În motivarea cereiri de recurs, s-a arătat că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 451 din C. proc. civ., neavând în vedere complexitatea cauzei, numărul semnificativ de termene de judecată, toate actele proceusale depuse de către pârâtă şi alte circumstanţe factuale.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

3.4. Recursul incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Energiei

Pârâtul Ministerul Energiei a formulat recurs incident împotriva sentinţei, prin care a solicitat casarea parţială a sentinţei, cu privire la soluţia pronunţată asupra capătului de cerere privind anularea contractelor de Concesiune şi respingerea acestuia ca inadmisibil.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În drept, au fost invocate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 din C. proc. civ.

Pentru a respinge excepţia inadmisibilităţii, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că termenul pentru formularea plângerii prealabile împotriva contractelor de concesiune a început să curgă de la data publicării acestora în Monitorul Oficial al României, respectiv de la data de 30 aprilie 2015.

Obiectul criticii îl constituie interpretarea noţiunii de luare la cunoştinţă din cuprinsul art. 7 alin. (3) din Legea 554/2004 şi în consecinţă aplicarea greşită a art. 7 alin. (1) raportat Ia art. 7 alin. (3) şi (7) din aceiaşi act normativ. Din coroborarea dispoziţiilor legale şi având în vedere Decizia Curţii Constituţionale nr. 797/2007, rezultă că termenul pentru formularea plângerii prealabile de către o persoană - vătămată - alta decât destinatarul actului este de 6 luni şi începe să curgă de la data luării la cunoştinţă de existenţa/conţinutul actului.

Data publicării contractelor de concesiune în Monitorul Oficial, în condiţiile în care acestea erau încheiate încă din anul 2005, nu poate fi considerată data luării la cunoştinţă despre existenta şi/sau conţinutul acestor contracte; instanţa de fond ar fi trebuit să verifice dacă, în concret, intimatele reclamante cunoşteau existenţa/conţinutul contractelor de concesiune înainte de data publicării în Monitorul Oficial, dar nu a făcut nicio verificare în acest sens, în ciuda argumentelor învederate.

Termenul reţinut de instanţa de fond este incompatibil cu raţiunea reglementării de către legiuitor a datei luării la cunoştinţă, ca şi moment de referinţă pentru începerea curgerii termenului în care trebuie formulată plângerea prealabilă. Astfel, această raţiune este nu doar protejarea terţului pretins vătămat, ci şi protejarea emitentului actului (în cazul de faţă, a părţilor care au încheiat contractele de concesiune).

În consecinţă, reţinând că momentul pentru formularea plângerii prealabile începe să curgă de la data publicării contractelor de concesiune în Monitorul Oficial, instanţa de fond a interpretat greşit prevederile art. 7 alin. (3) din Legea 554/2004 şi în consecinţă, a aplicat greşit art. 7 alin. (1), raportat la art. 7 alin. (3) şi (7) din Legea nr. 554/2004, fiind aplicabil motivul de casare reglementat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În acelaşi timp, în acest fel, instanţa de fond a instituit, în realitate, un termen obiectiv -momentul publicării contractelor de concesiune în Monitorul Oficial dincolo de limitele art. 7 alin. (3) din Legea 554/2004, prin deturnarea scopului legii, într-un mod incompatibil cu raţiunea pentru care legiuitorul a reglementat acest termen, fapt ce atrage şi incidenţa motivului de casare reglementat la art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ.

Termenul pentru formularea plângerilor prealabile a început să curgă de la data înfiinţării intimatelor reclamante (B. în anul 2009 şi A. în anul 2012); această constatare se impune indiferent dacă momentul de la care începe să curgă acest termen este data luării la cunoştinţa de conţinutul sau de existenţa acestor contracte. Contractele de concesiune au fost încheiate la data de 18 aprilie 2005, respectiv 1 august 2005. Or, începând cu data încheierii contractelor de concesiune, intimatele reclamante au avut cunoştinţă - sau puteau şi trebuiau să aibă - nu doar de existenţa, ci şi de conţinutul - prin caracterul lor exclusiv, pretins vătămător - al contractelor de concesiune.

Astfel, contractele de concesiune conţin o parte reglementară şi o parte convenţională. Partea reglementară reproduce prevederile din contractul-cadru de concesiune (adoptat prin H.G. nr. 1048/2004). Or, clauzele din contractele de concesiune, care fac obiectul criticilor formulate de intimate sunt incluse chiar în această parte reglementară, de la care nu se poate deroga şi reprezintă o replică fidelă a prevederilor din contractul-cadru de concesiune (H.G. nr. 1048/2004). Astfel, cu toate că în cererea de chemare în judecată intimatele nu indică în concret şi în mod explicit clauzele a căror anulare o solicită (iar prin răspunsul la întâmpinare arată că urmăresc anularea în integralitate a contractelor de concesiune), criticile de nelegalitate, astfel cum au fost formulate de către intimate şi dezvoltate inclusiv în cadrul concluziilor orale de la termenul din data de 22 martie 2017, vizează în fapt doar exclusivitatea acordată de către Ministerul Economiei si Comerţului operatorilor concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice, în fiecare dintre teritoriile pentru care s-au încheiat contractele de concesiune.

În aceste condiţii, obiectul criticilor de nelegalitate îl reprezintă în fapt clauza 2.2 din cuprinsul fiecăruia dintre contractele de concesiune, aceasta Fiind Inclusă în partea reglementară a contractelor în discuţie şi reprezentând o replică fidelă a art. 2.2 din contractul-cadru de concesiune adoptat prin H.G. nr. 1048/2004.

Contractul-Cadru de concesiune în forma sa finală, respectat de părţi la încheierea contractelor de concesiune de către Ministerul Economici şi Comerţului, a fost publicat în Monitorul Oficial la dala de 7 ianuarie 2005. Prin urmare, dispoziţiile art. 2.2 din contractul-cadru de concesiune, care instituie exclusivitatea pretins vătămătoare şi pretins ilegală susţinută de intimate, au fost aduse la cunoştinţa terţilor (publicului, în general) încă de la data de 7 ianuarie 2005.

În plus, în ceea priveşte contractele de concesiune încheiate cu E. şi G., acordarea concesiunii serviciului de distribuţie a energiei electrice a reprezentat condiţie suspensivă la încheierea contractelor de privatizare cu privire la participările Electrica S.A. în fostele filialele E. şi Banat.

Contractele de privatizare, care fac referire expresă la încheierea contractelor de concesiune au fost publicate pe pagina de internet a Ministerului Economiei si Comerţului la data de 30 noiembrie 2006, astfel ca intimatele puteau lua la cunoştinţă de existenţa acestora si pe aceasta cale.

Cu toate acestea, plângerile prealabile împotriva contractelor de concesiune au fost formulate în perioada 27 - 30 octombrie 2015, cu mult după data la care a început să curgă termenul de 6 luni reglementat la art. 7 alin. (3) din Legea 554/2004.

În plus, art. 7 alin. (6) lit. e) din Legea 554/2004 invocat de către intimate se adresează exclusiv părţilor contractelor ce fac obiectul acţiunii în anulare. Având în vedere că intimatele sunt terţi în raport cu acestea, procedura aplicabilă este cea reglementată la art. 7 alin. (1) raportat la art. 7 alin. (3) şi (7) din Legea 554/2004.

În consecinţă, excepţia inadmisibilităţii este întemeiată, astfel că se impune admiterea ei şi respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind anularea contractelor de concesiune.

3.5. Recursul incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului (Ministerul Economiei)

Pârâtul Ministerul Economiei formulat recurs incident împotriva sentinţei civile nr. 1405/19.04.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a Vlli-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016 şi împotriva încheierii de şedinţă din data de 09.11.2016, prin care instanţa de judecată a respins excepţia lipsa calităţii procesuale pasive a Ministerului Economiei, solicitând admiterea recursului incident astfel cum este formulat, casarea în parte şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Economiei şi respingerea acţiunii în contradictoriu cu acesta ca fiind formulată împotriva unei persoane fără calitate procesuala pasivă.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

În prezenta cauză operează prevederile legale referitoare la subrogarea în drepturi şi obligaţii şi transmisiunea calităţii procesuale pasive, Ministerul Energiei fiind succesorul în drepturi şi obligaţii.

Conform dispoziţiilor procedurale imperative, instanţa de judecată era obligată să stabilească cadrul procesual prin luarea în considerare a actelor normative privind subrogarea în drepturi şi obligaţii, prin raportare la persoana juridică succesoare, parte a raporturilor juridice deduse judecăţii, potrivit domeniului de activitate căruia se circumscriu actele juridice invocate (ex. contractele de concesiune încheiate în anul 2005 având ca obiect concesionarea serviciului de distribuţie a energiei electrice).

La data formulării acţiunii, parte a acestor raporturi juridice este succesorul Ministerului Economiei şi Comerţului din anul 2005, pentru domeniul energetic, respectiv Ministerul Energiei, înfiinţat în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 86/2014.

Fără niciun fel de echivoc, Ministerul Economiei, Comerţului şi Relaţiilor cu Mediului de Afaceri, chemat în judecată, înfiinţat prin O.U.G. nr. 55/2015 prin reorganizarea şi preluarea activităţilor Ministerului Economiei, Comerţului şi Turismului, care se desfiinţează, si prin preluarea activităţii si a structurilor în domeniul întreprinderilor mici si mijlocii si mediului de afaceri de la Ministerul Energiei, întreprinderilor Mici si Mijlocii si Mediului de Afaceri si nici succesorul acestuia nu putea fi ţinut în cauza dedusă judecăţii pentru probarea îndeplinirii vreunor atribuţii în domeniul energetic sau al resurselor energetice. Acest fapt a fost cu putinţă prin nesocotirea normelor imperative în materia organizării exercitării acţiunii civile.

Instanţa de judecată a făcut o intepretare greşită a normelor de drept material în privinţa dispoziţiilor legale cu referire la subrogarea instituţiilor nou-înfiinţate în drepturile şi obligaţiile instituţiei supusă reorganizării prin divizare, conform unor acte normative emise in perioada 2012-2014, perioadă anterioară formulării cererii de chemare în judecată ce face obiectul prezentei cauze.

În speţa dedusă judecăţii, cererea de chemare în judecată formulată de către reclamantă a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 07.04.2016. La această dată singura autoritate a administraţiei publice centrale cu atribuţii în domeniul energetic este Ministerul Energiei, în calitate de succesor în drepturi şi obligaţii al Ministerului Economiei şi Comerţului pe domeniul energetic. Mai mult, conform dispoziţiilor art. 3 pct. 36 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, minister de resort este Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii şi Mediului de Afaceri.

Recurentul-pârât a realizat o prezentare a succesiunii instituţiilor si a actelor normative privind subrogarea Ministerului Energiei în drepturile si obligaţiile Ministerului Economiei si Comerţului, faţă de prevederile O.U.G. nr. 96/2012, O.U.G. nr. 86/2014, O.U.G. nr. 55/2015, H.G. nr. 980/2015, O.U.G. nr. 1/2017 şi a arătat că, în prezent, Ministerul Economiei funcţionează în conformitate cu H.G. nr. 27/2017 privind organizarea şi funcţionarea Ministerului Economiei.

Începând cu data înfiinţării Departamentului pentru Energie, preluat ulterior de către Ministerului Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, în prezent Ministerul Energiei, Ministerul Economiei nu mai derulează activităţi în domeniul energetic.

Toate actele şi contractele aferente domeniului energetic încheiate anterior anului 2013 au fost preluate de către Departamentul pentru Energie, respectiv Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, în prezent Ministerul Energiei, în calitate de succesor în drepturi şi obligaţii al fostului Minister al Economiei si Comerţului din anul 2005 (data încheierii contratelor de concesiune ce fac obiectul cauzei deduse judecăţii).

Aşadar, contractele încheiate de către Ministerul Economiei si Comerţului în anul 2005 au fost preluate, prin efectul subrogării în drepturi si obligaţii, de către actualul Minister al Energiei, iar la data înregistrării cererii de chemare în judecată respectiv 04.2016, calitate procesuală pasivă nu poate avea decât Ministerul Energiei.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Întâmpinarea formulată de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei ("ANRE") faţă de recursul reclamantelor

Pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei ("ANRE") a formulat întâmpinare faţă de recursul formulat de către recurentele - reclamante, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiat a acestuia.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În ceea ce priveşte critica legată de nemotivarea sentinţei, sentinţa recurată cuprinde toate elementele obligatorii conform art. 425 C. proc. civ. Astfel, sentinţa conţine motivele de fapt si de drept care au format convingerea instanţei fondului, precum si cele pentru care s-au înlăturat cererile reclamantei, fiind îndeplinită obligaţia care îi incumbă potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

Se mai arată că recurentele adaugă prin prezentul recurs motive care nu au fost invocate niciodată la fond.

În ceea ce priveşte primul motiv de recurs legat de neanalizarea tuturor motivelor de nelegalitate invocate, se arată că recurentele sunt nemulţumite de faptul că instanţa a precizat că nu sunt indicate textele legale încălcate de actele administrative, dar acestea nu le-au indicat, deşi acest aspect a fost invocat şi la fond. Este de domeniul evidenţei că judecătorul de fond nu putea să se raporteze la toate afirmaţiile făcute de recurente, dar s-a raportat la ce s-a cerut în scris şi a răspuns la criticile acestora în totalitate.

Referitor la alegaţiile recurentelor de genul reglementările ANRE contestate contravin prevederilor Constituţiei României care reglementează libertatea economică sau restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi, se arată că măsurile legale contestate, legate de desfăşurarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, îşi au izvorul în legislaţia primară reprezentată de Legea energiei electrice, procedurile pentru acordarea concesiunilor aprobate prin hotărâre a Guvernului şi contractele de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice, aceste măsuri fiind în acord cu prevederile legislaţiei europeane în vigoare, respectiv prevederile Directivei 2009/72/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 iulie 2009 privind normele comune pentru piaţa internă a energiei electrice şi de abrogare a Directivei 2003/54/CE.

Pe de altă parte, caracterul proporţional al acestor măsuri legislative este relevat de dispoziţiile art. 12 din Anexa I la Ordinul preşedintelui ANRE nr. 73/2014, care reglementează posibilitatea obţinerii acceptului operatorului de distribuţie concesionar în cazul în care un terţ intenţionează să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice utilizând reţelele electrice de distribuţie pe care le deţine, amplasate într-o zonă concesionată definită în Condiţiile specifice asociate licenţei.

Nu poate fi primită critica cu privire la dispoziţiile constituţionale în condiţiile în care dispoziţiile legislaţiei în domeniul energiei sunt aliniate principiilor consacrate de art. 135 din Constituţie restrângerile, condiţionările si măsurile protecţioniste impuse de stat prin legislaţie nereprezentând o atingere adusa libertăţii comerţului si nici interesului public, ci o apreciere legitimă a interesului public si naţional urmărit de stat în domeniul energiei.

În susţinerea acestei concluzii se invocă Decizia Curţii Constituţionale nr. 305/2004, publicată în Monitorul Oficial nr. 865 din 22.08.2004, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1 si art. 3 alin. (1) si 2 din O.U.G. nr. 36/2001 privind regimul preţurilor şi tarifelor reglementate.

În concluzie, judecătorul de fond chiar s-a pronunţat asupra tuturor criticilor aduse iar acesta a distins mijloacele de apărare ale părţilor si a precizat elementele care i-au justificat decizia. Corelativ, motivarea este coerenta, clara si lipsita de ambiguităţi si de contradicţii, a permis urmărirea unui raţionament care a condus judecătorul la aceasta.

Raportat la criticile recurentelor, se arată că motivarea nu trebuie neapărat să fie lungă, iar obligaţia instanţelor de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. Mai mult decât atât, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea evidenţiază că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate, a examinat chestiunile în drept şi a făcut referire la prevederile din dreptul european.

Pornind de la distincţiile dintre noţiunile de monopol natural şi monopol legal, recurenta încearcă să inducă ideea că instanţa de fond nu le-ar cunoaşte si că s-ar fi aflat într-o confuzie cu privire la acestea, neexistând un monopol legal în materia distribuţiei de energie electrică.

Chiar dacă există o diferenţă între monopolul natural şi cel legal, asta nu înseamnă că o situaţie de monopol natural este o situaţie esenţialmente de fapt, care rezultă din practică şi că aceasta nu poate fi calificată şi definită ca atare în cuprinsul unui act normativ, sens în care sunt şi prevederile art. 3 pct. 37 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, din care se pot desprinde în mod clar două concluzii: serviciile de transport şi distribuţie de energie electrică sunt calificate ope lege drept monopol natural; aceste servicii se pot realiza de un singur operator economic, pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat. Afirmaţia recurentei potrivit căreia doar monopolul legal conferă exclusivitate juridică este infirmată de cazul în care un act normativ atribuie unei situaţii caracterul de monopol natural, deci monopolul natural îmbracă o formă juridică.

Articolul 3 pct. 37 din Legea energiei electrice şi a sazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, reprezintă norma juridică care consacră caracterul de monopol natural al serviciilor publice de transport şi de distribuţie a energiei electrice, la nivel de lege, lucru care este confirmat în cuprinsul altor acte normative, emise în baza şi în executarea legii: prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 5/2013 privind stabilirea unor măsuri speciale de impozitare a activităţilor cu caracter de monopol natural din sectorul energiei electrice şi al gazului natural; Hotărârea nr. 1069/2007 privind aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 781 din 19 noiembrie 2007.

Printre documentele relevante la nivel european, care reiterează caracterul de monopol natural al serviciilor de transport şi de distribuţie a energiei electrice, se numără Cartea albă a autorităţilor europene de reglementare în domeniul energiei -Rolul Operatorului de Distribuţie (15 mai 2017); Studiu de evaluare a impactului privind: "Politicile pentru Operatorii de Distribuţie, Tarife de distribuţie şi prelucrarea datelor", document elaborat de Comisia Europeană - Directoratul General pentru Energie, în luna iulie 2016; Studiu privind integrarea eficientă a resursele de energic distribuită pentru a oferi flexibilitate sistemului energetic, Raport final către Comisia Europeană, 20 aprilie 2015, realizat de un consorţiu format din experţi în domeniul energiei (respectiv Q., R., S. şi PwC).

Problema de drept în speţa pendente, constă în faptul că recurentele doresc să distribuie energic electrică în teritoriul concesionat operatorului de distribuţie T.. deţinut exclusiv în baza unor contracte de concesiune, încheiate ca urmare a privatizării U. S.A., acte în baza cărora Statul Român a garantat operatorului exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie, aceasta reprezentând o condiţie esenţială pentru încheierea acestuia. Exclusivitatea operatorului derivă din prevederile art. 6.1.5. din contractul de privatizare, în baza cărora, autorităţile statului si-au asumat obligaţia de a emite instrumente legale adecvate ale căror prevederi sa prevaleze asupra oricăror legi sau reglementări.

Având în vedere că reclamantele au depus o cerere de acordare a licenţelor de distribuţie energic electrică în zonele teritoriale concesionate, care a fost soluţionată printr-o decizie de refuz de acordare, acestea au promovat prezenta acţiune concentrată mai mult pe anularea tuturor dispoziţiilor legale care li conferă dreptul excluisv al operatorului de a distribui energia electrică în zona teritorială respectivă.

Ca şi la fond, recurentele afirmă că legislaţia primară nu a instituit o exclusivitate teritoriala în ceea ce priveşte distribuţia de energie electrică, ceea ce nu este conform realităţii juridice. Contestarea exclusivităţii operatorului în baza contractului de concesiune echivalează practic cu contestarea însăşi a posibilităţii de a se crea astfel de drepturi exclusive sau speciale cu privire Ia servicii publice de interes economic general - servicii care reprezintă o valoare comuna a Uniunii Europene promovând coeziunea sociala si teritorială.

Întrucât distribuţia de energie electrică presupune exploatarea comercială de către un operator de distribuţie a reţelelor de distribuţie a energiei electrice într-o zonă determinată, iar prestarea serviciului este asigurată pentru toţi utilizatorii de pe un teritoriu delimitat, serviciul de distribuţie a energiei electrice constituie monopol natural.

Intre societăţile care operează reţelele de distribuţie nu se manifestă concurenţa, iar activitatea desfăşurată de aceşti operatori economici se realizează în regim reglementat, operatorii de distribuţie fiind obligaţi, aşa cum se precizează la art. 40 alin. (2) din Legea 123/2012, să presteze servicii pentru toţi utilizatorii reţelelor electrice de distribuţie, în condiţii nediscriminatorii, asigurând accesul la acestea oricărui solicitant care îndeplineşte cerinţele legii, cu respectarea normelor şi standardelor de performanţă prevăzute în reglementările tehnice în vigoare.

Desemnarea operatorilor de distribuţie este reglementată de prevederile art. 24 din Directiva 2009/72/CE care au fost transpuse în plan naţional prin concesionarea serviciului de distribuţie a energiei electrice de către ministerul de resort, în calitate de concedent, unui număr de 8 operatori economici, desemnaţi în calitate de concedenţî, pe anumite zone geografice. Ulterior, acestor operatori economici le-au fost acordate de către ANRE licenţe pentru prestarea serviciului de distribuţie a energici electrice prin care Ie-a fost confirmată aptitudinea tehnică şi profesională de a desfăşura activitatea şi de a presta serviciul.

Astfel, la nivelul României există 8 zone de distribuţie (F., V., Moldova, Muntenia Nord, Muntenia Sud, Dobrogea, Oltenia, Banat), corespunzător celor 8 zone de monopol natural, pentru care ministerul de resort a încredinţat serviciului de distribuţie a energiei electrice prin contracte de concesiune încheiate pe o perioadă de 49 ani (în fiecare dintre aceste zone desfăşurându-şi activitatea câte un operator principal de distribuţie). Aceste contracte au fost încheiate în baza prevederilor art. 23 alin. (1) şi (3) şi (5) din Legea nr. 318/2003 a energiei electrice, în vigoare la acea dată (în prezent art. 19 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale).

In toate aceste contracte de concesiune (art. 1 lit. j), art. 2.2), precum şi în cuprinsul Hotărârii Guvernului nr. 1048/2004 pentru aprobarea con[inulului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune şi a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuia energiei electrice (art. 2 alin. (1) şi (4), modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 2.412/2004, obiectul concesiunii, constând în prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, este atribuit exclusiv în legătură cu reţelele de distribuţie din cadrul teritoriului aferent desfăşurării obiectului concesiunii de către concesionar.

Serviciul de distribuţie a energiei electrice din România face obiectul concesiunii acordate de statul român, prin ministerul de resort, pe o perioadă de 49 ani, unui număr de 8 societăţi având calitatea de concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în anumite zone, este deci o exclusivitate teritorială, şi nu se referă, cum eronat sugerează recurentele, doar la reţelele deţinute în prezent de operatorii de distribuţie concesionari, reţele care au apărut şi s-au dezvoltat în aceste zone tocmai ca urmare a dreptului conferit prin contractele de concesiune încheiate.

Dreptul exclusiv de a presta serviciul de distribuţie a energiei electrice în anumite zone geografice nu a fost instituit în mod direct de ANRE prin legislaţia secundară emisă de instituţie, ci a fost reiterat de ANRE în cuprinsul art. 5 din Ordinului ANRE nr. 73/2014, zonele de acţiune pentru fiecare dintre cei 8 operatori de distribuţie, în parte, fiind preluate în Condiţiile specifice asociate licenţelor de distribuţie a energiei electrice acordate acestora, în aceleaşi condiţii ca şi în contractele de concesiune.

In ceea ce priveşte criticile recurentelor cu privire la încălcarea Legii Concurenţei, judecătorul de fond a analizat toate dispoziţiile legale incidente şi a analizat criticile acestora din perspectiva prevederilor legale incidente, legea energiei şi dreptul comunitar.

Intre societăţile care operează reţelele de distribuţie nu se manifestă concurenţa, iar activitatea desfăşurată de aceşti operatori economici se realizează în regim reglementat, operatorii de distribuţie fiind obligaţi, aşa cum se precizează la art. 40 alin. (2) din Legea 123/2012, să presteze servicii pentru toţi utilizatorii reţelelor electrice de distribuţie, în condiţii nediscriminatorii, asigurând accesul la acestea oricărui solicitant care îndeplineşte cerinţele legii, cu respectarea normelor şi standardelor de performanţă prevăzute în reglementările telinice în vigoare.

Se poate constata cu uşurinţă astfel că modelul de piaţă de tip monopol şi existenţa unui singur operator licenţiat într-o zonă delimitată au fost instituite de legiuitor prin Legile energiei electrice.

Pe de altă parte, în măsura în care s~ar permite şi altor entităţi private să presteze serviciul calificat iniţial drept exclusiv, aceasta ar conduce la concentrarea operatorilor economici asupra prestării serviciilor mai profitabile putând fi afectată calitatea şi siguranţa continuităţii serviciului în discuţie. S-a susţinut totodată că anumite măsuri de protecţie a serviciului public împotriva operatorilor independenţi sunt necesare a fi instituite întrucât serviciile respective trebuie să fie oferite 24 de ore pe întreg teritoriul ţării ceea ce presupune investiţii semnificative atât în materie de echipament, cât şi de personal calificat, fiind necesară evitarea situaţiei în care: aceste costuri nu se pot compensa.

În susţinerea posibilităţii statelor membre de a institui anumite drepturi speciale sau exclusive în ceea ce priveşte prestarea serviciilor de interes economic general sau care prezintă caracter de monopol comercial amintim prevederile art. 14 din Tratatul priyind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE) care stipulează fara a aduce atingere art. 4 din TFUE şi art. 93, 106 şi 107 din prezentul tratat şi având în vedere locul ocupat de serviciile de interes economic general în cadrul valorilor comune ale UE precum şi rolul pe care îl au acestea în promovarea coeziunii sociale şi teritoriale a UE, UE şi statele membre, fiecare în limita competenţelor care Ic revin şi în limita domeniului de aplicare a tratatelor, asigură funcţionarea serviciilor respective pe baza principiilor şi în condiţii în special economice şi financiare care să le permită îndeplinirea misiunii lor Parlamentul European şi Consiliul hotărând prin regulamente în conformitate cu procedura legislativă ordinară stabilesc aceste principii şi prevăd aceste condiţii fără a aduce atingere competenţei statelor membre de a furniza aceste servicii, de a încredinţa prestarea lor şi de a le finanţa, cu respectarea tratatelor.

În plus, astfel cum reiese din prevederile art. 106 TFUE departe de a fi incompatibile serviciile de interes economic general, piaţa internă şi dreptul comunitar al concurenţei sunt complementare în atingerea obiectivelor comune la UE.

In această speţă, instanţa reţine că, în măsura în care s~ar permite şi altor entităţi private să presteze serviciul calificat iniţial drept exclusiv, aceasta ar conduce la concentrarea operatorilor economici asupra prestării serviciilor mai profitabile putând fi afectată calitatea şi siguranţa continuităţii serviciului în discuţie. S-a susţinut totodată că anumite măsuri de protecţie a serviciului public împotriva operatorilor independenţi sunt necesare a fi instituite întrucât serviciile respective trebuie să fie oferite 24 de ore pe întreg teritoriul ţării ceea ce presupune investiţii semnificative atât în materie de echipament, cât şi de personal calificat, fiind necesară evitarea situaţiei în care: aceste costuri nu se pot compensa.

Se reţine că simpla prezenţă a acestor operatori independenţi în această piaţă ar putea avea efectul reducerii veniturilor din serviciul public fiind de asemenea de aşteptat ca aceşti operatori căutând strict profit, sa prefere sa îşi concentreze serviciile in zone mai populate, sau pe distanţe mai scurte si eficiente economic.

În drept, au fost invocate prevederile art. 205 din C. proc. civ. Legea energiei electrice nr. 123/2012; Contractele de privatizare; contractul cadru de concesionare; contractele de concesionare; O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 160/2012.

4.2. Întâmpinarea formulată de Ministerul Energiei la recursul reclamantelor

Pârâtul Ministerul Energiei a formulat întâmpinare la recursul declarat de recurentele reclamante, atât împotriva sentinţei de fond, cat si împotriva încheierilor de şedinţa din 16.11.2017 si 15.02.2017, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

In ceea ce priveşte netemeinicia motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurentele au invocat caracterul incomplet al motivării si existenta unei contradicţii in considerentele sentinţei. În opinia recurentelor, instanţa de fond nu ar fi adresat argumentele lor întemeiate pe prevederile art. art. 77 - 79 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativa pentru elaborarea actelor normative şi la art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din Legea 123/2012, precum şi la art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007.

Instanţa de fond a analizat, în mod complet, argumentele aduse de recurente prin raportare la aceste dispoziţii legale, chiar dacă textele legale nu se regăsesc integral redate în mod explicit în considerentele sentinţei; din considerentele sentinţei se observă că instanţa de judecată a soluţionat aceste critici in mod clar, coerent, referindu-se in mod expres la limitele competenţei ANRE, chiar dacă nu s-a referit, în mod explicit, la toate prevederile legale indicate de recurente.

Mai critica recurentele modul "incomplet" în care instanţa ar fi motivat soluţia de respingere a criticii întemeiate pe excesul de putere la emiterea Ordinelor ANRE (art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea 554/2004). În acest sens, acestea susţin că instanţa de fond nu ar fi aplicat toate criteriile ce ar fi fost elaborate în jurisprudenţa înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pentru a constata incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

Argumentele recurentelor nu se încadrează în motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., întrucât nu reprezintă veritabile critici aduse motivării Sentinţei. Prin criticile formulate, acestea contestă modul de aplicare şi interpretare a legii de către instanţa de fond, aceste aspecte fiind, de altfel, invocate şi în sprijinul motivului de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

In ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ., se arată că anumite argumente aduse în sprijinul criticilor de mai sus pun în discuţie temeinicia Sentinţei recurate, respectiv aprecierea făcută de instanţa de fond cu privire la situaţia de fapt şi probatoriul administrat (de exemplu, constatările instanţei de fond referitoare la împrejurările ce justifică necesitatea şi proporţionalilatea măsurii exclusivităţii), motiv pentru care aceste constatări de fapt nu pot fi cenzurate pe calea recursului, instanţa urmând a înlătura criticile recurentelor. De asemenea, anumite critici formulate în sprijinul motivului de recurs reglementat la art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ. vizează interpretarea şi aplicarea unor dispoziţii legale ce nu au avut nicio relevantă în soluţionarea capelelor de cerere deduse judecăţii.

Afirmaţiile recurentelor cu privire la distincţia dintre noţiunile de monopol natural şi monopol legislativ nu prezintă relevanţă în situaţia de faţă. Nimic din considerentele sentinţei nu lasă să se înţeleagă faptul că în interpretarea instanţei de fond, cele două concepte s-ar suprapune. Ceea ce observă instanţa de fond este că reglementarea prin lege a caracterului de monopol natural conferă putere normativă acestei naturi a structurii modelului de piaţă din sectorul de distribuţie de energie electrică.

Referirea la noţiunea de monopol natural din cuprinsul art. 79 din Legea 123/2012 nu este nicidecum lipsită de relevanţă, ci confirmă faptul că în actuala reglementare, sectorul de distribuţie a energiei electrice este unul neconcurenţial. Astfel, art. 79 reglementează principiile pentru fundamentarea propunerilor de preţuri şi tarife reglementate, aplicabile operatorilor de pe piaţa energiei electrice. La alin. (3) al acestui articol se prevede că ordinele prin care se stabilesc tarifele reglementate pentru sectoarele cu caracter de monopol natural, se publică în Monitorul Oficial.

Din perspectiva efectelor juridice pe care Ie produce, nu există nicio diferenţa între consacrarea prin lege a caracterului de monopol natural şi instituirea monopolul "normativ".

Împrejurarea că Legea 123/2012 recunoaşte existenţa unor operatori de distribuţie terţi, care nu sunt concesionari, nu infirmă exclusivitatea acordată operatorilor concesionari, ci dimpotrivă, vine în sprijinul său. Astfel, conform art. 46 alin. (2) din Legea 123/2012, operatorul concesionar are obligaţia de a prelua reţeaua deţinătorului unei reţele de distribuţie, în cazul în care acesta din urmă nu este în măsură să presteze serviciul de distribuţie. În realitate, aceste dispoziţii legale au în vedere exclusiv situaţia operatorilor care prestează serviciul de distribuţie a energiei electrice către mai puţin de 100.000 de consumatori. Aceşti agenţi economici nu sunt - şi nu pot fi - în concurenţă pe piaţă cu operatorii concesionari, regimul juridic aplicabil celor două categorii de persoane fiind diferit.

Critica privind modul de aplicare şi interpretare a legislaţiei primare care a guvernat încheierea Contractelor de Concesiune este în egală măsura, neîntemeiată, instanţa de fond reţinând în mod corect că acestea au fost încheiate cu respectarea legislaţiei primare aplicabile

Recurentele încearcă să supună analizei instanţei de recurs aspectele solicitate prin capătul de cerere din acţiunea introductivă, care a fost respins ca inadmisibil de instanţa de fond. Criticile referitoare la greşita interpretare şi aplicare a legii prin raportare la conţinutul Contractelor de Concesiune şi la principiile opozabilităţii şi relativităţii nu se înscriu în ipoteza normei juridice a motivului de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ. şi nu pot fi avute în vedere.

Criticile recurentelor privind interpretarea conţinutului Contractelor de Concesiune sunt neîntemeiate. Contrar interpretării propuse de Reclamante, înţelesul corect al clauzei 2.2 din Contractele de Concesiune şi din actele administrative asociate este acela potrivit căruia exclusivitatea acordată operatorilor concesionari se referă la întregul teritoriu concesionat şi la toţi utilizatorii din acest teritoriu şi nu este limitată la reţeaua de distribuţie deţinută de către operatorul concesionar în temeiul contractului.

În acest sens a invocat prevederile clare ale clauzei 2.2 din aceste contracte şi acte administrative asociate, din care rezultă că exclusivitatea se raportează la "obiectul concesiunii". Obiectul concesiunii este însă definit în mod explicit la clauza 2.1 din cuprinsul acestora, respectiv:

"2.1. Obiectul contractului de concesiune este reprezentat de exploatarea activităţilor şi serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriu, pe riscul, cheltuiala şi răspunderea concesionarului". Prin urmare, exclusivitatea instituită în temeiul Contractelor de Concesiune şi a actelor administrative asociate vizează în mod explicit serviciul de distribuţie a energiei electrice, iar nu infrastructura de electricitate folosită pentru prestarea serviciului (ca şi, de altfel, extinderile reţelei realizate de concesionar pe parcursul concesiunii).

In ceea ce priveşte critica privind interpretarea si aplicarea legislaţiei primare ce guvernează încheierea contractelor de concesiune, contrar susţinerilor formulate în cererea de recurs, instanţa de fond în mod corect a reţinut că legislaţia primară aplicabilă la încheierea Contractelor de Concesiune permitea exclusivitatea concesiunii serviciului de distribuţie a energiei electrice, avănd în vedere interesul public deservit prin prestarea acestei activităţi. Legislaţia în vigoare la momentul încheierii contractelor de concesiune/emiterii actelor administrative asociate nu conţinea nicio interdicţie sau alte prevederi ce ar putea fi interpretate că s-ar opune, pentru orice motiv, concesionării exclusive a serviciului public de distribuţie a energiei electrice. În acelaşi timp, legislaţia aplicabilă instituia ca şi criteriu în identificarea acelor activităţi ce pot face obiectul concesiunii (ale cărei condiţii erau stabilite în conformitate cu cele precizate mai sus), natura de interes public al activităţii/serviciului concesionat. Or, în mod corect instanţa de fond a avut în vedere natura serviciului de distribuţie, şi anume aceea de serviciu de interes public.

Mai mult, contractele de concesiune au fost încheiate cu respectarea procedurii prevăzută în Legea 219/1998, respectiv în urma parcurgerii procedurii licitaţiei publice deschise. Concluzionând, contractele de concesiune şi actele administrative asociate au fost încheiate/emise în executarea Legii 318/2003 şi ale Legii 219/1998, cu respectarea procedurii concurenţiate de selecţie a licitaţiei publice deschise, asigurând respectarea deplină a principiilor liberei concurenţe şi economici de piaţă, astfel că obiecţiile formulate de Recurente în sprijinul motivului de recurs invocat nu sunt întemeiate.

In ceea ce priveşte critica privind pretinsa interpretare şi aplicare greşită a dispoziţiilor Legii 21/1996, soluţia instanţei de fond este temeinica si legala. Pentru a reţine inaplicabililatea an. 8 alin. (1) din Legea 21/1996 instanţa de fond a constatat, în prealabil, că piaţa de distribuţie a energiei electrice este neconcurenţială; în secţiunea dedicată acestui motiv de nelegalitate, instanţa de judecată face trimitere la constatările din secţiunea privitoare la depăşirea limitelor legii, respectiv la toate aspectele reţinute în această secţiune. Constatarea Instanţei de fond cu privire la caracterul neconcurenţial al pieţei de distribuţie a energiei electrice a condus la respingerea criticii de nelegalitate întemeiate pe încălcarea art. 8 alin. (1) din Legea 21/1996.

In ceea ce priveşte critica privind greşita interpretare şi aplicare a dreptului Uniunii Europene, contrar susţinerilor recurentelor, instanţa de fond nu a reţinut că dreptul Uniunii Europene ar impune organizarea pieţei de distribuţie sub formă de monopol. Instanţa de fond a constatat că dreptul Uniunii Europene permite această modalitate de organizare a pieţei şi instituirea de drepturi exclusive în prestarea serviciilor de interes economic general.

4.3. Întâmpinarea formulată de pârâta K. S.A. la recursul reclamantelor

Pârâta K. S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului reclamantelor, ca neîntemeiat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., se arată că dispoziţiile art. 8 alin. (2), art. 9 alin. (2) din Legea nr. 123/2012 şi art. 77-78 din Legea nr. 24/2000 au fost invocate de recurente în sprijinul criticii privind depăşirea limitelor legii şi depăşirea competenţelor ANRE la adoptarea Ordinelor ANRE. Instanţa de fond a analizat în mod riguros argumentele aduse de recurente prin raportare la aceste dispoziţii legale, chiar dacă textele legale nu se regăsesc în integralitate menţionate explicit în considerentele sentinţei. Prin argumentele formulate (depăşirea limitelor legii, încălcarea ierarhiei actelor normative şi depăşirea limitelor competenţei ANRE) marjei de apreciere a ANRE), recurentele au dedus spre soluţionare instanţei de fond o problemă de drept unică: dacă au fost sau nu respectate limitele Legii nr. 123/2012 la emiterea Ordinelor ANRE. La rândul său, această întrebare a necesitat să se stabilească, în prealabil, dacă Legea nr. 123/2012 recunoaşte caracterul de monopol al activităţii de distribuţie a energiei electrice.

În ceea ce priveşte critica referitoare la analiza excesului de putere, argumentele recurentelor nu se încadrează în motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., nefiind veritabile critici aduse motivării sentinţei. Instanţa de fond a realizat o analiză corespunzătoare a condiţiilor în care poate fi sancţionat excesul de putere în prezenta cauză.în ceea ce priveşte critica privind existenţa unei contradicţii în considerentele sentinţei, în realitate, din pasajul invocat de recurente rezultă că, în urma analizării criticilor deduse judecăţii prin acţiunea introductivă, instanţa de fond a luat act că a fost învestită de către acestea cu critici de nelegalitate întemeiate pe depăşirea limitelor legii şi pe încălcarea dispoziţiilor constituţionale, însă că nu s-a invocat şi faptul că actele atacate ar veni în cotnradicţie cu prevederi din legislaţia primară. În plus, în orice caz, referirea instanţei de fond trebuie înţeleasă ca fiind făcută, în mod specific, la dispoziţiile din legislaţia primară, care ar veni în contradicţie cu prevederile referitoare la exclusivitate din actele administrative atacate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se arată că este nefondat.

În ceea ce priveşte constatările instanţei de fond privind caracterul neconcurenţial al pieţei de distribuţie a energiei electrice, se arată că este incorectă afirmaţia recurentelor în sensul că instanţa de fond ar fi făcut o confuzie între noţiunea de monopol natural şi cea de monopol legislativ, cât timp aceasta a cosntatat că, prin reglementarea cuprinsă în Legea nr. 123/2012, natura de monopol a pieţei de distribuţie a energiei electrice a dobândit putere normativă. În al doilea rând, contrar susţinerilor din cererea de recurs, calificarea segmentului de distribuţie a energiei electrice ca şi monopol natural, operată în art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012 nu poate fi lipsită de consecinţe juridice pentru simplul motiv că aceste prevederi sunt incluse în secţiunea de definiţii a legii.

În mod corect a dat instanţa de fond eficienţă în analzia sa şi distincţiei operate prin prevederile Legii nr. 123/2012 între piaţă reglemetnată şi piaţă concurenţială, ajungând la concluzia că noţiunea de piaţă reglementată se referă, în realitate, la piaţa neconcurenţială.

În plus, faptul că la capitolul dedicat distribuţiei de gaze naturale există referire expresă la caracterul exclusiv al concesiunii acordate operatorului de distribuţie nu are nicio relevanţă. Împrejurarea că Legea nr. 123/2012 recunoaşte existenţa unor operatori de distribuţei terţi, care nu sunt concesionari, nu infirmă exclusivitatea acordată operatorilor concesioanri, ci dimpotrivă, vine în sprijinul său. Nu poate fi avută în vedere nici afirmaţia recurentelor, în sensul că instanţa de fond este contrazisă chiar de Ordinele ANRE, care ar recunoaşte existenţa pe piaţa de distribuţie şi a altor operatori, care nu sunt concesionari.

În ceea ce priveşte pretinsa interprtare şi aplicare greşită a cadrului normativ aplicabil contractelor de conxcesiune şi actelor administrative asociate, se arată că exclusivitatea instituită vizează în mod explicit serviciul de distribuţie a energiei electrice, iar nu infrastructura de electricitate folosită pentru prestarea serviciului, iar în baza principiului opozabilităţii, recurentele trebuie să respecte ordinea juridică ce rezultă din contracte.

Contractele de concesiune au fost încheiate cu prespectarea procedurii prevăzute de Legea nr. 219/1998, în urma parcurgerii proicedurii licitaţiei publice deschise, asigurând respectarea deplină a principiilor liberei concurenţe şi economiei de piaţă.

În ceea ce priveşte critica privind greşita itnerpretare a dispoziţiilor Legii nr. 21/1996, se arată că premisa pentru aplicarea art. 8 alin. (1) din legea nr. 21/1996 este ca piaţa să fie una concurenţială; or, deja s-a reţinut că piaţa de distribuţie este una neconcurenţială. În ceea ce priveşte aplicarea exceptării din art. 106 alin. (2) TFUE, aceasta nu a fost analizată ca urmare a excluderăă aplicabilităţii art. 8 alin. (1) din Legea nr. 21/1996.

În ceea ce priveşte critica referitoare la greşita interpretare şi aplicare a dreptului Uniunii Europene, se arată că, contrar susţinerilor recurentelor, instanţa de fond nu a reţinut că dreptul Uniunii ar impune organizarea pieţei de distribuţie sub formă de monopol, ci că serviciul de distribuţie este calificat de lege ca şi monopol natural şi că acest serviciu se poate realiza de un singur operator economic, pentru utilziatorii de pe un teritoriu delimitat.

Raportat la critica privind aplicarea prevederilor referitoare la excesul de putere, se arată că testul specific privind excesul de putere a fost aplicat corect, şi că instanţa a constatat că măsura este necesară pentru satisfacerea obiectivelor asumate de legiuitor în sectorul energetic, neexistând o altă măsură aptă să conducă, în condiţii echivalente, la atingerea acestora. Măsura exclusivităţii îndeplineşte cerinţele de necesitate, adecvare şi proporţionalitate, iar exclusivitatea serviciului de distribuţie prezintă beneficii incontestabnile petnru consumatorii finali.

În drept, au fost invocate prev. art. 490 alin. (2) raportat la art. 471 alin. (5) din C. proc. civ.

4.4. Întâmpinarea formulată de pârâtul Guvernul României, prin Secretariatul General al Guvernului la recursul reclamantelor

Guvernul României, prin Secretariatul General al Guvernului, a formulat întâmpinare la recursul depus de către reclamante, prin care a solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În mod corect, instanţa de fond a constatat, că ordinele atacate emise de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în domeniul Energiei (ANRE), nu exced, ci se situează în limitele cadrului de reglementare primar. Mai mult, Legea nr. 123/2012 acordă competenţa exclusivă Autorităţii Naţionale de Reglementare în domeniul Energiei în stabilirea condiţiilor de acordare a licenţei de distribuţie, dispoziţiile art. 9 alin. (4) din Legea energiei, prevăzând că, "Procedura de acordare, modificare, suspendare şi retragere a autorizaţiilor şi licenţelor, termenele şi condiţiile de acordare, constând în: criterii, limite de putere, atestări, avize, garanţii şi altele asemenea, diferenţiate pe categorii de capacităţi şi activităţi supuse autorizării, se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al preşedintelui ANRE."

Mai mult decât atât, instanţa de fond a considerat în sensul că aceleaşi argumente sunt valabile şi în ceea ce priveşte contractele de concesiune contestate, neputându-se reţine nelegalitatea acestora în condiţiile în care exclusivitatea operatorilor concesionari de a presta serviciul de distribuţie a energiei electrice în teritoriul concesionat este o posibilitate recunoscută de cadrul legislativ care guvernează încheierea acestor contracte, contestarea exclusivităţii operatorilor echivalând, practic, cu contestarea însăşi a legislaţiei incidente care prevede posibilitatea de a se crea astfel de drepturi exclusive sau speciale cu privire la servicii publice de interes economic general.

În mod corect, instanţa de fond nu a putut reţine susţinerile reclamantelor referitoare la faptul că aceste contracte de concesiune nu pot produce niciun efect faţă de alte persoane decât cele care le-au încheiat, motivate de faptul că, principiul relativităţii efectelor juridice ale contractului, invocat în argumentarea acestei susţineri, este în sensul că actul juridic naşte drepturi şi obligaţii numai în beneficiul, respectiv în sarcina părţilor contractante, însă reclamantele, în calitate de terţi, sunt ţinute să respecte ordinea juridică rezultând din efectele acestor contracte, din această perspectivă, a opozabilităţii, contractele de concesiune având caracter obligatoriu şi faţă de reclamante.

In speţă, opţiunea legiuitorului de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei a fost justificată de necesitatea asigurării prestării în condiţii de eficienţă, continuitate şi siguranţă a serviciului de interes public reprezentat de distribuţia energiei electrice şi îşi găseşte corespondenţă în prevederile ordinelor atacate şi ale contractelor de concesiune contestate, acestea din urmă nefăcând altceva decât să pună în aplicare cadrul legal dîn domeniul energiei.

În privinţa contractelor de concesiune ce formează obiectul cererii de anulare, în mod corect prima instanţă a reţinut că nu instituie în favoarea operatorilor concesionari, prin efectele pe care le produc, exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriul concesionat, ci doar fac aplicarea, în concret, a prevederilor legale în temeiul cărora cu fost emise/încheiate, prin care legiuitorul român şi-a exprimat opţiunea de a reglementa piaţa de energie electrică din România, conform modelului european al pieţei interne de energie electrică, în sensul că activitatea de transport şi de distribuţie a energiei electrice este o activitate cu caracter de monopol natural.

Mai mult decât atât, în privinţa actelor administrative pe care reclamantele le caracterizează ca fiind "asociate contractelor de concesiune" - H.G. nr. 1048/2004, H.G. nr. 109/2005 şi Ordinul nr. 77/2005 - instanţa de fond, în mod corect, a constatat că reclamantele nu au formulat critici de nelegalitate distincte, ci au solicitat anularea lor, numai în considerarea legăturii acestora cu contractele de concesiune, astfel încât, faţă de faptul că instanţa a apreciat ca neîntemeiate criticile de nelegalitate vizând aceste contracte, acţiunea în anulare, în integralitate, este neîntemeiată.

Întrucât, aşa cum s-a reţinut anterior, actele administrative contestate pe calea prezentei acţiuni nu sunt afectate de niciun viciu de legalitate, fiind conforme cu prevederile legale în temeiul şi în executarea cărora au fost emise, a devenit de prisos orice analiză referitoare la existenţa/inexistenţa unor drepturi şi/sau interes legitime pretins vătămate, condiţiile expuse anterior fiind cumulative. Reţinând legalitatea actelor administrative atacate, acestea nu ar putea fi anulate de instanţa de contencios administrativ, chiar dacă soluţiile legislative (pe care respectivele acte le pun în executare şi nu le instituie) nu ar fi în concordanţă cu interesele economice, comerciale ale societăţilor reclamante, având potenţial vătămător sub acest aspect.

4.5. Întâmpinarea formulată de pârâtele C. S.A., D. si E. la recursul reclamantelor

Pârâtele C. S.A., D. si E. au depus întâmpinare, prin care au solicitat respingerea recursului formulat de reclamante, pentru următoarele motive:

Recurentele-reclamante creează o contradicţie artificială intre noţiunile de "monopol natural" si "monopol legal" pentru a creiona un presupus motiv de nelegalitate a normelor din Ordinele ANRE atacate, respectiv Ordinul ANRE nr. 73/2014 si Ordinul ANRE nr. 12/2015, precum si a Contractelor de concesiune; or, in contextul analizării nelegalitatii unor acte administrative, aceasta diferenţiere este irelevanta.

Se mai arată că exista un act normativ care prevede expres ca distribuţia de energie electrica se realizează in condiţii de exclusivitate teritoriala, fiind caracterizata ca monopol natural - art. 3 pct. 37 si art. 79 din Legea energiei electrice si a gazelor naturale nr. 123/2012 stabilesc prin lege caracterul de monopol natural ce presupune asigurarea serviciului de distribuţie "de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat".

Recurentele ignora realitatea juridica prevăzuta de Legea energiei privind exclusivitatea teritorială a operatorilor de distribuţie concesionari - prezentând eronat sau trunchiat comparaţii cu alte activităţi/sectoare de activitate in încercarea de a înlătura sensul neechivoc al prevederilor legale privind activitatea de distribuţie a energiei electrice prin atribuirea unui alt înţeles sau scoaterea din context a normelor ce reglementează caracterul exclusiv al acestei activităţi.

Pornind de la propria realitate juridica (de altfel, eronata) in care doar un monopol legal ar putea justifica acordarea unei exclusivităţi teritoriale operatorilor de distribuţie, recurentele - reclamante încerca sa argumenteze faptul ca Autoritatea Naţionala de Reglementare in Energie nu putea stabili printr-un ordin "acordul operatorilor de distribuţie" ca fiind o condiţie tehnica - prin aceasta interpretare ignorând prevederile art. 9 alin. (4) din Legea energiei care atribuie expres in competenta ANRE in reglementarea procedurii de acordare a licenţelor si ale art. 5 alin. (1) din Ordonanţa de urgenta nr. 33/2007 privind organizarea si funcţionarea Autorităţii Naţionale de Reglementare in Domeniul Energiei.

Se mai arată că recurentele au criticat sentinţa atacata ca fiind nemotivata, deşi chiar cererea de chemare in judecata formulata de recurentele - reclamante este nemotivata in drept - petitul formulat având forma unei nemulţumiri generale atât fata de prevederile din ordinele atacate, cat si fata de contractele de concesiune si actele asociate, iar nu a unei solicitări incadrata juridic de anulare a unor prevederi precise având in vedere ca recurentele - reclamante au solicitat instanţei de contencios administrativ in primul rând interpretarea tuturor acestor prevederi prin raportare la noţiunea de exclusivitate.

În mod neîntemeiat, recurentele au criticat sentinţa atacata ca fiind emisa cu aplicarea si interpretarea greşita a legii, deşi prima instanţa şi-a fundamentat raţionamentul juridic pe prevederile cadrului primar de reglementare (ce transpune prevederile europene), Legea energiei si O.U.G. nr. 33/2007, in căror aplicare au fost emise ordinele ANRE in care sunt incluse prevederile atacate.

4.6. Întâmpinarea formulată de Pârâta F. S.A. la recursul reclamantelor

Pârâta F. S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurentele-reclamante, cu obligarea acestora la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Primul motiv de recurs (neanalizarea tuturor motivelor de nelegalitate invocate de reclamante) este neîntemeiat.

Reclamantele susţin că instanţa de fond ar fi reţinut în mod greşit că acestea nu au indicat textele legale încălcate de actele administrative atacate. Prima instanţă a observat că nu se indică, în concret, anumite prevederi legale care ar fi încălcate de ordinele atacate, toate argumentele prezentate fiind în sensul că, în opinia reclamantelor, normele ANRE instituie un monopol normativ şi că prin acestea se adăuga la lege şi nu se respectă prevederile constituţionale. Pe de altă parte, instanţa de fond mai reţine cu privire la respectarea legalităţii, că Ordinele ANRE nr. 73/2014 şi nr. 12/2015 sunt conforme cu prevederile legale în aplicarea cărora au fost emise. Astfel, în realitate, recurentele nu au indicat temeiuri legale exprese din care să rezulte temeinicia cererii lor. Cu toate acestea, prima instanţă a avut în vedere prevederile invocate de reclamante, dar a înlăturat susţinerile acestora. Presupusa/pretinsa contradicţie la care se referă reclamantele, nu poate avea efect asupra temeiniciei sentinţei atacate.

Reclamantele susţin că instanţa de fond nu a analizat compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care reglementează limitele competenţei ANRE la stabilirea condiţiilor pentru obţinerea licenţei de distribuţie. Instanţa de fond a analizat art. 9 alin. (4) din Legea Energiei, care reglementează competenţa exclusivă a ANRE de a stabili condiţiile de acordare a licenţei de distribuţie (având, deci, o evidentă legătură cu art. 8 alin. (2) şi (9) alin. (2) din aceeaşi lege). Astfel, prin aceste considerente şi prin referirea expresă la art. 9 alin. (4) din Legea Energiei, rezultă în mod evident că instanţa de fond a avut în vedere şi art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Reclamantele susţin că instanţa de fond nu a analizat compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care prevăd că ordinele administrative nu pot adăuga la lege. Prima instanţă, prin considerentele sale, a arătat motivele pentru care actele contestate nu adaugă la lege, iar ANRE are competenţa exclusivă de a reglement la nivel secundar.

Reclamantele susţin că instanţa de fond nu a analizat condiţiile existenţei unui pretins exces de putere al autorităţilor publice la emiterea actelor administrative atacate. Hotărârea atacată cuprinde motivele pe care se întemeiază, nu cuprinde motive contradictorii cu privire la excesul de putere şi nici nu cuprinde motive străine de natura cauzei/de instituţia juridică a excesului de putere. Instanţa de fond a căutat să afle care sunt limitele marjei de apreciere recunoscute ANRE şi dacă emiterea actelor administrative pe care această autoritate le-a edictat se încadrează în interiorul acestor limite. In mod corect a raportat conţinutul şi dispoziţiile normelor juridice atacate de reclamante, din aceste Ordine la principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public şi proporţionalităţii.

Prin nicio probă cerută a fi administrată în faza judecăţii la fond, şi care a şi fost administrată în cauză, reclamantele nu au tins la a dovedi că ANRE (şi cu atât mai puţin orice altă autoritate emitentă sau semnatară a actelor administrative atacate) ar fi exercitat dreptul de apreciere prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

Al doilea motiv de recurs (greşita aplicare a legii) este neîntemeiat.

În ceea ce priveşte pretinsa interpretare şi aplicare greşită a normelor care vizează problema exclusivităţii teritoriale în ceea ce priveşte distribuţia de electricitate, susţinerile reclamantelor privind pretinsa încălcare a liberului lor acces la o libertate economică prin instituirea unei exclusivităţi teritoriale sunt neîntemeiate.

Art. 45 şi 53 din Constituţie nu sunt aplicabile în situaţia reclamantelor. Din interpretarea sistematică a Constituţiei rezultă că drepturile pe care aceasta le prevede aparţin persoanelor fizice. F. nu neagă dreptul Reclamantelor de a desfăşura, în general, activitate economică, în calitatea lor de persoane juridice cu scop lucrativ. Acesta reprezintă însă un drept civil, conferit de legislaţia civilă (inclusiv societară), iar nu un drept constituţional. Şi jurisprudenţa Curţii Constituţionale - atât anterioară, cât şi ulterioară revizuirii Constituţiei - confirmă că Reclamantele, ca persoane juridice, nu au dreptul fundamental Ia libertatea economică prevăzut de art. 45 din Constituţie.

Contrar susţinerilor reclamantelor, actele atacate nu încalcă art. 53 raportat la art. 45 din Constituţie, chiar şi dacă textele respective le-ar fi aplicabile. în realitate, prin actele atacate se îndeplinesc obligaţiile statului, potrivit art. 135 din Constituţie. Libertatea economică nu este un drept absolut. Libertatea economică a reclamantelor a fost reglementată ("restrânsă", în terminologia Reclamantelor) la nivelul legislaţiei primare. Jurisprudenţa Curţii Constituţionale este, de asemenea, constantă în a reţine că legiuitorul, primar sau secundar, poate, şi chiar trebuie, să edicteze norme care să reglementeze condiţiile de exerciţiu ale libertăţii economice.

Reclamantele scot din context jurisprudenţa ÎCCJ (Decizia nr. 776/2007); în realitate, decizia ÎCCJ citată de reclamante susţine poziţia F. şi legalitatea sentinţei atacate.

Actele atacate nu încalcă art. 135 din Constituţie, ci îi dau efect. Prin actele atacate de Reclamante statul român şi-a îndeplinit obligaţia de protejare a intereselor naţionale în activitatea economică, impusă de art. 135 alin. (2) lit. b) din Constituţie. Art. 44 din Legea Energiei califică în mod expres activitatea de distribuţie a energiei electrice ca fiind serviciu public de interes general. Mai mult, chiar CJUE a statuat că activitatea de distribuţie a energiei electrice reprezintă un serviciu economic de interes general.

In consecinţă, legiuitorul primar şi secundar sunt îndreptăţiţi - şi obligaţi - să instituie condiţii prin care să protejeze interesele naţionale în activitatea economică, mai ales atunci când activitatea în cauză are caracter de serviciu public, precum în situaţia serviciului de distribuţie a energiei electrice, concesionat F. şi celorlalţi Operatori Concesionari.

În cauza de faţă, este vorba despre interesul naţional ca energia electrică să fie distribuită tuturor consumatorilor (serviciu universal), în condiţii de calitate şi preţ echivalente şi cu satisfacerea exigenţei continuităţii prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice. Serviciul universal, continuitatea, calitatea serviciului, accesibilitatea financiară şi protecţia consumatorilor şi a utilizatorilor sunt caracteristicile serviciilor de interes economic general.

Prin actele atacate de Reclamante statul român şi-a îndeplinit obligaţia de exploatare a resurselor naturale în concordanţă cu interesul naţional, impusă de art. 135 alin. (2) lit. d) din Constituţie. Prin Legea Energiei şi prin actele administrative emise în temeiul său s-a reglementat maniera în care activitatea în domeniul energetic poate fi cel mai bine desfăşurată în concordanţă cu interesul naţional referitor la universalitatea serviciului de distribuţie.

Într-o speţă similară, Curtea Constituţională a recunoscut expres discreţia statului de a decide că anumite resurse fac obiectul unui monopol natural, admiţând că astfel se asigură cadrul necesar exploatării resurselor naturale în concordanţă cu interesul naţional, în conformitate cu Constituţia. în cauza respectivă, partea care critica textul normativ se întemeia pe art. 134 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Constituţie (corespondentele dispoziţiilor invocate de Reclamante). Prin actele atacate de Reclamante statul român şi-a îndeplinit obligaţia de creare a condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii, impusă de art. 135 alin. (2) lit. f) din Constituţie.

Reclamantele susţin că atunci când a dorit să impună o exclusivitate teritorială, Legea Energiei a făcut-o în mod expres. Reclamantele nu indică expres normele încălcate din Legea Energiei sau altă lege, aşa încât această critică nu poate fi luat în considerare şi, în orice caz, nu poate fi admisă deoarece nu s-a încălcat o anumită prevedere a legii. Referirea la reglementarea din domeniul gazelor naturale este nerelevantă, acele prevederi legale nefiind aplicabile în cauză.

Mai mult decât atât, Legea Energiei defineşte noţiunea "monopol natural în domeniul energiei electrice" ca fiind situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat. Din această prevederi şi din dispoziţiile în art. 20 alin. (2) din Legea Energiei15 rezultă fără echivoc împrejurarea că piaţa de distribuţie a energiei electrice, astfel cum este reglementată această piaţă la acest moment în ansamblul său, este una neconcureoţială prin natura sa. Deci, Legea Energiei, prin reglementarea sa, a instituit un regim de exploatare exclusivă a serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Reclamantele susţin că Legea Energiei prevede acordarea licenţelor de distribuţie a energiei electrice pe baze obiective, astfel încât Ordinele ANRE nr. 73/2014 şi nr. 12/2015 contravin Legii Energiei.

Conform Legii Energiei, monopol natural în domeniul energici electrice este situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Prin Decizia nr. 470 din 28 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 34 din 12 ianuarie 2017, Curtea Constituţională a reţinut că piaţa energiei electrice este o piaţă reglementată, autoritatea competentă să verifice respectarea prevederilor legale fiind ANRE. Potrivit Curţii Constituţionale, accesul pe piaţa energiei electrice în calitate de furnizor şi distribuitor presupune respectarea anumitor condiţii legale, "autoritatea competentă fiind îndrituită, potrivit art. 9 alin. (4) din Legea nr. 123/2012, să reglementeze în mod detaliat aceste condiţia1. Astfel, potrivit acestui text legal, procedura de acordare, modificare, suspendare şi retragere a autorizaţiilor şi licenţelor, termenele şi condiţiile de acordare, constând în: criterii,limite de putere, atestări, avize, garanţii şi altele asemenea, diferenţiate pe categorii de capacităţi şi activităţi supuse autorizării, se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al preşedintelui ANRE".

Reclamantele susţin că instanţa de fond a făcut o confuzie între noţiunea de monopol natural si cea de monopol legal.

Instanţa de fond a reţinut că în sectorul energiei electrice, monopolul natural este definit de prevederile art. 3 pct. 37 din Legea Energiei, iar din interpretarea textului citat rezultă că serviciile de distribuţie şi transport de energie electrică sunt calificate drept monopol natural şi se realizează de un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat. Monopolul natural presupune prestarea serviciului de către un singur operator într-un teritoriu determinat, iar prin ordinele contestate pârâta ANRE nu a făcut altceva decât să pună în aplicare prevederile legale şi nu să le încalce. Opţiunea legiuitorului a fost de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei, cu menţiunea că ordinele atacate emise de pârâta ANRE nu exced, ci se situează în limitele cadrului de reglementare primar, (p. 30 şi 33 din Sentinţa Atacată).

Concluzia instanţei de fond rezultată din interpretarea sistematică a cadrului de reglementare este susţinută inclusiv de dispoziţii legale instituite prin alte acte normative, cu titlu de exemplu Ordonanţa Guvernului nr. 5/2013 privind stabilirea unor măsuri speciale de impozitare a activităţilor cu caracter de monopol natural din sectorul energiei electrice şi al gazului natural.

Reclamantele susţin că soluţia instanţei de fond se întemeiază şi pe o interpretare greşită a distincţiei legale dintre "piaţa concurenţială" şi "piaţa reglementată". Reclamantele critică soluţia instanţei de fond, care a reţinut că "piaţa de distribuţie a energiei electrice, astfel cum este reglementată la acest moment în ansamblul său, este una neconcurenţială prin natura sa".

Prima concluzie care se desprinde din dispoziţiile legale anterior citate este aceea că legiuitorul a descris piaţa energiei electrice ca fiind compusă din piaţa reglementată şi piaţa concurenţială. Distincţia dintre cele două componente ale pieţei energiei electrice este deosebit de relevantă pentru prezenta cauză, caracterizarea realizată de către legiuitor a unei pieţe drept reglementată atrăgând după sine consecinţe juridice pe planul drepturilor şi obligaţiilor participanţilor la piaţa energici electrice.

Această concluzie nu este contrazisă de împrejurarea că, în afară de operatorii de distribuţie concesionari, precum Subscrisa, legiuitorul recunoaşte existenţa şi a altei categorii de operatori de distribuţie, respectiv operatorii de distribuţie care nu sunt concesionari. Din interpretarea sistematică a dispoziţiilor Legii Energiei şi a reglementărilor administrative emise de ANRE rezultă cu evidenţă că operatorii de distribuţie concesionari nu sunt concurenţi şi nu pot fi concurenţi ai operatorilor de distribuţie care nu sunt concesionari.

În sensul celor de mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 33/2007, ANRE a emis Metodologia Tarifară a OD Concesionari şi Metodologia Tarifară a OD Neconcesionari. Diferenţa esenţială dintre cele două tipuri de reglementări constă în faptul că, în ceea ce priveşte operatorii de distribuţie concesionari, ANRE stabileşte venitul pe care societatea are dreptul să îl obţină din activitatea pe care o prestează, inclusiv din prisma "profirului" la care agentul economic este îndreptăţit.

Cu alte cuvinte, prin prisma cadrului de reglementare conturat inclusiv prin intermediul dispoziţiilor administrative emise de autoritatea de reglementare, pârâtei i-a fost restrânsă în mod semnificativ libertatea economică cu privire la activitatea pe care o desfăşoară. Concret, activitatea pe care pârâta o desfăşoară este una reglementată în integralitatea sa, preţul pentru activitatea prestată nefîind format prin mecanisme concurenţiale, pe baza cererii şi ofertei existentei pe piaţă, ci este determinat de către ANRE în baza Metodologiei Tarifare a OD Concesionari.

În ceea ce priveşte pretinsa interpretare şi aplicare greşită a legislaţiei concurenţei, reclamantele susţin că piaţa distribuţiei de electricitate nu este incompatibilă cu concurenţa.

Pentru a se reţine aplicarea dispoziţiilor legale reproduse mai sus, trebuie să se constate că actele contestate restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa. Or, aşa cum am arătat în secţiunea 3.1 de mai sus, piaţa de distribuţie a energiei electrice este o piaţă pe care preţurile practicate de operatorii de distribuţie concesionari sunt impuse prin reglementări ale ANRE. Specificul pieţei de distribuţie este incompatibil cu teza încălcării regulilor de concurenţă, întrucât, prin natura lucrurilor concurenţa nu se poate manifesta pe această piaţă, decât la momentul atribuirii Contractului de Concesiune.

În ceea ce priveşte incidenţa excepţiei prevăzute la art. 106 alin. (2) din TFUE, instanţa de fond a reţinut corect sunt întrunite condiţiile pentru a constata incidenţa excepţiei reglementate la art. 106 alin. (2) din TFUE. Aceste condiţii rezultă din textul dispoziţiilor legale menţionate anterior şi au fost explicitate în detaliu în practica CJUE: întreprinderea vizată să presteze un serviciu economic de interes general care i-a fost încredinţat de o autoritate publică şi prestarea acestui serviciu să fie împiedicată prin aplicarea normelor din tratat şi în special a celor privind concurenţa şi măsura să fie necesară în vederea realizării serviciului economic de interes general.

Având în vedere cele de mai sus, exclusivitatea instituită în favoarea F., în calitate de operator concesionar al serviciului de distribuţie a energiei electrice este pe deplin justificată având în vedere necesitatea de a asigura îndeplinirea serviciului economic de interes general pe tot teritoriul avut în vedere de Licenţa de Distribuţie. În consecinţă - în măsura în care s-ar putea reţine o eventuală încălcare a regulilor privind concurenţa - condiţiile pentru aplicarea exceptării avute în vedere la art. 106 alin. (2) din TFUE sunt întrunite în cauza de faţă.

În ceea ce priveşte pretinsa interpretare şi aplicare greşită a cadrului normativ aplicabil Contractelor de Concesiune şi actelor administrative asociate acestora, reclamantele susţin că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit cadrul normativ care determină conţinutul Contractelor de Concesiune.

Exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în anumite zone este o exclusivitate teritorială, şi nu una care se referă, aşa cum în mod eronat susţin Reclamantele, doar la reţelele deţinute în prezent de operatorii de distribuţie concesionari. Or, după cum se poate observa din definiţia legală a obiectului concesiunii, acest concept are în vedere exploatarea activităţilor şi serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriu, precum şi prestarea serviciului public tuturor utilizatorilor reţelelor de distribuţie de energie electrică.

Reclamantele susţin că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit principiile relativităţii şi opozabilităţii actelor juridice. Exclusivitatea reglementată în Contractele de Concesiune nu rezultă doar din voinţa părţilor la aceste contracte, ci rezulta din lege, interpretată sistematic şi în sensul în care poate produce efectele urmărite de legiuitor. Prin urmare, şi această critică exprimată de reclamante este neîntemeiată.

Reclamantele susţin că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit legislaţia primară în funcţie de care se analizează valabilitatea Contractelor de Concesiune. Mai mult, caracterul exclusiv al Contractelor de Concesiune rezultă din chiar Normele metodologice-cadru de aplicare a Legi nr. 219/1998 (aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 216 din 25 martie 1999). In art. 65 (plasat în Subsecţiunea IV (Obligaţiile concedentului) din Capitolul II (Efectele contractului de concesiune), Normele metodologice prevăd obligaţia concedentului de a nu tulbura concesionarul în exerciţiul drepturilor pe care contractul de concesiune i le acordă celui din urmă:

"Concedentul este obligat să nu îl tulbure pe concesionar în exerciţiul drepturilor rezultate din contractul de concesiune."

Sub aspectul pretinsei interpretări şi aplicări greşite a normelor care reglementează excesul de putere, motivele în drept pe care s-a întemeiat cererea de chemare în judecată nu includeau şi critica excesului de putere, în timp ce în cererea de recurs se critică soluţia instanţei de fond şi din această perspectivă.

Daca instanţa de control judiciar va aprecia că problema excesului de putere a fost una dintre cauzele juridice ale cererii introductive de instanţă, se arată că prima instanţă a aplicat corect dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, criticile subsumate motivului de recurs de la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. fiind forţate juridic din cauza aproximărilor.

ANRE, în calitate de autoritate emitentă a Ordinelor nr. 73/2014 şi nr. 12/2015, nu a acţionat cu exces de putere, întrucât atât Legea Energiei şi O.U.G. nr. 33/2007, precum şi H.G. nr. 1048/2004 şi H.G. nr. 109/2005 privind aprobarea conţinutului-cadru al caietului de sarcini al concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice au creat la momentul emiterii actelor administrative contestate un cadru legislativ de forţă juridică superioară ce nu putea fi infirmat/încălcat de autoritatea publică pârâtă.

Premisa analizei excesului de putere este aceea că actele administrative ar fi emise "prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor".

Or, competenţele ANRE, de la momentul emiterii actelor administrative erau cele care permiteau emiterea actelor cu conţinutul pe care 1-a avut de la bun început, neputându-se pune problema, în concret, nici a vreunei prezumtive vătămări a vreunui drept sau interes legitim privat al reclamantelor, care nu se calificau la momentul emiterii între destinatarii actelor administrative. Acţiunea administraţiei trebuie să fie legală (nu poate contrazice legea - lato sensu), să fie făcută spre a satisface (în condiţii cât mai bune) un interes public, şi proporţională faţă de situaţia existentă şi care necesită intervenţia autorităţii publice.

În ceea ce priveşte pretinsul exces de putere prin "încălcarea limitelor prevăzute de lege", critica depăşirii unei competenţe legale şi critica inexistenţei unei competenţe de suprimare a unei libertăţi economice, respectiv de reglementare a unui monopol legal nu intră în sfera problemei excesului de putere, ci sunt doar critici de nelegalitate ale Ordinelor ANRE. Depăşirea unei competenţe este per se un motiv de nelegalitate care poate conduce la anularea unui act administrativ. Ca să fie o critică privind excesul de putere, ar fi trebuit să se susţină, dimpotrivă, că marja de apreciere a autorităţii a fost depăşită pentru că principiile legalităţii, satisfacerii unui interes public şi al proporţionalităţii ar fi încălcate. Or, aceste dezvoltări şi nuanţări sunt aduse de abia prin cererea de recurs.

În ceea ce priveşte pretinsul exces de putere prin "încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor", în conformitate cu art. 3 pct. 37 din Legea Energiei, monopolul natural în domeniul energiei electrice este definit ca fiind situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Prin urmare, legiuitorul califică transportul şi distribuţia energiei electrice drept monopol natural. Această calificare presupune prestarea respectivului serviciu de către un singur operator într-un teritoriu determinat. Prin reglementările emise, ANRE nu a făcut decât să detalieze condiţiile

În concluzie, actele administrative emise de ANRE şi care sunt atacate în prezenta cauză nu sunt emise cu exces de putere pentru că ANRE a acţionat în limitele competenţelor sale (definite larg şi Iară vreo nuanţare care să Ie transforme din competenţe generale în competenţe legate), fără să încalce legea, şi edictând o soluţie care este şi adecvată/cea mai potrivită pentru satisfacerea unui interes public şi proporţională pentru că nu nesocoteşte drepturile şi interesele legitime contrare ale participanţilor de pe piaţa distribuţiei energiei electrice.

Cât priveşte pretinsa interpretare şi aplicare greşită a dreptului Uniunii Europene, reclamantele susţin că dreptul Uniunii Europene nu impune un model pentru finanţarea SIEG, ci lasă o marjă de apreciere Statelor Membre.

Argumentele invocate de reclamante demonstrează, în realitate, că Statele Membre au o marjă largă de apreciere în domeniu, iar statul român, prin puterea legislativă, şi-a exprimat opţiunea în sensul de a acorda exclusivitate teritorială unui Operator Concesionar care prestează serviciul de distribuţie a energiei electrice. Aceasta este o decizie de oportunitate legislativă, care nu ar putea fi cenzurată de instanţe fără încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat.

Reclamantele susţin că unele dintre concluziile instanţei de fond sunt contrazise de Cartea Verde privind SIEG. Instanţa de fond a făcut referire la Cartea Verde, observând că aceasta menţionează că drepturile speciale sau exclusive sunt printre opţiunile pe care Statele Membre le au la dispoziţie pentru a finanţa SIEG (p. 32 din Sentinţa atacată). De altfel, înseşi Reclamantele recunosc, prin recursul lor, că acest material recunoaşte existenţa în cadrul Uniunii Europene a unor diverse forme de finanţare a SIEG, inclusiv prin acordarea de drepturi speciale sau exclusive.

Reclamantele nu formulează o critică reală cu privire la considerentele primei instanţe, ci doar citează anumite pasaje selectate din Cartea Verde, care privesc aspecte generale privind tendinţele şi oportunitatea liberalizării pieţelor SIEG. Citarea acestor prevederi generale ale SIEG nu poate constitui o critică de recurs, cu atât mai mult cu cât această Carte Verde nu are forţă juridică obligatorie, iar instanţa de fond a citat-o pur orientativ.

Reclamantele susţin că valabilitatea modului de organizare a SIEG trebuie analizată în funcţie de sistemul de drept intern al fiecărui Stat Membru, iar opţiunea statului român rezultă din Constituţie. Reclamantele nu evidenţiază o greşeală de judecată a instanţei de fond, susţinând, în esenţă, doar că opţiunea de principiu a statului român rezultă din Constituţie şi are în vedere libertatea economică. Referirile la prevederile constituţionale cuprinse în legile fundamentale adoptate alte State Membre nu sunt relevante în prezenta cauză.

Prin considerentele sale cu privire la aspectele relevate, prima instanţă a reţinut în mod corect că jurisprudenţa Curţii Constituţionale invocată de Reclamante în cuprinsul cererii de chemare în judecată se raportează la situaţii de fapt complet diferite de situaţia din prezenta cauză, întrucât nu are în vedere aplicarea principiilor constituţionale statuate în art. 45 şi 135 din Constituţie în cazul unor agenţi economici care operează într-un monopol natural integral reglementat de legiuitor, aşa cum este cazul de faţă (p. 33 din Sentinţa atacată).

Reclamantele susţin că instanţa de fond ar fi reţinut că dreptul UE este aplicabil Contractelor de Concesiune. Această critică a reclamantelor este neîntemeiată, deoarece instanţa de fond nu a stabilit că dreptul Uniunii Europene ar fi aplicabil Contractelor de Concesiune, ci doar că Reclamantele critică opţiunea legiuitorului român pentru un anumit model de finanţare a SIEG. Astfel, instanţa de fond a reţinut că Reclamantele sunt nemulţumite de cadrul legislativ în domeniul distribuţiei de energie, care a preluat modelul european al pieţei interne de energie electrică, respectiv de opţiunea legiuitorului de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei, cu menţiunea că ordinele atacate emise de ANRE nu exced, ci se situează în limitele cadrului de reglementare primar.

Se arată că şi al treilea motiv de recurs (cu privire la aspecte procedurale) este neîntemeiat.

Recursul împotriva încheierii de şedinţă din 16 noiembrie 2016 este neîntemeiat. Prin cererea de recurs se critică încălcarea unor norme de procedură (speciale din Legea nr. 554/2004), dar doar cu privire la contractele administrative constând în Contractele de Concesiune. Nu se critică admiterea acestei excepţii de către instanţa de fond cu privire la actele administrative unilaterale vizate de capătul de cerere 2.1. Cu toate acestea, reclamantele au solicitat prin cererea introductivă interpretarea unor acte administrative unilaterale individuale sau normative, în condiţiile în care, în temeiul art. 8 alin. (1) şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva acestor acte administrative unilaterale nu poate fi formulat decât un petit prin care să fie cerută anularea lor în tot, sau în parte. Dispoziţiile vizate din aceste acte administrative unilaterale fie sunt legale, fie sunt nelegale. Instanţa de contencios administrativ nu le poate "interpreta", ci doar cenzura dacă sunt contrare unei legi cu forţă juridică superioară.

Cu privire la contractele administrative, în temeiul art. 8 alin. (2) şi alin. (3) coroborat cu art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004 - petitul interpretării unui contract la care Reclamantele nu sunt părţi, nu este permis de plano, câtă vreme ele nu sunt subiecte de drept beneficiare ale principiului libertăţii contractuale, care vizează prin definiţie, doar părţile contractante şi câtă vreme terţul la contract nici nu invocă formal un interes legitim public care să îl plaseze în ipoteza alin. (3) al articolului 8. Terţul la contract - persoană de drept privat - se prevalează în prezenta cauză, doar de vătămarea unui drept - dreptul de a presta serviciul public de distribuţie a energiei electrice, ceea ce face imediat imposibilă aplicarea prevederilor alin. (3) şi aplicarea alin. (2) pentru situaţia sa.

Recursul împotriva încheierii de şedinţă din 15 februarie 2017 este neîntemeiat. Soluţia instanţei este corectă, critica reclamantelor fiind neîntemeiată. în primul rând, trebuie observat că suspendarea facultativă este lăsată la aprecierea instanţei. In plus, atunci când au solicitat suspendarea cauzei, reclamantele nu au identificat "dreptul care face obiectul unei alte judecăţi". Curtea Constituţională nu stabileşte existenţa sau inexistenţa unor drepturi, ci hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele.

Mai mult, art. 29 alin. (5) Legea 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale a prevăzut, până la modificarea adusă prin Legea 177/2010, că pe perioada soluţionării excepţiei de neconstituţionalitate judecarea cauzei se suspendă; începând cu data intrării în vigoare a Legii 177/2010 (7 octombrie 2010), acest text legal a fost abrogat. Intervenirea acestei modificări relevă voinţa legiuitorului ca invocarea unei excepţii de neconstituţionalitate să nu mai reprezinte un motiv de suspendare obligatorie a cauzei.

In ipoteza, teoretică, în care instanţa de contencios constituţional admite excepţia de neconstituţionalitate, reclamantele au posibilitatea să ceară revizuirea hotărârii, în temeiul art. 509 alin. (1) pct. 11 din C. proc. civ.

Recursul împotrivit modului de respingere de către prima instanţă a excepţiilor de nelegalitate a Contractelor de Concesiune si a Licenţelor Operatorilor Concesionari este neîntemeiat.

Excepţiile de nelegalitate formulate de recurente vizează învestirea instanţelor de judecată cu analiza licenţelor operatorilor concesionari, urmărindu-se efectul art. 4 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, astfel încât exclusivitatea conferită/recunoscută prin aceste acte administrative să nu producă efecte juridice în cadrul prezentului litigiu.

Excepţiile de nelegalitate au fost respinse de instanţa de fond în considerarea faptului că aceste licenţe nu au o înrâurire directă şi determinantă asupra soluţiei pronunţate pe fondul acestei cauze. Raţionamentul Curţii de Apel Bucureşti este corect, licenţele ce fac obiectul excepţiilor de nelegalitate neputând prejudeca ori impune soluţia recunoaşterii exclusivităţii faţă de actele administrative ce sunt atacate în prezentul dosar. Legalitatea actelor administrative unilaterale şi bilaterale atacate prin cererea de chemare în judecată ce a format prezentul dosar, nu depinde de legalitatea licenţelor respective deţinute de operatorii concesionari.

Recurentele nu au investit instanţa de fond cu excepţii de nelegalitate purtând şi asupra Contractelor de Concesiune, şi chiar dacă ar fi făcut-o, excepţiile de nelegalitate ar fi inadmisibile în privinţa unor acte administrative bilaterale.

Sfera de aplicare a art. 4 din Legea nr. 554/2004 nu include şi actele administrative bilaterale, ci doar actele administrative unilaterale individuale. Or, Contractele de Concesiune nu sunt acte administrative unilaterale individuale şi ca atare nu poate fi formulată o excepţie de nelegalitate în privinţa lor. Pe cale de consecinţă, vă solicităm respingerea acestui motiv de recurs ce poate fi calificat ca fiind întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.

Recursul faţă de considerentele cu privire la soluţionarea (i) excepţiei tardivităţii plângerii prealabile şi (ii) a tardivităţii acţiunii împotriva Contractelor de Concesiune este neîntemeiat.

Se arată că acest motiv trebuie încadrat la art. 488 alin. (1) pct. 5 raportat la art. 461 din C. proc. civ.. Recurentele urmăresc prin această parte a cererii lor de recurs finalitatea adăugării unor considerente noi/suplimentare la cele în baza cărora instanţa de fond a respins cele două excepţii procesuale. Insă o cale de atac îndreptată împotriva unei hotărâri judecătoreşti poate viza considerentele doar pentru finalităţile repertoriate de norma de procedură imperativă de la art. 461 alin. (2) din C. proc. civ., respectiv pentru a le înlocui pe cele nu au legătură cu cauza/sunt greşite ori cuprind constatări de fapt care prejudiciază partea, cu unele ale instanţei de control judiciar.

Dacă finalitatea urmărită prin această parte finală a cererii de recurs este aceea ca instanţa de recurs să respingă excepţiile procesuale şi pe argumentul că termenul de formulare a unei plângeri prealabile ar începe să curgă de la constatarea caracterului interpretabil, atunci se invocă excepţia inadmisibilităţii recursului cu privire la considerentele avute în vedere pentru că textul normei de procedură (art. 461 alin. (2) din C. proc. civ.) nu permite "completarea" considerentelor, ci doar înlocuirea celor criticate, cu unele noi.

În drept, au fost invocate prevederile art. 205 şi 490 alin. (2) din C. proc. civ., Legea 554/2004 şi Legea Energiei, precum şi toate celelalte dispoziţii legale invocate în prezenta cerere şi principiile în care îşi are sediul materia.

4.7. Întâmpinarea formulată de recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. faţă de recursul incident al recurentei-pârâte F. S.A.

Recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. au depus întâmpinare faţă de recursul incident al recurentei-pârâte F. S.A., prin care au solicitat respingerea acestuia ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-a arătat că soluţia primei instanţe este corectă, raportat la criteriile reţinute în practica judiciară şi la faptul că apărările aduse de pârâtă nu au fost utile instanţei.

Prin recursul incident formulat în prezenta cauză, intimata W. critică soluţia primei instanţe din cadrul sentinţei cu privire la reducerea cheltuielilor de judecată solicitate de la 73.173,21 RON la 35.000 RON.

Această soluţie este justă şi în acord cu criteriile reţinute în practica constantă a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cum ar fi caracterul necesar (sau, în alte cuvinte, dacă activitatea desfăşurată de avocat a fost utilă instanţei de judecată), real şi într-un cuantum rezonabil ori ponderea apărărilor dezvoltate de apărător ce au fost reţinute pentru adoptarea soluţiei de către instanţă. Apărările aduse de W. nu au fost utile instanţei (din contră, au tergiversat judecata procesului) din moment ce doar o excepţie procesuală ridicată de această pârâtă a fost admisă de prima instanţă, iar numeroase alte excepţii au fost respinse ca neîntemeiate.

În ce priveşte excepţia admisă (excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere privind interpretarea unor prevederi legale şi contractuale), soluţia are mai mult un caracter formal, instanţa precizând că interpretarea va putea fi făcută cu ocazia judecăţii capetelor de cerere privind anularea actelor atacate de reclamante. În plus, reclamantele au formulat recurs împotriva acestei soluţii.

4.8. Întâmpinarea formulată de recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. la recursul incident al recurentului-pârât Ministerul Energiei

În primul rând, în ceea ce priveşte prevederea incidentă din Legea contenciosului administrativ (art. 7 alin. (3) sau alin. (6), în mod corect instanţa de fond a reţinut în considerentele sentinţei că ambele alineate ar fi aplicabile, având în vedere că reclamantele sunt terţi faţă de contractele de concesiune. Singura omisiune a instanţei cu privire la termen a fost aceea că aceasta nu a mai analizat argumentul reclamantelor în sensul aplicabilităţii art. 7 alin. (6) lit. e) care dispune că termenul pentru formularea plângerii prealabile curge de la data constatării caracterului interpretabil al unor clauze contractuale.

Mai precis, în opinia recurentelor-reclamante, prin clauza 2.2. din Contractele de Concesiune a fost acordată exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în legătură cu "reţelele electrice de distribuţie [...]folosite sau deţinute cu orice titlu de către concesionar". Însă, pe data de 9 octombrie 2015, prin răspunsurile oferite de ANRE, le-a fost opusa pentru prima dată recurentelor - reclamante o interpretare diferită a acestei clauze, în sensul ca prin aceste Contracte s-a conferit o exclusivitate teritorială absolute, dincolo de reţelele "deţinute sau folosite cu orice titlu de concesionar".

Abia din acel moment s-a născut disputa privind interpretarea Contractelor de concesiune şi s-a născut dreptul Reclamantelor de a formula plângere prealabilă în temeiul art. 7 alin. (6) lit. e) din Legea contenciosului administrativ.

În al doilea rând, prima instanţă a reţinut în mod corect că aceste Contracte de Concesiune nu au produs efecte juridice până la publicarea în Monitorul Oficial în aprilie 2015, întrucât legea în vigoare la momentul încheierii acestor acte, instituia în mod neechivoc ca şi condiţie de validitate publicarea acestora în Monitorul Oficial. În consecinţă, prima instanţă a constatat în mod corect că sunt lipsite de relevanţă toate argumentele pârâtelor privind o pretinsă cunoaştere a existenţei sau conţinutului Contractelor anterior intrării în vigoare a acestor acte.

4.9. Întâmpinarea recurentelor-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. faţă de recursul incident formulat de pârâtul Ministerul Economiei

Argumentele aduse în sprijinul cererii de recurs vizează, în esenţă, transferul unor atribuţii din portofoliul Ministerului Economiei în cel al Ministerului Energiei. Mai exact, Ministerul Economiei pretinde că în anul 2012 au fost transferate o serie de atribuţii către Departamentul pentru Energie (organizat în cadrul aceluiaşi Minister), care au fost preluate apoi în 2014 de Ministerul Energiei, respectiv: atribuţiile "de instituţie publică implicată în domeniul privatizării"; cele "de exercitare a calităţii de acţionar al statului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi celelalte societăţi din domeniul energetic şi resurselor energetice din portofoliul Ministerului Economiei", precum şi atribuţiile "referitoare la monitorizarea postprivatizare a îndeplinirii clauzelor din contractele de vânzare - cumpărare de acţiuni încheiate în cadrul proceselor de privatizare, pentru societăţile naţionale, companiile naţionale şi celelalte societăţi din domeniul energetic şi resurselor energetice din portofoliul Ministerului Economiei."

Din acest motiv, Ministerul Economiei concluzionează că "operatorii - economici - parte în contractele de concesiune încheiate în anul 2005 se află în portofoliul Ministerului Energiei", aspect ce atrage pierderea calităţii procesuale pasive a Ministerului Economiei.

În primul rând, Ministerul Economiei are calitate procesuală pasivă în prezenta cauză, având în vedere calitate sa de autoritate emitenta a Ordinului nr. 77/2005 privind concesionarea serviciului public de distribuţie a energiei electrice a cărui anulare se solicită prin intermediul celui de-al doilea capăt de cerere.

Chiar dacă atribuţiile din domeniul energetic au fost transferate Ministerului Energiei începând cu anul 2014, Ministerul Energiei nu răspunde pentru actele emise în trecut Ministerul Economiei. Subrogaţia legală în drepturile şi obligaţiile" Ministerului Economiei putea avea loc doar în ceea ce priveşte raporturile juridice în curs de desfăşurare în anul 2014, iar nu a celor care şi-au epuizat efectele până arunci, cum este cazul Ordinului nr. 77/2015 prin care au fost aprobate Contractele de Concesiune atacate în prezenta cauză.

În al doilea rând. Ministerul Economiei are calitate procesuală pasivă în prezenta cauză întrucât este parte la Contractele de Concesiune a căror anulare este solicitată de reclamante în cel de-al doilea capăt de cerere. Nu are nicio relevanţă asupra calităţii procesuale pasive faptul că operatorii concesionari se află în prezent în portofoliul Ministerului Energiei, pentru că Ministerul Economiei rămâne în continuare parte de sine stătătoare în Contractele de Concesiune,

Prin recursul incident, Ministerul Economiei a arătat doar că Ministerul Energiei este autoritatea centrală în domeniul energiei şi că exercită drepturile aferente calităţii de acţionar al Statului la Operatorii Concesionari, însă nu a demonstrat că Ministerul Energiei a înlocuit Ministerul Economiei în cadrul Contractelor de Concesiune. De altfel, Ministerul Economiei afirmă prin cererea de recurs incident că atribuţiile transferate vizează contractele de privatizare, aşadar nu Contractele de Concesiune a căror anulare o solicită reclamantele în prezentul dosar. Chiar dacă au fost semnate în contextul privatizării Operatorilor Concesionari (în sensul că s-a conferit un titlu pentru ca operatorii care urmau să se privatizeze să poată folosi infrastructura deţinută de stat), Contractele de Concesiune sunt distincte de cele de privatizare, părţile şi obiectul acestora fiind complet diferite.

Cele opt Contracte de Concesiune au fost încheiate între Ministerul Economiei şi operatorii de distribuţie şi au avut ca obiect concesiunea serviciului de distribuţie a energiei electrice şi a reţelei de distribuţie proprietate a statului.

În schimb, contractele de privatizare au fost încheiate între societatea comercială Electrica S.A. şi investitori privaţi şi au avut ca obiect transferarea unei părţi din capitalul social al filialelor Electrica care activau şi în sectorul de distribuţie de energie electrică. S-a mai arătat că doar 5 din cei 8 operatori de distribuţie concesionari au fost privatizaţi în perioada 2004 - 2007, astfel că transferul de atribuţii "de instituţie publică implicată în domeniul privatizării" sau de "monitorizarea postprivatizare a îndeplinirii clauzelor din contractele de vânzare - cumpărare de acţiuni încheiate în cadrul proceselor de privatizare" nu au vreun impact asupra Contractelor de Concesiune. Nu în ultimul rând, pentru a fi operat o schimbare cu privire la părţile Contractelor de Concesiune, era necesară încheierea un act adiţional în care să se consfinţească aceasta modificare.

5. Răspunsurile la întâmpinări

5.1. Recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L au formulat răspuns la întâmpinările depuse de pârâţii Guvernul României, Ministerul Energiei, K. S.A.. şi, respectiv, de C. S.A., D. S.A.. şi E. S.A., prin care a solicitat respingerea apărărilor ridicate de intimatele - pârâte.

În motivarea răspunsului, s-au arătat următoarele:

Cu privire la temeinicia primului motiv de recurs (neanalizarea tuturor motivelor de nelegalitate), se arată că, pe de o parte, soluţia primei instanţe de respingere a excepţiei inadmisibilităţii a dobândit autoritate de lucru judecat în lipsa promovării unui recurs împotriva încheierii din 9 noiembrie 2016; pe de altă parte, reclamantele au făcut foarte clar şi ceea ce nu urmăresc prin cererea de chemare în judecată, respectiv că nu solicită instanţei să îşi aroge puteri de reglementare în locul ANRE, ci doar să înlăture nişte norme administrative nelegale, nu urmăresc dereglementarea activităţii de distribuţie a energiei electrice, ci accesul nediscriminatoriu la o piaţă reglementată şi nu urmăresc prestarea activităţii de distribuţie a energiei electrice fără asumarea obligaţiilor specifice prestării unui serviciu public.

Nu în ultimul rând, şi criticile privind lipsa motivării în drept a acţiunii sunt, de asemenea, nefondate. Recurentele - reclamante au indicat în cadrul judecăţii în primă instanţă (inclusiv prin cererea de chemare în judecată) prevederile legale care au fost încălcate de actele care fac obiectul acţiunii: art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din Legea nr. 123/2012, art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007, art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000 şi art. 2 alin. (1) lit. n) şi o) din Legea nr. 554/2004, art. 8 alin. (1) şi art. 50 din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 973 din C. civ. de la 1864, Legea nr. 219/1998 şi Legea energiei nr. 308/2003.

În ceea ce priveşte temeinicia recursului întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se arată că alegaţiile intimatelor sunt nefondate, deoarece sinteza motivelor de nelegalitate inclusă în sentinţa atacată este incompletă şi incorectă, instanţa pornind de la premisa greşită că reclamantele nu au invocat prevederile legale specifice care au fost încălcate prin actele administrative atacate; este fals că reclamantele-recurente ar fi invocat doar încălcarea prevederilor Legii nr. 123/2012; în ceea ce prevederile Legii nr. 123/2012, reclamantele-recurente au invocat mai multe texte legale încălcate prin actele administrative atacate, dintre care prima instanţă a analizat doar unul (art. 9 alin. (4) din Legea nr. 123/2012).

De asemenea, sunt eronate şi afirmaţiile K. cu privire la jurisprudenţa invocată în susţinerea cererii de recurs sunt eronate, aceasta sprijinind afirmaţiile recurentelor. Mai exact, Decizia ICCJ nr. 2517/2014 tratează aspecte similare celei din prezenta cauză, respectiv neanalizarea de către instanţa de fond a motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă.

În fine, este greşita şi susţinerea K. în sensul ca viciile analizei primei instanţe cu privire la excesul de putere invocat de reclamante nu s-ar încadra în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. În realitate, din considerentele sentinţei atacate reiese că instanţa nu a făcut o veritabilă analiză a incidenţei excesului de putere şi nu a motivat soluţia de respingere a acestei critici de nelegalitate. Spre exemplu, sentinţa atacată nu conţine niciun considerent prin care să se analizeze: (i) excesul de putere constând în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor prin încălcarea libertăţii economice a Reclamantelor (garantată prin art. 45 din Constituţia României) sau (ii) necesitatea şi proporţionalitatea măsurilor autorităţilor pârâte (cum ar fi durata de până la 73 de ani a exclusivităţii Operatorilor Concesionari) sau caracterul discriminatoriu ale măsurilor adoptate de autorităţile pârâte.

Cu privire la temeinicia celui de-al doilea motiv de recurs (greşita interpretare şi aplicare a legii), intimatele K. şi Ministerul energiei susţin că nu toate criticile invocate de recurentele - reclamante s-ar încadra în acest motiv de recurs, întrucât, pretind acestea, o parte din acest critici ar pune în discuţie temeinicia sentinţei, respectiv aprecierile făcute de instanţa de fond cu privire la situaţia de fapt şi probatoriul. Intimatele dau însă un singur exemplu în acest sens, anume aprecierile instanţei cu privire la împrejurările ce justifică necesitatea şi proporţionalitatea măsurii exclusivităţii.

După cum a arătat şi prin cererea de recurs, în jurisprudenţa înaltei Curţi s-au statuat o serie de principii şi criterii care trebuie avute în vedere de instanţe în cadrul analizei legalităţii actelor administrative din perspectiva excesului de putere, printre care se numără şi criterii precum caracterul necesar sau proporţional al unei măsuri adoptate de o autoritate administrativă. Greşita aplicare de către prima instanţă a acestor criterii reprezintă o chestiune de legalitate. în plus, niciunul din elementele situaţiei de fapt prezentate de recurentele-reclamante nu au fost contestate de către intimatele-pârâte, ceea ce demonstrează că disputa este exclusiv una cu privire la probleme de legalitate.

Argumentele intimatelor privind distincţia dintre monopolul natural şi cel normativ sunt neîntemeiate. În primul rând, prin întâmpinările lor, intimatele-recurente recunosc că există o diferenţă între monopolul natural şi monopolul legal. În al doilea rând, contrar afirmaţiilor K., reclamantele nu şi-au schimbat argumentele in cadrul procesului cu privire la efectele definiţiei monopolului natural prevăzute în art. 3 pct. 37 din Legea energiei şi nu au susţinut în cadrul litigiului că prevederile art. 79 alin. (3) din Legea energiei ar fi redundante. În al treilea rând, jurisprudenţa Curţii Constituţionale ce a fost invocată în par. 81 - 82 din întâmpinarea K. (Deciziile CCR nr. 266/2003 şi 305/2004) nu este relevantă. În cadrul acestor decizii au fost supuse controlului instanţei de contencios constituţional prevederi legale prin care s-au reglementat tarifele şi preţurile pentru activităţile din domeniul monopolului natural. Contrar celor afirmate de K., prin aceste decizii nu se admite că reglementarea unui monopol natural conduce la transformarea monopolului natural în monopol normativ.

Intimatele-pârâte nu reuşesc să combată argumentele de interpretare a Legii nr. 123/2012 cu privire la distribuţia de energie electrică, prin coroborare cu prevederile aceleiaşi legi în legătură cu transportul de energie electrică şi, respectiv, cu distribuţia de gaze naturale.

Dacă legea ar fi instituit un monopol normativ, într-un teritoriu determinat nu ar fi putut să funcţioneze decât un singur operator de distribuţie. Existenţa unor operatori mai mici, indiferent de dimensiunea acestora şi indiferent daca există sau nu acceptul Operatorilor Concesionari, demonstrează că Legea nu impune un monopol normativ (monopolul presupune existenţa unui singur operator).

K. afirmă prin întâmpinare că nu pot fi avute în vedere la soluţionarea recursului criticile recurentelor referitoare la interpretarea, respectiv aplicarea (i) clauzei 2.2. din Contractele de concesiune sau (ii) a prevederilor legale referitoare la opozabilitatea sau relativitatea acestor contracte, întrucât instanţa nu le-a avut în vedere la soluţionarea cauzei. Susţinerea este greşită. Pe de o parte, prima instanţă face referiri la conţinutul Contractelor de Concesiune. Pe de altă parte, neanalizarea de către prima instanţă a unor argumente invocate de către reclamante nu reprezintă un impediment la analiza lor în urma recursului, cu ocazia rejudecării (fie de către instanţa de recurs, fie de către instanţa de fond). Contrar afirmaţiilor K., faptul că legislaţia naţională nu conţine interdicţii exprese privind acordarea unei exclusivităţi prin intermediul unei concesiuni nu poate fi interpretat în sensul că acest lucru este permis.

Dreptul UE nu este relevant la soluţionarea prezentei cauze. Intimata K. recunoaşte că dreptul Uniunii Europene nu impune statelor membre o anumită formă de organizare a pieţei de distribuţie a energiei electrice şi că lasă o marjă de apreciere acestora în organizarea acestui serviciu. Această afirmaţie confirmă poziţia reclamantelor în sensul că dreptul Uniunii nu prezintă nicio relevanţă la soluţionarea cauzei, acesta fiind neutru (el nici nu impune, nici nu interzice instituirea de monopoluri legale). în acest context (al neutralităţii dreptului UE cu privire la aspectul care face obiectul prezentului litigiu), sunt lipsite de relevanţă argumentele expuse de Enel cu privire la armonizarea legislaţiei naţionale cu cea europeană începând cu O.U.G. nr. 63/1998 privind energia electrică.

Contrar susţinerilor K., instanţa de fond nu a făcut însă o analiză corespunzătoare în ceea ce priveşte caracterul necesar, adecvat şi proporţional al măsurilor adoptate prin actele atacate, aspecte ce pot fi supuse cenzurii instanţei de recurs, din moment ce excesul de putere reprezintă o cauză de nelegalitate a actelor administrative.

Intimata K. afirmă că durata măsurii nu reprezintă o condiţie care să reiasă din prevederile art. . 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ. Cu toate aceste, din jurisprudenţa Curţii Constituţionale (aplicabilă, mutatis mutandis, în prezenta cauză) reiese că, în ceea ce priveşte măsurile de limitare a unor libertăţi fundamentale, durata unor astfel de măsuri este esenţială pentru aprecierea caracterului proporţional sau nu al acestora, iar propoţionalitatea este un criteriu ce trebuie trebuie avut în vedere în cadrul analizei excesului de putere, după cum a statuat chiar prima instanţă. A se vedea Deciziile Curţii Constituţionale nr. 712/2014, nr. 1414/2009, nr. 361/2015, nr. 872/2010 şi nr. 591/2012.

Sunt lipsite de relevanţă şi afirmaţiile Enel cu privire la justificarea condiţiei acceptului Operatorului Concesionar la emiterea licenţei altui operator neconcesionar. Mai exact, Enel pretinde că obligaţia impusă de art. 46 din Legea nr. 123/2012 în sarcina operatorilor concesionari (obligaţia de a prelua reţeaua operatorului neconcesionar, dacă acesta din urmă nu poate presta serviciul de distribuţie), ar reprezenta o justificare pentru impunerea condţiei obţinerii acceptului Operatorului Concesionar la eliberarea liceţei în favoarea unui operator neconcesionar.

În realitate, obligaţia impusa de art. 46 din Legea nr. 123/2012 în sarcina Operatorilor Concesionari nu justifică blocarea accesului la o activitate economică pentru orice agent economie care doreşte sa intre în concurenţă cu Operatorii Concesionari. Dacă legiuitorul ar fi considerat necesară o astfel de măsură, ar fi prevăzut-o în mod expres.

În plus, sarcina impusă Operatorilor Concesionari de art. 46 din Legea nr. 123/2012 este pe deplin compensată de beneficiile acordate acestora de art. 51 alin. (2) din Legea nr. 123/2012, ce permite Operatorilor Concesionari (şi doar acestora) să primească sume de bani de la bugetele publice pentru a se co-finanţa investiţiile pe care trebuie aceştia să le realizeze pentru dezvoltarea şi finanţarea reţelei de distribuţie.

5.2. Reclamantele A. S.R.L. şi B. S.R.L au formulat răspuns şi la întâmpinările depuse de pârâtele ANRE şi F., prin care au solicitat înlăturarea apărărilor acestora ca nefondate.

6. Aspecte procesuale

Prin încheierea de şedinţă din data de 22 martie 2021 pronunţată de această instanţă în dosar nr. x/2016, a fost respinsă cererea de sesizare a Curţii Constituţionale formulată de recurentele-reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 3 pct. 37 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale, ca inadmisibilă.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată următoarele:

7.1. Elemente de fapt şi de drept esenţiale reţinute de prima instanţă

Pe fond, referitor la cererea de anulare a art. 5 şi 12 din Anexa nr. 1, respectiv art. 5, art. 21 (1) şi (2), şi art. 34 alin. (2) din Anexa nr. II la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014 privind aprobarea Condiţiilor generale asociate licenţelor pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, precum şi a art. 23 alin. (2) lit. i) din Regulamentul pentru acordarea licenţelor şi autorizaţiilor în sectorul energiei electrice, aprobat prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 12/2015, prima instanţă a reţinut că reclamantele au susţinut, în esenţă, că prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014, ANRE a instituit dreptul operatorilor concesionari de a se opune prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice de către alţi agenţi economici, chiar dacă aceştia din urmă intenţionează să utilizeze propriile reţele de distribuţie, iar prin Ordinul nr. 12/2015 s-a prevăzut că eliberarea licenţei de distribuţie a energiei electrice este condiţionată de obţinerea acceptului operatorului concesionar din zona în care solicitantul intenţionează să desfăşoare această activitate folosind propriile reţele.

Prevederile criticate de reclamante au următorul conţinut:

Ordinul ANRE nr. 73/2014:

- Art. 5 din Anexa nr. 1 la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014:

"Pe durata de valabilitate a licenţei, titularul licenţei are dreptul exclusiv să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice, în condiţiile reglementărilor în vigoare, în zona definită în Condiţiile specifice asociate licenţei, folosind reţeaua electrică de distribuţie pe care o deţine în calitate de proprietar sau cu orice alt titlu legal, prevăzută în Condiţiile specifice asociate licenţei, cu respectarea prevederilor contractului de concesiune încheiat cu autoritatea contractantă."

Art. 12 din Anexa nr. 1 la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014:

"(1) În cazul în care un terţ intenţionează să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice utilizând reţelele electrice de distribuţie pe care le deţine, amplasate într-o zonă concesionată definită în Condiţiile specifice asociate licenţei, titularul licenţei are dreptul:

a) să accepte ca terţul să realizeze serviciul de distribuţie a energiei electrice prin reţelele electrice de distribuţie proprii sau

b) să refuze ca terţul să realizeze serviciul de distribuţie a energiei electrice prin reţelele electrice de distribuţie proprii, invocând dreptul exclusiv al titularului licenţei de a presta serviciul de distribuţie în zona de activitate precizată în Condiţiile specifice asociate licenţei, dobândit prin contractul de concesiune încheiat cu autoritatea contractantă şi prin licenţa acordată de autoritatea competentă.

(2) Fac excepţie de la prevederile alin. (1) situaţiile şi instalaţiile de distribuţie prevăzute în Condiţiile specifice asociate licenţei, pentru care titularul licenţei a încheiat convenţii cu alţi titulari de licenţă concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice.

(3) În situaţia prevăzută la alin. (1), în care titularul licenţei refuză să îşi dea acordul, acesta are dreptul de a prelua acele reţele electrice de distribuţie, în condiţiile Legii şi ale reglementărilor în vigoare, cu aprobarea prealabilă a autorităţii competente."

- Art. 5 din Anexa nr. II la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014:

"Pe durata de valabilitate a licenţei, titularul licenţei are dreptul să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice, cu acceptul prealabil al operatorului de distribuţie concesionar, în limitele puterii aprobate la racordarea instalaţiilor titularului licenţei, cu respectarea reglementărilor în vigoare, în zona definită în Condiţiile specifice asociate licenţei, folosind reţeaua electrică de distribuţie pe care o deţine în calitate de proprietar sau cu orice alt titlu legal, prevăzută în Condiţiile specifice asociate licenţei."

- Art. 21 alin. (1) şi (2) din Anexa nr. II la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014:

"(1) La solicitarea oricărei persoane fizice sau juridice care doreşte să racordeze un loc de producere ori de consum amplasat în zona de activitate definită în Condiţiile specifice asociate licenţei la reţeaua electrică de distribuţie prevăzută în Condiţiile specifice asociate licenţei, titularul licenţei este obligat să solicite şi să obţină acordul operatorului de distribuţie concesionar pentru racordarea acelui loc de consum sau de producere aparţinând respectivului utilizator ori pentru creşterea puterii aprobate a unui loc de producere sau de consum existent, dacă prin aceasta se depăşeşte puterea aprobată pentru titularul licenţei.

(2) În cazul în care solicitarea primită nu necesită obţinerea acordului de la operatorul de distribuţie concesionar sau acordul a fost obţinut, titularul licenţei este obligat să asigure accesul solicitantului la reţeaua electrică de distribuţie prevăzută în Condiţiile specifice asociate licenţei, pentru realizarea unui nou racord ori modificarea unui racord existent, în conformitate cu prevederile reglementărilor aprobate de autoritatea competentă."

- Art. 34 alin. (2) din Anexa nr. II la Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 73/2014:

"(2) În situaţia în care titularul licenţei obţine acordul operatorului de distribuţie concesionar pentru noi zone în care să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice, titularul licenţei va solicita autorităţii competente modificarea licenţei în sensul includerii acestor zone în Condiţiile specifice asociate licenţei."

Ordinul ANRE nr. 12/2015

- Art. 23 alin. (2) lit. i), raportat la alin. (1) din Anexa la Ordinul ANRE nr. 12/2015 (Regulament):

"(1) În vederea acordării unei licenţe pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, solicitantul va anexa cererii sale [...] o prezentare a cadrului tehnic[...]

(2) Prezentarea cadrului tehnic va cuprinde: [...] i) acceptul operatorului de distribuţie concesionar, în cazul solicitantului în care intenţionează să presteze serviciul de distribuţie a energiei electrice, utilizând reţelele electrice de distribuţie proprii, într-o zonă concesionată altui operator de distribuţie, definită în Condiţiile specifice asociate licenţei acordate acestuia din urmă."

7.2. Asupra cererii de suspendare a judecăţii cauzei formulată de recurentele - reclamante A. S.R.L. şi B. SRL

Înalta Curte constată că recurentele-reclamante au solicitat suspendarea judecăţii cauzei până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate, similar cererii formulate de aceleaşi părţi şi în faţa primei instanţe.

Or, având în vedere respingerea de către instanţa de recurs a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale ca inadmisibilă, Înalta Curte va respinge prezenta cerere de suspendare ca rămasă fără obiect.

7.3. Asupra excepţiei nulităţii recursului formulat de recurenta -pârâtă F. S.A.

La termenul din 23 martie 2021, cu ocazia dezbaterilor pe fond, Înalta Curte a invocat, din oficiu, excepţia nulităţii recursului faţă de neîncadrarea în motivele de casare, raportat la Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru soluţionarea recursului în interesul legii nr. 3/2020 şi acordă cuvântul asupra acesteia.

Înalta Curte constată că, prin decizia mai sus amintită, instanţa supremă a statuat că, în interpretarea şi aplicarea unitară a dispoziţiilor art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanţa de fond s-a pronunţat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporţionalităţii cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, solicitate de partea care a câştigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Or, câtă vreme recursul incident supus examinării priveşte exclusiv chestiunea cuantumului cheltuielilor de judecată acordate de prima instanţă sub aspectul proporţionalităţii acestora, aplicabilitatea deciziei este dincolo de orice dubiu.

În consecinţă, Înalta Curte va admite excepţia nulităţii, invocată din oficiu şi va constata nulitatea recursului incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

7.4. Asupra recursului principal formulat de reclamante

7.4.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la omisiunea primei instanţe de a analiza toate motivele de nelegalitate invocate prin cererea de chemare în judecată (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.)

Reţinerile primei instanţe

Prima instanţă a reţinut că, sintetizând criticile formulate de reclamante prin cererea de chemare în judecată, nu se indică, în concret, anumite prevederi legale care ar fi încălcate de ordinele atacate, toate argumentele prezentate fiind în sensul că, în opinia reclamantelor, aceste norme emise de ANRE instituie un monopol normativ şi că prin acestea se adaugă la lege şi nu se respectă prevederile constituţionale.

În ceea ce priveşte contractele de concesiune încheiate de fostele filiale Electrica, în calitate de operatori concesionari şi de Ministerul Economiei şi Comerţului, în calitate de autoritate concedentă, clauzele care fac obiectul criticii reclamantelor reglementează exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriul concesionat avut în vedere în cuprinsul său.

Preliminar, prima instanţă a subliniat că, în cadrul analizei de legalitate ce va fi realizată în limitele învestirii prin prezenta cerere de chemare în judecată, nu este condiţionată de a pronunţa o anumită soluţie în funcţie de o anumită interpretare şi nici de a reţine în considerentele sentinţei aspectele solicitate de reclamante, examinarea actelor administrative deduse judecăţii urmând să se efectueze prin raportare la prevederile legale în temeiul şi în executarea cărora au fost emise (actele administrative unilaterale atacate), respectiv încheiate (contractele de concesiune), precum şi prin prisma criticilor formulate de reclamante, instanţa nefiind chemată să realizeze interpretări pur teoretice, ci să dezlege chestiunile litigioase concrete deduse judecăţii şi nefiind condiţionată să îşi argumenteze raţionamentul prezentat în considerentele hotărârii, aşa cum solicită părţile.

Analiza instanţei de recurs

Recurentele-reclamante susţin că în mod greşit prima instanţă a reţinut că reclamantele nu ar fi indicat textele de lege încălcate de actele administrative atacate, mai ales ţinând cont de faptul că prima instanţă a analizat compatibilitatea actelor administrative cu o parte din normele legale invocate de reclamante, deci au fost invocate asemenea norme legale.

Înalta Curte constată că cererea de chemare in judecată formulată de recurentele - reclamante este viciată din punct de vedere al motivării în drept, petitul formulat având forma unei nemulţumiri generale atât faţă de prevederile din ordinele atacate, cat si faţă de contractele de concesiune si actele asociate, iar nu a unei solicitări încadrate juridic de anulare a unor prevederi precise, un argument în acest sens fiind acela că recurentele - reclamante au solicitat instanţei de contencios administrativ in primul rând interpretarea tuturor acestor prevederi prin raportare la noţiunea de exclusivitate.

Recurentele-reclamante au mai invocat faptul că, dincolo de împrejurarea că este contradictorie, motivarea sentinţei atacate este şi incompletă. Prima instanţă nu a avut în vedere majoritatea textelor legale în raport de care reclamantele au susţinut nelegalitatea actelor administrative atacate. Spre exemplu, prima instanţă nu a analizat compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care reglementează limitele competenţelor ANRE la stabilirea condiţiilor care trebuie îndeplinite pentru obţinerea licenţei de distribuţie a energiei electrice (art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din Legea nr. 123/2012; art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 33/2007); compatibilitatea actelor administrative atacate cu normele legale care prevăd că ordinele administrative nu pot adăuga la lege (art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000); condiţiile existenţei unui exces de putere la emiterea actelor administrative atacate.

Înalta Curte constată că prima instanţă a analizat art. 9 alin. (4) din Legea Energiei, care reglementează competenţa exclusivă a ANRE de a stabili condiţiile de acordare a licenţei de distribuţie (având, deci, o evidentă legătură cu art. 8 alin. (2) şi (9) alin. (2) din aceeaşi lege). Astfel, prin aceste considerente şi prin referirea expresă la art. 9 alin. (4) din Legea Energiei, rezultă în mod evident că instanţa de fond a avut în vedere şi art. 8 alin. (2) şi art. 9 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Prin argumentele formulate (depăşirea limitelor legii, încălcarea ierarhiei actelor normative şi depăşirea limitelor competenţei ANRE şi a marjei de apreciere a ANRE), reclamantele au dedus spre soluţionare instanţei de fond o problemă de drept unică: dacă au fost sau nu respectate limitele Legii nr. 123/2012 la emiterea Ordinelor ANRE. La rândul său, această întrebare a necesitat să se stabilească, în prealabil, dacă Legea nr. 123/2012 recunoaşte caracterul de monopol al activităţii de distribuţie a energiei electrice.

Ca urmare, prima instanţă a analizat în mod complet argumentele aduse de reclamante prin raportare la aceste dispoziţii legale, chiar dacă textele legale nu se regăsesc integral redate în mod explicit în considerentele sentinţei; din considerentele sentinţei se observă că instanţa de judecată a soluţionat aceste critici in mod clar, coerent, referindu-se in mod expres la limitele competenţei ANRE, chiar dacă nu s-a referit, în mod explicit, la toate prevederile legale indicate de recurente.

Pe acest aspect, se invocă şi motivarea contradictorie a primei instanţe; or, Înalta Curte nu poate reţine nicio contradicţie pe acest aspect; în lipsa unor temeiuri legale specifice, prima instanţă a analizat acele temeiuri care aveau legătură cu susţinerile generice ale reclamantei.

Recurentele-reclamante au mai invocat faptul că prima instanţă nu a realizat o analiză a excesului de putere constând în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor prin încălcarea libertăţii economice a reclamantelor (garantată prin art. 45 din Constituţia României); prima instanţă a menţionat expres că nu are în vedere prevederile constituţionale invocate de reclamante, cu motivarea că instanţa de contencios administrativ nu ar putea să procedeze la o analiză de constituţionalitate a ordinelor emise depărată ANRE.

Înalta Curte reţine că hotărârea atacată cuprinde motivele esenţiale pe care se întemeiază, nu cuprinde motive contradictorii cu privire la excesul de putere şi nici nu cuprinde motive străine de natura cauzei/de instituţia juridică a excesului de putere. Instanţa de fond a cercetat limitele marjei de apreciere recunoscute ANRE şi dacă emiterea actelor administrative pe care această autoritate le-a edictat se încadrează în interiorul acestor limite.

Pe de altă parte, referitor la alegaţiile recurentelor în sensul că reglementările ANRE contestate contravin prevederilor Constituţiei României care reglementează libertatea economică sau restrângerea exerciţiului unor drepturi sau al unor libertăţi, în mod corect a reţinut prima instanţă că măsurile legale contestate îşi au izvorul în legislaţia primară reprezentată de Legea energiei electrice, de procedurile pentru acordarea concesiunilor aprobate prin hotărâre a Guvernului şi de contractele de concesiune a serviciului de distribuţie a energiei electrice, astfel că legalitatea acestora se raportează la legislaţia primară, iar nu la Constituţie, criticile de neconstituţionalitate putând fi formulate doar într-un litigiu care ar ataca chiar fundamentul legislaţiei secundare, adica legislaţia primară.

Pe de altă parte, s-a mai invocat de către recurentele-reclamante faptul că prima instanţă nu a realizat o veritabilă analiză nici din perspectiva condiţiilor necesităţii şi proporţionalităţii măsurilor impuse prin actele administrative atacate.

Înalta Curte constată că prima instanţă a evaluat argumentul proporţionalităţii, reţinând că principiul proporţionalităţii a fost respectat întrucât ordinele emise de ANRE nu neagă accesul operatorilor economici, alţii decât operatorul concesionar, la activitatea economică de distribuţie a energiei electrice ci doar îl limitează, tocmai pentru a fi în acord cu opţiunea legiuitorului care a implementat un anumit model pentru piaţa distribuţiei energiei electrice, cu menţiunea că în ipoteza în care ANRE nu ar fi emis prevederile contestate de reclamante, ar fi încălcat drepturile deja născute ale operatorilor concesionari.

În concluzie, judecătorul de fond s-a pronunţat asupra tuturor criticilor aduse iar acesta a distins mijloacele de apărare ale părţilor si a precizat elementele care i-au justificat decizia. Corelativ, motivarea este coerenta, clara si lipsita de ambiguităţi si de contradicţii, a permis urmărirea unui raţionament care a condus judecătorul la această soluţie.

Înalta Curte mai constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, X. împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care să indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

7.4.2. În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la aplicarea greşită a legii, prin reţinerea în mod greşit de către prima instanţă a exclusivităţii teritoriale în ceea ce priveşte distribuţia de energie electrică

Prin acest motiv, recurentele au invocat faptul Ordinele nr. 73/2014 şi 12/2015 au adăugat la lege, deoarece, prin aceste ordine, pârâta ANRE a reglementat o exclusivitate teritorială în legătură cu distribuţia de energie electrică, pe care legea a prevăzut-o doar în legătură cu distribuţia de gaze naturale.

Principalele argumente aduse de recurentele-reclamante sunt următoarele:

- atunci când Legea energiei a dorit să reglementeze o astfel de exclusivitate teritorială absolută, a făcut-o în mod expres şi neechivoc, dar nu conţine în legătură cu distribuţia de energie electrică vreo dispoziţie precum cele privind distribuţia de gaze naturale;

- Legea energiei a reglementat în cazul distribuţiei de energie electrică un sistem de acordare a licenţelor bazat pe criterii obiective, ceea ce este incompatibil atât cu ideea de exclusivitate, cât şi cu ideea de refuz discreţionar al acordării licenţelor;

- definiţia dată de Legea nr. 123/2012 cu privire la noţiunea de "monopol natural în domeniul energiei electrice" nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivităţi juridice (monopol legal) în acest sector;

- distincţia dintre piaţa reglementată si piaţa concurentială nu echivalează cu instituirea unei exclusivităţi teritoriale absolute;

- Legea nr. 123/2012 nu conţine absolut nicio normă care să prevadă exclusivitatea teritorială a licenţei de distribuţie a energiei electrice sau posibilitatea ANRE să refuze acordarea licenţei pentru simplul motiv că s-a acordat deja altei persoane o licenţă în aceeaşi zonă (aşa cum Legea nr. 123/2012 prevede în art. 120 alin. (1) lit. d) în privinţa licenţelor pentru distribuţia de gaze naturale) sau exclusivitatea teritorială a concesiunii distribuţiei de electricitate (cum prevede Legea nr. 123/2012 în art. 104 alin. (1) în domeniul distribuţiei de gaze).

Înalta Curte constată că prima instanţă a realizat o analiză exhaustivă a cadrului legal aplicabil distribuţiei de energie electrică şi a ajuns la concluzia corectă, în sensul că serviciile de transport şi distribuţie de energie electrică sunt calificate drept monopol natural şi că aceste servicii se pot realiza de un singur operator economic, pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Astfel, conform prevederilor Legii nr. 123/2012, din punct de vedere structural, piaţa de energie electrică din România, care are la bază modelul european al pieţei interne de energie electrică, este compusă din segmentul reglementat şi segmentul concurenţial:

- Segmentul reglementat - cuprinde activităţile cu caracter de monopol natural: activităţile de transport şi de distribuţie a energiei electrice; acestea funcţionează pe bază de contracte comerciale reglementate cu preţuri/tarife reglementate.

- Segmentul concurenţial - piaţa concurenţială - funcţionează pe bază de contracte comerciale încheiate pe piaţa contractelor bilaterale sau prin licitaţii. în acest segment sunt incluse producerea şi furnizarea de energie electrică.

În sectorul energiei electrice, monopolul natural este definit de prevederile art. 3 pct. 37 din Legea 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora prin monopol natural în domeniul energiei electrice se înţelege "situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat."

Prevederile art. 24 din Directiva 2009/72/CE au fost transpuse în plan naţional prin concesionarea serviciului de distribuţie a energiei electrice de către stat, prin Ministerul Economiei şi Comerţului, în calitate de concedent, unui număr de 8 operatori economici, desemnaţi în calitate de concedenţi, pe anumite zone geografice. Ulterior, acestor operatori economici le-au fost acordate de către ANRE licenţe pentru prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice prin care le-a fost confirmată aptitudinea tehnică şi profesională de a desfăşura activitatea şi de a presta serviciul.

Astfel, la nivelul României există 8 zone de distribuţie (F., V., Moldova, Muntenia Nord, Muntenia Sud, Dobrogea, Oltenia, Banat), corespunzătoare celor 8 zone de monopol natural, pentru care statul a încredinţat serviciului de distribuţie a energiei electrice prin contracte de concesiune încheiate pe o perioadă de 49 ani (în fiecare dintre aceste zone desfăşurându-şi activitatea câte un operator principal de distribuţie).

Aceste contracte au fost încheiate în baza prevederilor art. 23 alin. (1) şi (3) şi (5) din Legea nr. 318/2003 a energiei electrice, în vigoare la acea dată (art. 19 din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice şi gazelor naturale la data pronunţării sentinţei).

Din conţinutul acestor contracte de concesiune (art. 1 lit. j), art. 2.2), precum şi din cuprinsul Hotărârii Guvernului nr. 1048/2004 pentru aprobarea conţinutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune şi a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice (art. 2 alin. (1) şi (4), modificată prin Hotărârea Guvernului nr. 2.412/2004, rezultă că obiectul concesiunii, constând în prestarea serviciului de distribuţie a energiei electrice, este atribuit exclusiv în legătură cu reţelele de distribuţie din cadrul teritoriului aferent desfăşurării obiectului concesiunii de către concesionar.

În baza contractelor de concesiune încheiate de statul român cu cele 8 societăţi concesionare, precum şi a prevederilor Hotărârii Guvernului nr. 1048/2004, acestor societăţi le-a fost atribuit dreptul exclusiv de a presta serviciul de distribuţie în legătură cu reţelele electrice de distribuţie, situate în teritoriul aferent desfăşurării obiectului concesiunii (delimitat în fiecare contract în parte la art. 1 lit. j), exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în anumite zone fiind o exclusivitate teritorială, şi nu una care se referă, aşa cum în mod eronat susţin reclamantele, doar la reţelele deţinute în prezent de operatorii de distribuţie concesionari.

În mod corect a reţinut prima instanţă că dreptul exclusiv de a presta serviciul de distribuţie a energiei electrice în anumite zone geografice nu a fost instituit în mod direct de ANRE prin ordinele atacate, ci doar a fost reiterat în cuprinsul art. 5 din Ordinul ANRE nr. 73/2014, ca urmare a dispoziţiilor din legislaţia primară, zonele de acţiune pentru fiecare dintre cei 8 operatori de distribuţie, în parte, fiind preluate în Condiţiile specifice asociate licenţelor de distribuţie a energiei electrice acordate acestora, în aceleaşi condiţii ca şi în contractele de concesiune.

Cât priveşte argumentul că acolo unde legea a dorit, a instituit expres exclusivitatea, Înalta Curte constată că instituirea exclusivităţii se face implicit, dar neîndoielnic, de către legiuitorul primar prin definirea noţiunii de "monopol natural în domeniul energiei electrice" ca fiind situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Pe de altă parte, art. 20 alin. (1) şi (2) din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale prevede următoarele:

"Piaţa de energie electrică

(1) Piaţa de energie electrică este compusă din piaţa reglementată şi piaţa concurenţială, iar tranzacţiile cu energie se fac angro sau cu amănuntul.

(2) Creşterea ponderii pieţei concurenţiale se realizează gradat, prin asigurarea accesului pe această piaţă pentru cât mai mulţi participanţi, producători, furnizori şi clienţi finali, în conformitate cu prevederile art. 23."

Din această prevederi rezultă fără echivoc împrejurarea că piaţa de distribuţie a energiei electrice, astfel cum este reglementată această piaţă la acest moment în ansamblul său, este una neconcurenţială prin natura sa.

Deci, Legea Energiei, prin reglementarea sa, a instituit un regim de exploatare exclusivă a serviciului de distribuţie a energiei electrice, prin coroborarea acestor reglementări.

În ceea ce priveşte argumentul legat de existenţa sistemului de licenţe, care contrazice ideea de piaţă neconcurenţială, Înalta Curte constată că, potrivit Legii Energiei, monopolul natural în domeniul energiei electrice este situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Prin Decizia nr. 470 din 28 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 34 din 12 ianuarie 2017, Curtea Constituţională a reţinut că piaţa energiei electrice este o piaţă reglementată, autoritatea competentă să verifice respectarea prevederilor legale fiind ANRE. Potrivit Curţii Constituţionale, accesul pe piaţa energiei electrice în calitate de furnizor şi distribuitor presupune respectarea anumitor condiţii legale, "autoritatea competentă fiind îndrituită, potrivit art. 9 alin. (4) din Legea nr. 123/2012, să reglementeze în mod detaliat aceste condiţii." Astfel, potrivit acestui text legal, procedura de acordare, modificare, suspendare şi retragere a autorizaţiilor şi licenţelor, termenele şi condiţiile de acordare, constând în: criterii,limite de putere, atestări, avize, garanţii şi altele asemenea, diferenţiate pe categorii de capacităţi şi activităţi supuse autorizării, se stabilesc prin regulament aprobat prin ordin al preşedintelui ANRE".

În ceea ce priveşte critica legată de interpretarea greşită a distincţiei legale dintre piaţa concurenţială şi piaţa reglementată, deşi recurentele acceptă că distribuţia de energie electrică face parte din piaţa reglementată, susţin că piaţa reglementată nu înseamnă piaţa neconcurenţială prin natura sa, deoarece existenţa unei pieţe reglementate nu înseamnă lipsa accesului terţilor la acea activitate, ci doar că toţi agenţii au obligaţia să aplice preţurile reglementate.

Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 21/1996 (Legea concurenţei):

"(1) Preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă, pe baza cererii şi ofertei. Preţurile şi tarifele practicate în cadrul unor activităţi cu caracter de monopol natural sau al unor activităţi economice prevăzute prin lege se stabilesc şi se ajustează cu avizul Ministerului Finanţelor Publice, cu excepţia celor pentru care, prin legi speciale, sunt prevăzute alte competenţe.

(2) În sectoarele economice sau pe pieţele unde concurenţa este exclusă sau substanţial restrânsă prin efectul unei legi sau datorită existenţei unei poziţii de monopol, Guvernul poate, prin hotărâre, să instituie forme corespunzătoare de control al preţurilor pentru o perioadă de cel mult 3 ani, care poate fi prelungită succesiv pe durate de câte cel mult un an, dacă împrejurările care au justificat adoptarea respectivei hotărâri continuă să existe.

(3) Pentru sectoare economice determinate şi în împrejurări excepţionale, precum: situaţii de criză, dezechilibru major între cerere şi ofertă şi disfuncţionalitate evidentă a pieţei, Guvernul poate dispune măsuri cu caracter temporar pentru combaterea creşterii excesive a preţurilor sau chiar blocarea acestora. Asemenea măsuri pot fi adoptate prin hotărâre pentru o perioadă de 6 luni, care poate fi prelungită succesiv pentru durate de câte cel mult 3 luni, cât timp persistă împrejurările care au determinat adoptarea respectivei hotărâri.

(4) Intervenţia Guvernului în situaţiile prevăzute la alin. (2) şi (3) se face cu avizul Consiliului Concurenţei.

(5) Întreprinderile transmit la cererea Consiliului Concurenţei preţurile de vânzare a produselor comercializate de acestea, în vederea realizării de analize, studii de piaţă sau comparaţii de preţ incluse în platformele on-line destinate informării consumatorilor. În acest scop, selectarea sectoarelor din economie incluse în platformele online se realizează de către Consiliul Concurenţei, cu consultarea autorităţii de reglementare din sectorul respectiv.

(6) Întreprinderile transmit la cererea Consiliului Concurenţei preţurile de vânzare a produselor comercializate de acestea, în vederea realizării de analize, studii de piaţă sau comparaţii de preţ incluse în platformele online destinate informării consumatorilor. În acest scop, selectarea sectoarelor din economie incluse în platformele online se realizează de către Consiliul Concurenţei, cu consultarea autorităţii de reglementare din sectorul respectiv."

Astfel, o piaţă concurenţială se defineşte prin libertatea participanţilor la piaţă de a stabili preţul produselor pentru a concura pentru aceeaşi piaţă (aceiaşi clienţi); din definiţia sectorului de distribuţie a energiei electrice, rezultă că fiecare operator acţionează pe un sector delimitat, la un preţ stabilit prin acte administrative.

Faptul că, în afară de operatorii de distribuţie concesionari, legiuitorul recunoaşte existenţa şi a altei categorii de operatori de distribuţie, respectiv operatorii de distribuţie care nu sunt concesionari, nu duce la modificarea caracterului pieţei reglementate, deoarece operatorii de distribuţie concesionari nu sunt şi nu pot fi concurenţi ai operatorilor de distribuţie care nu sunt concesionari.

În sensul celor de mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 9 alin. (1) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 33/2007, ANRE a emis Metodologia Tarifară a OD Concesionari şi Metodologia Tarifară a OD Neconcesionari. Diferenţa esenţială dintre cele două tipuri de reglementări constă în faptul că, în ceea ce priveşte operatorii de distribuţie concesionari, ANRE stabileşte venitul pe care societatea are dreptul să îl obţină din activitatea pe care o prestează, inclusiv prin prisma profitului la care agentul economic este îndreptăţit.

Cu alte cuvinte, prin prisma cadrului de reglementare conturat inclusiv prin intermediul dispoziţiilor administrative emise de autoritatea de reglementare, concesionarului i-a fost restrânsă în mod semnificativ libertatea economică cu privire la activitatea pe care o desfăşoară. Concret, activitatea pe care o desfăşoară este una reglementată în integralitatea sa, preţul pentru activitatea prestată nefiind format prin mecanisme concurenţiale, pe baza cererii şi ofertei existentei pe piaţă, ci este determinat de către ANRE în baza Metodologiei Tarifare a OD Concesionari.

În ceea ce priveşte argumentul că definiţia dată de Legea nr. 123/2012 cu privire la noţiunea de "monopol natural în domeniul energiei electrice" nu reprezintă o normă de instituire a unei exclusivităţi juridice (monopol legal) în acest sector, Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut că este neîntemeiată susţinerea reclamantelor în sensul că ANRE ar fi impus un monopol normativ asupra serviciului de distribuţie a energiei electrice.

Înalta Curte reţine justeţea concluziei primei instanţe; astfel, monopolul natural în sectorul energiei electrice este definit de prevederile art. 3 pct. 37 din Legea 123/2012 a energiei electrice şi a gazelor naturale, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi în Legea energiei nr. 13/2007.

Din perspectiva dreptului european, Curtea reţine că potrivit prevederilor art. 14 TFUE, "Fara a aduce atingere articolului 4 din Tratatul privind Uniunea Europeana şi articolelor 93, 106 şi 107 din prezentul tratat şi având în vedere locul ocupat de serviciile de interes economic general în cadrul valorilor comune ale Uniunii, precum şi rolul pe care îl au acestea în promovarea coeziunii sociale şi teritoriale a Uniunii, Uniunea şi statele membre, fiecare în limita competentelor care le revin şi în limita domeniului de aplicare a tratatelor, asigura funcţionarea serviciilor respective pe baza principiilor şi în condiţii, în special economice şi financiare, care sa le permită indeplinirea misiunilor lor. Parlamentul European şi Consiliul, hotărând prin regulamente, în conformitate cu procedura legislativa ordinara, stabilesc aceste principii şi prevăd aceste condiţii, fara a aduce atingere competentei statelor membre de a furniza aceste servicii, de a incredinta prestarea lor şi de a le finanţa, cu respectarea tratatelor."

În exercitarea competentei statelor membre de a defini propriile servicii de interes economic general, România a definit serviciul de distribuţie a energiei electrice ca fiind un serviciu de interes economic general, conform art. 441 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012 care prevede că "Activitatea de distribuţie a energiei electrice, cu excepţia celei realizate prin sistemele de distribuţie inchise, constituie serviciu public de interes general".

În exercitarea aceloraşi competente ale statelor membre în această materie, România a stabilit şi condiţiile funcţionarii serviciului de distribuţie, instituind un drept exclusiv în favoarea operatorilor economici ce asigura realizarea acestui serviciu în baza şi pe durata unor contracte de concesiune pe întreg teritoriul aferent acestora posiblitate permisă de prevederile art. 106 alin. (1) şi (2) TFUE conform cărora:

"(1) În ceea ce priveşte întreprinderile publice şi intreprinderile cărora le acorda drepturi speciale sau exclusive, statele membre nu adopta şi nu menţin nici o măsura care contravine normelor tratatelor şi, în special, celor prevăzute la articolul 18 şi la articolele 101-109.

(2) Întreprinderile care au sarcina de a gestiona serviciile de interes economic general sau care prezintă caracter de monopol fiscal se supun normelor tratatelor şi, în special, regulilor de concurenta, în măsura în care aplicarea acestor norme nu împiedica, în drept sau în fapt, îndeplinirea misiunii speciale care le-a fost incredintata. Dezvoltarea schimburilor comerciale nu trebuie sa fie afectata intr-o măsura care contravine intereselor Uniunii"

Relevante în acest sens sunt şi prevederile Cartei Verzi privind Serviciile de Interes General (COM(2003)270) în cuprinsul căreia se menţionează ca, întrucât exista suficiente servicii de interes general care nu pot fi oferite în mod viabil exclusiv de mecanismele de piaţa, este necesar a se intreprinde anumite formalităţi pentru a se asigura un echilibru financiar pentru entitatea care oferă aceste servicii, statele membre putând aplica diferite metode de finanţare, printre aceste mecanisme regăsindu-se şi posibilitatea oferirii de drepturi speciale sau exclusive.

Legiuitorul a calificat transportul şi distribuţia drept monopoluri naturale. Monopolul natural presupune prestarea serviciului de către un singur operator într-un teritoriu determinat, iar prin ordinele contestate pârâta ANRE nu a făcut altceva decât să pună în aplicare prevederile legale şi nu să le încalce, cu menţiunea că liberalizarea pieţei, aşa cum susţin reclamantele este o opţiune legislativă.

Articolul 3 pct. 37 din Legea energiei electrice şi a gazelor naturale nr. 123/2012, cu modificările şi completările ulterioare, reprezintă norma juridică care consacră caracterul de monopol natural al serviciilor publice de transport şi de distribuţie a energiei electrice, la nivel de lege, lucru care este confirmat în cuprinsul altor acte normative, emise în baza şi în executarea legii: prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 5/2013 privind stabilirea unor măsuri speciale de impozitare a activităţilor cu caracter de monopol natural din sectorul energiei electrice şi al gazului natural; Hotărârea nr. 1069/2007 privind aprobarea Strategiei energetice a României pentru perioada 2007-2020, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 781 din 19 noiembrie 2007.

Monopolul natural presupune prestarea serviciului de către un singur operator într-un teritoriu determinat, iar prin ordinele contestate pârâta ANRE nu a făcut altceva decât să pună în aplicare prevederile legale şi nu să le încalce. Opţiunea legiuitorului a fost de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei, cu menţiunea că ordinele atacate emise de pârâta ANRE nu exced, ci se situează în limitele cadrului de reglementare primar.

Tranzacţionarea energiei electrice în regim reglementat reprezintă un segment de piaţă distinct de segmentul concurenţial, atât în ceea ce priveşte piaţa producerii şi comercializării de energie electrică, cât şi în ceea ce priveşte piaţa furnizării de energie electrică. Transportul de energie electrică şi distribuţia de energie electrică constituie monopoluri naturale integral reglementate. În cazul transportului de energie electrică, piaţa geografică este reprezentată de teritoriul României, iar în cazul distribuţiei de energie electrică, se pot distinge la nivelul teritoriului României cele 8 regiuni, fiecare dintre acestea reprezentând o piaţă geografică distinctă.

Întrucât distribuţia de energie electrică presupune exploatarea comercială de către un operator de distribuţie a reţelelor de distribuţie a energiei electrice într-o zonă determinată, iar prestarea serviciului este asigurată pentru toţi utilizatorii de pe un teritoriu delimitat, serviciul de distribuţie a energiei electrice constituie monopol natural.

Între societăţile care operează reţelele de distribuţie nu se manifestă concurenţa, iar activitatea desfăşurată de aceşti operatori economici se realizează în regim reglementat, operatorii de distribuţie fiind obligaţi, aşa cum se precizează la art. 40 alin. (2) din Legea 123/2012, să presteze servicii pentru toţi utilizatorii reţelelor electrice de distribuţie, în condiţii nediscriminatorii, asigurând accesul la acestea oricărui solicitant care îndeplineşte cerinţele legii, cu respectarea normelor şi standardelor de performanţă prevăzute în reglementările tehnice în vigoare.

Aceleaşi considerente sunt valabile şi în ceea ce priveşte contractele de concesiune contestate, neputându-se reţine nelegalitatea acestora în condiţiile în care exclusivitatea operatorilor concesionari de a presta serviciul de distribuţie a energiei electrice în teritoriul concesionat este o posibilitate recunoscută de cadrul legislativ care guvernează încheierea acestor contracte, contestarea exclusivităţii operatorilor echivalând, practic, cu contestarea însăşi a legislaţiei incidente care prevede posibilitatea de a se crea astfel de drepturi exclusive sau speciale cu privire la servicii publice de interes economic general.

Susţinerile reclamantelor referitoare la faptul că aceste contracte de concesiune nu pot produce niciun efect faţă de alte persoane decât cele care le-au încheiat, nu pot fi reţinute, întrucât principiul relativităţii efectelor juridice ale contractului, invocat în argumentarea acestei susţineri, este în sensul că actul juridic naşte drepturi şi obligaţii numai în beneficiul, respectiv în sarcina părţilor contractante, însă reclamantele, în calitate de terţi, sunt ţinute să respecte ordinea juridică rezultând din efectele acestor contracte, din această perspectivă, a opozabilităţii, contractele de concesiune având caracter obligatoriu şi faţă de reclamante.

În speţă, opţiunea legiuitorului de a recunoaşte caracterul de monopol natural în domeniul energiei a fost justificata de necesitatea asigurarii prestării în condiţii de eficienta, continuitate şi siguranţa a serviciului de interes public reprezentat de distribuţia energiei electrice şi îşi găseşte corespondenţă în prevederile ordinelor atacate şi ale contractelor de concesiune contestate, acestea din urmă nefăcând altceva decât să pună în aplicare cadrul legal din domeniul energiei.

Din perspectiva efectelor juridice pe care Ie produce, nu există nicio diferenţa între consacrarea prin lege a caracterului de monopol natural şi instituirea monopolul "normativ".

Împrejurarea că Legea 123/2012 recunoaşte existenţa unor operatori de distribuţie terţi, care nu sunt concesionari, nu infirmă exclusivitatea acordată operatorilor concesionari, ci dimpotrivă, vine în sprijinul său. Astfel, conform art. 46 alin. (2) din Legea 123/2012, operatorul concesionar are obligaţia de a prelua reţeaua deţinătorului unei reţele de distribuţie, în cazul în care acesta din urmă nu este în măsură să presteze serviciul de distribuţie. În realitate, aceste dispoziţii legale au în vedere exclusiv situaţia operatorilor care prestează serviciul de distribuţie a energiei electrice către mai puţin de 100.000 de consumatori. Aceşti agenţi economici nu sunt - şi nu pot fi - în concurenţă pe piaţă cu operatorii concesionari, regimul juridic aplicabil celor două categorii de persoane fiind diferit.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantelor privind pretinsa încălcare a liberului lor acces la o libertate economică prin instituirea unei exclusivităţi teritoriale, Înalta Curte constată că actele atacate nu încalcă art. 53 raportat la art. 45 din Constituţie, deoarece prin conţinutul lor se îndeplinesc obligaţiile statului, potrivit art. 135 din Constituţie, iar libertatea economică nu este un drept absolut. Prin actele atacate de reclamante, statul român şi-a îndeplinit obligaţia de protejare a intereselor naţionale în activitatea economică, impusă de art. 135 alin. (2) lit. b) din Constituţie. Art. 44 din Legea Energiei califică în mod expres activitatea de distribuţie a energiei electrice ca fiind serviciu public de interes general.

In consecinţă, legiuitorul primar şi secundar sunt îndreptăţiţi - şi obligaţi - să instituie condiţii prin care să protejeze interesele naţionale în activitatea economică, mai ales atunci când activitatea în cauză are caracter de serviciu public, precum în situaţia serviciului de distribuţie a energiei electrice, concesionat F. şi celorlalţi Operatori Concesionari. În cauza de faţă, este vorba despre interesul naţional ca energia electrică să fie distribuită tuturor consumatorilor (serviciu universal), în condiţii de calitate şi preţ echivalente şi cu satisfacerea exigenţei continuităţii prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice. Serviciul universal, continuitatea, calitatea serviciului, accesibilitatea financiară şi protecţia consumatorilor şi a utilizatorilor sunt caracteristicile serviciilor de interes economic general.

Curtea Constituţională a recunoscut expres discreţia statului de a decide că anumite resurse fac obiectul unui monopol natural, admiţând că astfel se asigură cadrul necesar exploatării resurselor naturale în concordanţă cu interesul naţional, în conformitate cu Constituţia. în cauza respectivă, partea care critica textul normativ se întemeia pe art. 134 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Constituţie (corespondentele dispoziţiilor invocate de Reclamante). Prin actele atacate de Reclamante statul român şi-a îndeplinit obligaţia de creare a condiţiilor necesare pentru creşterea calităţii vieţii, impusă de art. 135 alin. (2) lit. f) din Constituţie.

În concluzie, se constată caracterul nefondat al recursului reclamantelor pe acest motiv.

7.4.3. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la interpretarea şi aplicarea greşită a Legii concurenţei nr. 21/1996

Pe de o parte, argumentul reclamantelor este acela că piaţa distribuţiei de energie electrică nu este incompatibilă cu concurenţa.

Înalta Curte constată că prima instanţă în mod corect a reţinut, după o temeinică cercetare a prevederilor legale în materie, că piaţa de distribuţie a energiei electrice este o piaţă pe care preţurile practicate de operatorii de distribuţie concesionari sunt impuse prin reglementări ale ANRE, specificul acestei pieţe de distribuţie fiind incompatibil cu încălcarea regulilor de concurenţă. Această concluzie rezultă din cele analizate anterior în prezenta hotărâre cu privire la exclusivitatea reţelelor de distribuţie.

Între societăţile care operează reţelele de distribuţie nu se manifestă concurenţa, iar activitatea desfăşurată de aceşti operatori economici se realizează în regim reglementat, operatorii de distribuţie fiind obligaţi, aşa cum se precizează la art. 40 alin. (2) din Legea 123/2012, să presteze servicii pentru toţi utilizatorii reţelelor electrice de distribuţie, în condiţii nediscriminatorii, asigurând accesul la acestea oricărui solicitant care îndeplineşte cerinţele legii, cu respectarea normelor şi standardelor de performanţă prevăzute în reglementările tehnice în vigoare.

Astfel, din cadrul normativ existent în domeniul distribuţiei de energie electrică, rezultă că piaţa este strict reglementată şi că aceasta este neconcurenţială, tarifele, profitul, consumul propriu tehnologic, investiţiile pe care le fac distribuitorii nefiind rezultatul jocului liber al pieţei. Pe astfel o piaţă, concurenţa se poate manifesta la un singur moment, respectiv la momentul încheierii contractului de concesiune, când, pe baza unui proceduri de licitaţie, este acordat contractul unei anumite societăţi. Legiuitorul a calificat transportul şi distribuţia drept monopoluri naturale. Monopolul natural presupune prestarea serviciului de către un singur operator într-un teritoriu determinat, iar prin ordinele contestate pârâta ANRE nu a făcut altceva decât să pună în aplicare prevederile legale şi nu să le încalce, cu menţiunea că liberalizarea pieţei, aşa cum susţin reclamantele este o opţiune legislativă.

Pe de altă parte, reclamantele au invocat faptul că art. 106 alin. (2) TFUE nu are aplicabilitate în prezenta cauză, deoarece prevede o excepţie de la regulile privind concurenţa care rezultă din legislaţia europeană, iar nu de la regulile privind concurenţa existente în legislaţia naţională. Având în vedere că reclamantele nu au invocat încălcarea regulilor de concurenţă rezultând din legislaţia europeană, ci a celor rezultând din legislaţia naţională, rezultă că art. 106 alin. (2) TFUE nu are nicio relevanţă în prezenta cauză.

Acest argument nu poate fi reţinut, cât timp prin Legea nr. 123/2012, care stabileşte cadrul de reglementare pentru desfăşurarea activităţilor în sectorul energiei electrice în condiţii de siguranţă şi calitate, la preţuri rezonabile, în vederea utilizării optime a resurselor primare de energie şi cu respectarea normelor de protecţie a mediului, astfel cum a fost detaliat prin legislaţia secundară subsecventă aprobată de pârâta ANRE, a fost transpusă în dreptul intern Directiva 2009/72/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 13 iulie 2009 privind normele comune pentru piaţa internă a energiei electrice şi de abrogare a Directivei 2003/54/CE.

În subsidiar, recurentele-reclamante au invocat faptul că nu sunt aplicabile nici condiţiile prevăzute de art. 106 alin. (2) TFUE pentru incidenţa excepţiei de la regulile europene de concurenţă, respectiv nu este îndeplinită condiţia ca măsura să fie "necesară în vederea realizării serviciului economic de interes general".

Înalta Curte constată că prima instanţă a justificat îndeplinirea acestei condiţii prin natura serviciului economic de interes general şi a condiţiilor în care acesta este adus la îndeplinire - asigurarea serviciului de distribuţie pentru toţi utilizatorii reţelelor electrice de distribuţie, în condiţii nediscriminatorii, siguranţa, calitatea şi preţul energiei electrice furnizate, continuitatea aprovizionării, eficienţa energetică, protecţia mediului, etc.

Argumentul reclamantelor, legat de concluziile Raportului Curţii de Conturi a României din care rezultă că existenţa situaţiei de monopol de pe piaţa distribuţiei de energie electrică din România a atras grave consecinţe negative pentru consumatori cu privire la modalitatea în care acest serviciu este prestat, nu poate fi considerat un argument logic care să conducă la înlăturarea necesităţii exclusivităţii, deoarece raportul amintit nu a analizat cum ar fi arătat prestarea serviciului pe o piaţă concurenţială; dimpotrivă, modalitatea de desfăşurare a relaţiilor comerciale pe o piaţă liberă conduce la un risc crescut de afectare a calităţii şi a siguranţei continuităţii serviciului în discuţie, cât timp în mod natural operatorii economici s-ar concentra asupra prestării serviciilor mai profitabile; or, anumite măsuri de protecţie a serviciului public împotriva operatorilor independenţi sunt necesare a fi instituite, întrucât serviciile respective trebuie să fie oferite permanent pe întreg teritoriul ţării, ceea ce presupune investiţii semnificative, atât în materie de echipament, cât şi de personal calificat, fiind necesară evitarea situaţiei în care: aceste costuri nu se pot compensa. De asemenea, este de reţinut şi argumentul că simpla prezenţă a acestor operatori independenţi în această piaţă ar putea avea efectul reducerii veniturilor din serviciul public fiind de asemenea de aşteptat ca aceşti operatori căutând strict profit, sa prefere sa îşi concentreze serviciile in zone mai populate, sau pe distanţe mai scurte si eficiente economic.

În concluzie, motivul de recurs referitor la interpretarea şi aplicarea greşită a Legii concurenţei nr. 21/1996, este nefondat.

7.4.4. Cu privire la motivul de recurs referitor la greşita interpretare şi aplicare a cadrului normativ aplicabil Contractelor de Concesiune şi actelor administrative asociate acestora

În ceea ce priveşte susţinerea că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit cadrul normativ care determină conţinutul Contractelor de Concesiune, Înalta Curte constată că exclusivitatea prestării serviciului de distribuţie în anumite zone este o exclusivitate teritorială, şi nu una care se referă doar la reţelele deţinute în prezent de operatorii de distribuţie concesionari. Or, după cum se poate observa din definiţia legală a obiectului concesiunii, acest concept are în vedere exploatarea activităţilor şi serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriu, precum şi prestarea serviciului public tuturor utilizatorilor reţelelor de distribuţie de energie electrică.

Cât priveşte susţinerea că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit principiile relativităţii şi opozabilităţii actelor juridice, exclusivitatea reglementată în Contractele de Concesiune nu rezultă doar din voinţa părţilor la aceste contracte, ci rezulta din lege, interpretată sistematic şi în sensul în care poate produce efectele urmărite de legiuitor. Prin urmare, şi această critică exprimată de recurente este neîntemeiată.

Reclamantele mai susţin că instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit legislaţia primară în funcţie de care se analizează valabilitatea Contractelor de Concesiune.

Şi sub acest aspect, instanţa de recurs întăreşte considerentele sentinţei; înţelesul corect al clauzei 2.2 din Contractele de Concesiune şi din actele administrative asociate este acela potrivit căruia exclusivitatea acordată operatorilor concesionari se referă la întregul teritoriu concesionat şi la toţi utilizatorii din acest teritoriu şi nu este limitată la reţeaua de distribuţie deţinută de către operatorul concesionar în temeiul contractului.

În acest sens a invocat prevederile clare ale clauzei 2.2 din aceste contracte şi acte administrative asociate, din care rezultă că exclusivitatea se raportează la "obiectul concesiunii". Obiectul concesiunii este însă definit în mod explicit la clauza 2.1 din cuprinsul acestora, respectiv:

"2.1. Obiectul contractului de concesiune este reprezentat de exploatarea activităţilor şi serviciului de distribuţie a energiei electrice în teritoriu, pe riscul, cheltuiala şi răspunderea concesionarului". Prin urmare, exclusivitatea instituită în temeiul Contractelor de Concesiune şi a actelor administrative asociate vizează în mod explicit serviciul de distribuţie a energiei electrice, iar nu infrastructura de electricitate folosită pentru prestarea serviciului (ca şi, de altfel, extinderile reţelei realizate de concesionar pe parcursul concesiunii).

Înalta Curte reiterează concluzia primei instanţe, în sensul că legislaţia primară aplicabilă la încheierea Contractelor de Concesiune permitea exclusivitatea concesiunii serviciului de distribuţie a energiei electrice, având în vedere interesul public deservit prin prestarea acestei activităţi. Legislaţia în vigoare la momentul încheierii contractelor de concesiune/emiterii actelor administrative asociate nu conţinea nicio interdicţie sau alte prevederi ce ar putea fi interpretate că s-ar opune, pentru orice motiv, concesionării exclusive a serviciului public de distribuţie a energiei electrice. În acelaşi timp, legislaţia aplicabilă instituia ca şi criteriu în identificarea acelor activităţi ce pot face obiectul concesiunii (ale cărei condiţii erau stabilite în conformitate cu cele precizate mai sus), natura de interes public al activităţii/serviciului concesionat. Or, în mod corect instanţa de fond a avut în vedere natura serviciului de distribuţie, şi anume aceea de serviciu de interes public.

Concluzionând, contractele de concesiune şi actele administrative asociate au fost încheiate/emise în executarea Legii 318/2003 şi ale Legii 219/1998, cu respectarea procedurii concurenţiate de selecţie a licitaţiei publice deschise, asigurând respectarea deplină a principiilor liberei concurenţe şi economici de piaţă, astfel că şi acest motiv de recurs este nefondat.

7.4.5. Motivele de recurs referitoare la greşita interpretare şi aplicare a normelor care reglementează excesul de putere

În ceea ce priveşte susţinerea că, deşi reclamantele invocaseră excesul de putere atât în legătură cu cele două ordine, cât şi în legătură cu contractele de concesiune, prima instanţă s-a pronunţat doar cu privire la ordine, Înalta Curte constată că aceasta susţinere nu duce la un folos practic, cât timp chiar reclamantele admit ca argumentele erau aceleaşi; prin urmare, chiar dacă în mod explicit nu ar fi analizat excesul de putere raportat la contracte, identitatea de argumente ar fi dus la identitatea de concluzie.

În ceea ce priveşte excesul de putere prin încălcarea limitelor prevăzute de lege, raportat la susţinerea că prima instanţă ar fi ignorat textele de lege invocate de reclamante, susţinând în mod greşit că acestea nu au invocat asemenea texte de lege, Înalta Curte a răspuns deja în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pctz. 6 din C. proc. civ. astfel, instanţa de recurs întăreşte susţinerile primei instanţe, în sensul că cererea de chemare in judecata formulată de recurentele - reclamante este viciată din punct de vedere al motivării în drept, petitul formulat având forma unei nemulţumiri generale atât faţă de prevederile din ordinele atacate, cat si faţă de contractele de concesiune si actele asociate, iar nu a unei solicitări încadrate juridic de anulare a unor prevederi precise, un argument în acest sens fiind acela că recurentele - reclamante au solicitat instanţei de contencios administrativ in primul rând interpretarea tuturor acestor prevederi prin raportare la noţiunea de exclusivitate.

Referitor la respectarea legalităţii, Înalta Curte constată că în mod corect s-a reţinut de către prima instanţă că Ordinele Preşedintelui ANRE nr. 73/2014 şi nr. 12/2015 sunt conforme cu prevederile legale în aplicarea cărora au fost emise, în plus, impunându-se a fi subliniat că nici reclamantele nu au indicat, nicăieri în cuprinsul cererii de chemare în judecată, articole din Legea nr. 123/2012 sau in O.U.G. nr. 33/2007 care ar fi fost încălcate prin respectivele ordine, susţinând doar că acestea ar adăuga la lege şi ar depăşi competenţele ANRE.

În ceea ce priveşte excesul de putere prin încălcarea drepturilor si libertăţilor cetăţenilor, recurentele-reclamante au arătat că analiza primei instanţe este viciată pentru mai multe motive.

În primul rând, se arată că simpla existenţă a unui obiectiv de interes public nu este suficientă pentru ca testul specific analizei excesului de putere să fie trecut, invocându-se jurisprudenţa instanţei supreme în acest sens.

Înalta Curte subscrie celor arătate de prima instanţă în sentinţa recurată, în sensul că, din perspectiva principiului satisfacerii unui interes public, măsurile luate de pârâta ANRE prin emiterea ordinelor contestate corespund variantei pe care a apreciat-o ca fiind cea mai oportună, în calitate de autoritate de reglementare, având în vedere, cu prioritate, necesitatea prestării serviciului de distribuţie a energiei electrice pe întreg teritorul concesionat, atât în zonele atractive economic, cât şi în zonele mai puţin profitabile, deschiderea pieţei către concurenţă, aşa cum susţin reclamantele, ignorând situaţia consumatorilor din zonele rurale.

Recurentele au contestat şi caracterul proporţional al măsurii exclusivităţii.

Înalta Curte constată că şi principiul proporţionalităţii a fost respectat, întrucât ordinele emise de ANRE nu neagă accesul operatorilor economici, alţii decât operatorul concesionar, la activitatea economică de distribuţie a energiei electrice ci doar îl limitează, tocmai pentru a fi în acord cu opţiunea legiuitorului care a implementat un anumit model pentru piaţa distribuţiei energiei electrice, cu menţiunea că în ipoteza în care ANRE nu ar fi emis prevederile contestate de reclamante, ar fi încălcat drepturile deja născute ale operatorilor concesionari.

De asemenea, cele două rapoarte depuse de părţi la dosar - Raportul Deloitte şi Raportul FTI - nu au relevanţă în cauză în analiza de legalitate a actelor administrative contestate, întrucât privesc aspecte de oportunitate a reglementării pieţei de distribuţie a energiei electrice care pot fi valorificate numai în cadrul unei eventuale modificări legislative în domeniu, de lege lata fiind adoptat deja, la nivelul legislaţiei primare, modelul pieţei neconcurenţiale (monopol).

Analiza duratei exclusivităţii reprezintă un aspect care intră în esenţa atribuţiilor autorităţii de reglementare; verificarea aspectului dacă exclusivitatea teritorială absolută este sau nu necesară pentru atingerea obiectivului de interes public depăşeşte, din perspectiva verificării legalităţii unui act administrativ, atribuţiile care pot fi exercitate de o instanţă de judecată.

Faptul că actualul cadru legal ar conţine suficiente măsuri de protecţie a viabilităţii financiare a Operatorilor Concesionari din domeniul distribuţiei de electricitate este, de asemenea, un argument de oportunitate ce scapă controlului judecătoresc.

În conformitate cu art. 3 pct. 37 din Legea Energiei, monopolul natural în domeniul energiei electrice este definit ca fiind situaţia de piaţă în care serviciul de transport şi serviciul de distribuţie a energiei electrice se asigură, fiecare în parte, de către un singur operator economic pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Prin urmare, legiuitorul califică transportul şi distribuţia energiei electrice drept monopol natural. Această calificare presupune prestarea respectivului serviciu de către un singur operator într-un teritoriu determinat. Prin reglementările emise, ANRE nu a făcut decât să detalieze condiţiile de prestare a acestui serviciu.

Testul specific privind excesul de putere a fost aplicat corect, instanţa a constatat că măsura este necesară pentru satisfacerea obiectivelor asumate de legiuitor în sectorul energetic, neexistând o altă măsură aptă să conducă, în condiţii echivalente, la atingerea acestora. Măsura exclusivităţii îndeplineşte cerinţele de necesitate, adecvare şi proporţionalitate, iar exclusivitatea serviciului de distribuţie prezintă beneficii incontestabile pentru consumatorii finali.

Ca urmare, motivul de recurs referitor la greşita interpretare şi aplicare a normelor care reglementează excesul de putere, este nefondat.

7.4.6. Motivul de recurs referitor la greşita interpretare şi aplicare a dreptului Uniunii Europene

În ceea ce priveşte critica reclamantelor în sensul că prima instanţă ar fi reţinut încheierea contractelor de concesiune în implementarea dreptului UE, se reţine de către instanţa de recurs că instanţa de fond nu a stabilit că dreptul Uniunii Europene ar fi aplicabil Contractelor de Concesiune, ci doar că reclamantele au criticat opţiunea legiuitorului român pentru un anumit model de finanţare a SIEG.

In ceea ce priveşte critica privind greşita interpretare şi aplicare a dreptului Uniunii Europene, contrar susţinerilor recurentelor, instanţa de fond nu a reţinut că dreptul Uniunii Europene ar impune organizarea pieţei de distribuţie sub formă de monopol. Instanţa de fond a constatat că dreptul Uniunii Europene permite această modalitate de organizare a pieţei şi instituirea de drepturi exclusive în prestarea serviciilor de interes economic general, că serviciul de distribuţie este calificat de lege ca şi monopol natural şi că acest serviciu se poate realiza de un singur operator economic, pentru utilizatorii de pe un teritoriu delimitat.

Recurentele au invocat faptul că dreptul UE nu impune un model unic pentru finanţarea Serviciilor Economice de Interes General, ci lasă o largă marjă de apreciere statelor membre. UE nu impune reglementarea unor drepturi exclusive în materia SIEG, ci - din contră - stabileşte limitele în care statele membre le pot institui sau menţine.

Or, tocmai aceste argumente demonstrează, în realitate, că Statele Membre au o marjă largă de apreciere în domeniu, iar statul român, prin puterea legislativă, şi-a exercitat această apreciere, în sensul opţiunii de a acorda exclusivitate teritorială unui Operator Concesionar care prestează serviciul de distribuţie a energiei electrice.

Înalta Curte reiterează, astfel, concluzia că aceasta este o decizie de oportunitate legislativă, care nu ar putea fi cenzurată de instanţe fără încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat. Cât priveşte referirea la Cartea Verde, reclamantele nu formulează o critică reală cu privire la considerentele primei instanţe, ci doar citează anumite pasaje selectate din Cartea Verde, care privesc aspecte generale privind tendinţele şi oportunitatea liberalizării pieţelor SIEG. Citarea acestor prevederi generale ale SIEG nu poate constitui o critică de recurs, cu atât mai mult cu cât această Carte Verde nu are forţă juridică obligatorie, iar instanţa de fond a citat-o pur orientativ. În concluzie, şi acest motiv de recurs este nefondat.

7.4.7. Motivele de recurs cu privire la aspectele procedurale

7.4.7.1. Recursul împotriva încheierii de şedinţă din 16 noiembrie 2016, în ceea ce priveşte respingerea ca inadmisibil a capătului de cerere privind interpretarea Contractelor de Concesiune.

Reţinerile primei instanţe

Prin petitul de la pct. 2 subpct. 2.1 din cererea de chemare în judecată, reclamantele au solicitat instanţei de judecată să constate că prevederile din contractele de concesiune nr. x/2005, nr. y/2005, nr. z/2005 şi nr. 8/2005, precum şi a cele ale actelor administrative - H.G. nr. 1048/2004, completată şi modificată prin H.G. nr. 2412/2004, H.G. nr. 109/2005 şi Ordinul ministrului economiei şi comerţului nr. 77/2005 nu produc nici un efect prin care se extinde exclusivitatea desfăşurării activităţii de distribuţie a energiei electrice în favoarea operatorilor concesionari dincolo de reţelele deţinute cu orice titlu de aceştia şi/sau se îngrădeşte posibilitatea altor agenţi economici de a desfăşura această activitate utilizând propriile reţele, prin impunerea condiţiei obţinerii acceptului operatorilor concesionari.

Faţă de prevederile art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (1) lit. c), art. 2 alin. (2), art. 8 alin. (1) şi art. 18 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prima instanţă a reţinut că obiectul acţiunii în contencios administrativ, poate consta fie în acţiunea în anulare a unui act administrativ unilateral sau bilateral (contract administrativ) - actul administrativ tipic - fie în contestarea legalităţii nesoluţionării în termen sau refuzului pretins nejustificat de soluţionare a unei cereri, precum şi în contestarea refuzului de efectuare a unei anumite operaţiuni administrative sau de încheiere a unui contract administrativ - acte administrative asimilate - cu solicitarea accesorie de obligare la daune pentru prejudiciul suferit. Or, petitul de la pct. 2 subpct. 2.1 din cererea de chemare în judecată vizează solicitarea de interpretare de către instanţa de contencios administrativ a unor dispoziţii legale şi a unor clauze contractuale, în sensul de a constata dacă acestea produc sau nu efectele enumerate de reclamante, ceea ce nu se circumscrie obiectului unei acţiuni în contencios administrativ, prin raportare la dispoziţiile art. 1, art. 2, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Din aceste considerente, prima instanţă a admis excepţia inadmisibilităţii petitului de la pct. 2 subpct. 2.1 din cererea de chemare în judecată şi a respins ca inadmisibil acest petit, rămânând învestită cu judecarea petitului formulat în subsidiar la pct. 2 subpct. 2.2.; a precizat că formularea petitului 1 şi a petitului formulat în subsidiar la pct. 2 subpct. 2.2. sub forma "să se constate nulitatea şi să se desfiinţeze" actele administrative indicate şi clauzele din contractele de concesiune criticate nu atrage inadmisibilitatea acestora, instanţa calificându-le ca fiind cereri de anulare a respectivelor acte administrative/clauze contractuale, potrivit art. 1 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004.

Analiza instanţei de recurs

Recurentele au arătat că soluţia primei instanţe de respingere ca inadmisibil a capătului de cerere de mai sus este pronunţată în urma greşitei interpretări şi aplicări a prevederilor art. 7 alin. (6) lit. e) şi ale art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 ce menţionează în mod expres ipoteza litigiilor "legate de interpretarea contractului administrativ". În susţinerea acestui argument, se invocă doctrina prezentată la fond şi prevederile art. 35 C. proc. civ. care este aplicabil în lumina art. 28 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Înalta Curte constată că în mod corect a răspuns prima instanţă acestui argument, în sensul că sintagma litigii legate de interpretarea contractelor nu se referă la acţiuni care au ca obiect solicitarea de interpretare a contractelor, ci se referă la acele litigii care pot fi generate de interpretarea pe care părţile contractuale sau un terţ care se consideră vătămat o dau unor clauze contractuale, dar al căror obiect se circumscrie dispoziţiilor art. 1, art. 2, art. 8 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004.

De asemenea, nici trimiterea pe care reclamantele o fac la dispoziţiile art. 35 din C. proc. civ. nu este relevantă, întrucât acţiunea în contencios administrativ, oricare ar fi obiectul acesteia - anulare act administrativ tipic sau asimilat, obligare la despăgubiri, la eliberarea unui act sau la efectuarea unei operaţiuni administrative - este întotdeauna o acţiune în realizarea dreptului şi niciodată în constatare, în acest sens fiind doctrina şi jurisprudenţa în materie.

Ca urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

7.4.7.2. Recursul împotriva încheierii de şedinţă din 15 februarie 2017, în ceea ce priveşte respingerea cererii de suspendare a judecăţii până la soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate

Recurentele au invocat greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor din materia suspendării facultative reglementate de prevederile art. 413 alin. (1) C. proc. civ., cât timp posibilitatea suspendării facultative a judecăţii în situaţia sesizării Curţii Constituţionale a fost confirmată atât de jurisprudenţa ÎCCJ, cât şi prin acte emise de alte autorităţi publice cu ocazia modificării art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992 (care prevedea suspendarea de drept a litigiului în cazul admiterii cererii de sesizare), precum expunerea de motive a proiectului de lege ori Avizul CSM nr. 2023/2009 (prin care a fost avizat favorabil acest proiect de lege). Contrar celor reţinute de prima instanţă, abrogarea dispoziţiei legale care prevedea suspendarea de drept a cauzei în caz de sesizare a Curţii Constituţionale nu afectează cu nimic incidenţa normei legale care permite suspendarea facultativă în aceeaşi situaţie.

Înalta Curte că acest motiv de recurs este lipsit de finalitate practică cât timp, până la data soluţionării prezentului recurs, prin Decizia nr. 472 din 2019, Curtea Constituţională a respins, ca inadmisibilă, excepţia de neconstituţionalitate cu care fusese sesizată prin încheierea recurată. Ca urmare, nu se va mai pronunţa pe fondul acestui motiv de recurs.

7.4.7.3. Motivele de recurs cu privire la excepţiile de nelegalitate a Contractelor de Concesiune şi a Licenţelor Operatorilor Concesionari

Reclamantele consideră corectă soluţia pronunţată de prima instanţă cu privire la excepţiile de nelegalitate, însă formulează prezentul recurs în scop de conservare a drepturilor, pentru situaţia în care se vor schimba premisele pentru care excepţiile de nelegalitate au fost respinse (în cazul admiterii unui eventual recurs din partea pârâtelor).

Înalta Curte constată că nu există în concret critici aduse de recurente pe acest aspect, neexistând un obiect care să fie suspus analizei instanţei de recurs.

7.4.7.4. Motivele de recurs faţă de considerentele cu privire la soluţionarea (i) excepţiei tardivităţii plângerii prealabile şi (ii) a tardivităţii acţiunii împotriva contractelor de concesiune

Recurentele-reclamante au invocat faptul că, respingând excepţiile procesuale prin validarea unora din apărările aduse de reclamante, prima instanţă nu a mai analizat şi celelalte apărări ridicate de acestea cu privire la aceste excepţii. Spre exemplu, prima instanţă nu a analizat şi argumentul reclamantelor întemeiat pe dispoziţiile art. 7 alin. (6) lit. e) din Legea nr. 554/2004 referitor la faptul că termenul pentru formularea plângerii prealabile a început să curgă de la momentul la care s-a născut caracterul interpretabil al Contractelor de Concesiune.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs se încadrează tot în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., dar este nefondat, din perspectiva în care a fost invocat.

Astfel, conform prevederilor art. 461 alin. (2) din C. proc. civ., "Cu toate acestea, în cazul în care calea de atac vizează numai considerentele hotărârii prin care s-au dat dezlegări unor probleme de drept ce nu au legătură cu judecata acelui proces sau care sunt greşite ori cuprind constatări de fapt ce prejudiciază partea, instanţa, admiţând calea de atac, va înlătura acele considerente şi le va înlocui cu propriile considerente, menţinând soluţia cuprinsă în dispozitivul hotărârii atacate."

Calea de atac îndreptată împotriva unei hotărâri judecătoreşti poate viza considerentele doar pentru finalităţile repertoriate de norma de procedură imperativă de la art. 461 alin. (2) din C. proc. civ., respectiv pentru a le înlocui pe cele nu au legătură cu cauza/sunt greşite ori cuprind constatări de fapt care prejudiciază partea, cu unele ale instanţei de control judiciar.

Dacă finalitatea urmărită prin această parte finală a cererii de recurs este aceea ca instanţa de recurs să respingă excepţiile procesuale şi pe argumentul că termenul de formulare a unei plângeri prealabile ar începe să curgă de la constatarea caracterului interpretabil, aeastă finalitate nu se încadrează în scopul avut în vedere de normă, astfel că instanţa de recurs nu va mai analiza acest motiv.

În concluzie, toate motivele procedurale din cadrul recursului sunt nefondate.

7.4.8. În concluzie, recursul recurentelor-reclamante, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 67 şi 8 din C. proc. civ., este neofndat.

7.5. Asupra recursurilor principale formulate de pârâtele D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) şi E. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea)

7.5.1. Cu privire la motivul de recurs referitor la excepţia lipsei calităţii procesuale active (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.)

Înalta Curte constată că recurentele D. S.A. şi C. S.A. au invocat excepţia lipsei calităţii procesuale active a reclamantei B., iar recurenta E. S.A. cu privire la ambele reclamante.

O primă critică invocată de cele trei recurente-pârâte este aceea că, deşi prin încheierea din 9 noiembrie 2016, instanţa de fond a dispus unirea cu fondul a acestei excepţii, reţinându-se că urmează sa fie analizată in contextul soluţionării cauzei, la momentul final al soluţionării cauzei prin sentinţa recurată, instanţa de fond a reţinut ca aceasta excepţie a fost respinsă prin încheierea din 9 noiembrie 2016.

Înalta Curte constată că este corectă apărarea invocată de recurentele-reclamante, în sensul că prima instanţă a reţinut că argumentele prezentate în susţinerea excepţiei vizează o chestiune de fond care ţine de temeinicia acţiunii, astfel că vătămarea sau nu a drepturilor şi intereselor legitime ale reclamantelor nu reprezintă o chestiune care să poată fi antamată şi examinată în contextul soluţionării unei excepţii de procedură vizând calitatea procesuală activă şi urmează să fie analizată în contextul soluţionării cauzei pe fond. Astfel, prima instanţă nu a unit excepţia cu fondul conform art. 248 alin. (2) din C. proc. civ., ci a soluţionat-o ca atare, considerând că argumentele aduse nu au legăură cu un fine de neprimire procedural, ci cu temeinicia acţiunii, astfel că a respins implicit excepţia ca nefondată; prin urmare, critica privind omisiunea soluţionării acestei excepţii este nefondată.

În ceea ce priveşte motivele de recurs referitoare la modul de soluţionare a excepţiei, recurentele-pârâte au susţinut că acţiunea priveşte in fapt doar două dintre paratele de drept privat, si anume G. S.A. care a avut raporturi juridice cu A. S.R.L si Filiala de Distribuţie a Energiei Electrica "I." care a avut raporturi juridice cu B. S.R.L.

În apărare, recurentele-reclamante au invocat lipsa interesului în promovarea acestui motiv de recurs, arătând că recurentele Enel nu justifică însă un interes procesual în promovarea căii de atac, întrucât: pe de o parte, soluţia pe fond a primei instanţe este favorabilă acestora, indiferent de motivare; pe de altă parte, în caz de rejudecare a fondului după casarea sentinţei atacate, instanţa de recurs (sau prima instanţă, după caz) va fi obligată să analizeze toate argumentele invocate de părţi în temeiul art. 501 alin. (3) C. proc. civ. (deci inclusiv pe cele recalificate de prima instanţă în apărări de fond).

Înalta Curte nu poate reţine lipsa interesului astfel cum a fost mai sus invocată, cât timp C. proc. civ. recunoaşte interesul formulării unui recurs care să privească exclusiv considerentele, iar orice chestiune deja soluţionată de către prima instanţă poate suscita interesul procesual al părţilor pentru formularea căii de atac.

Trecând peste acest aspect, Înalta Curte constată legalitatea soluţiei de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale active, cât timp, potrivit art. 1 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004, pentru a avea calitate procesuală activă, este suficient ca reclamantele să pretindă că au fost vătămate într-un drept sau interes legitim prin actele atacate în acest dosar. Mai precis, prin cererea de chemare în judecată, reclamantele au susţinut că libertatea de a presta activitatea economică a distribuţiei de energie electrică (ce corespunde obiectului lor de activitate) le-a fost restrânsă până la suprimare de actele administrative atacate în prezenta cauză, ceea ce le acordă legitimare procesuală activă.

7.5.2. Cu privire la excepţia tardivităţii formulării plângerii prealabile si a capătului de cerere privind anularea Contractului de concesiune (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.)

Prin întâmpinările formulate in dosarul de fond, recurentele-pârâte au invocat excepţia inadmisibilităţii si excepţia tardivităţii celui de al doilea capăt de cerere al intimatelor privind anularea Contractului de concesiune prin raportare la doua aspecte principale, respectiv data formulării plângerii prealabile si data introducerii cererii de chemare in judecată.

Prima instanţă a dispus unirea cu fondul a excepţiei inadmisibilităţii invocată din perspectiva pretinsei tardivităţi a formulării plângerii prealabile.

Analizând modul de soluţionare a excepţiei, Înalta Curte constată că prima instanţă a realizat o corectă aplicare a legii.

Astfel, având în vedere faptul că reclamantele sunt terţi faţă de contractul de concesiune, pentru acestea termenul pentru formularea plângerii prealabile este de 6 luni, aşa cum rezultă din art. 7 alin. (3) şi alin. (6) din Legea nr. 554/2004, termen care curge de la data publicării în Monitorul Oficial a acestuia, respectiv 30 aprilie 2015.

Având în vedere că data luării la cunoştinţă este data de 30 aprilie 2015, iar reclamantele au formulat plângere prealabilă în perioada 27-30 octombrie 2015, termenul de 6 luni a fost respectat.

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cererii de anulare a contractelor de concesiune, recurentele-pârâte pornesc de la aceeaşi premisă eronată, potrivit căreia reclamantele ar fi luat cunoştinţă de existenţa contractelor de concesiune anterior publicării acestora.

Potrivit prevederilor art. 11 din Legea nr. 554/2004, termenul de prescripţie de 6 luni pentru introducerea acţiunii în contencios administrativ începe să curgă după ce este epuizată procedura prealabilă, fie prin comunicarea unui răspuns, fie ca urmare a expirării termenului de soluţionare fără a se comunica un răspuns, aşa cum rezultă din prevederile exprese ale art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Or, având în vedere că singurul răspuns la plângerile prealabile a fost emis de pârâtul Ministerul Energiei la data de 27 noiembrie 2015 şi că termenul de 6 luni pentru introducerea acţiunii principale s-a împlinit pe data de 27 mai 2016, iar acţiunea a fost introdusă de reclamante pe data 7 aprilie 2016, în mod corect a reţinut prima instanţă că acţiunea a fost formulată înăuntrul termenului de prescripţie de 6 luni, excepţia tardivităţii cererii de anulare a contractelor de concesiune fiind neîntemeiată.

Recurentele-pârâte au invocat elemente extrinseci care ar proba faptul ca recurentele-reclamante au luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenta Contractului de concesiune cu mult înainte de publicarea acestuia in Monitorul Oficial; s-au invocat astfel consideraţii legate de legăturile comerciale dintre acestea si societatea P. S.A., care deţinea informaţii privind sectorul distribuţiei de energie electrica; prezumţia rezonabilă ca societatea mama coordonează si controlează efectiv si in fapt activitatea entităţii afiliate; o serie de elemente de fapt legate de momentul înfiinţării societăţilor reclamante de către societatea P..

Înalta Curte constată că toate aceste elemente extrinseci se bazează pe raţionamentul că prima instanţă a interpretat greşit prevederile art. 6 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, care reglementează expres ca termenul curge de la momentul in care terţul a luat la cunoştinţă, pe orice cale, de existenta actului contestat, iar nu neapărat de conţinutul acestuia.

Cu alte cuvinte, recurentele-pârâte susţin că termenul, potrivit legii, curge de la momentul la care partea interesată a cunoscut existenţa actului, chiar dacă nu s-a dovedit dincolo de orice dubiu că a cunoscut în mod evident conţinutul concret al acestuia.

Or, cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, în deplină consonanţă cu practica judiciară a instanţei supreme care a reţinut, ca simpla cunoaştere a existentei contractelor, fără a cunoaşte insa conţinutul acestora nu poate, determina începutul curgerii termenului. În plus, toate elementele extrinseci invocate prin recursurile pârâtelor se bazează pe prezumţii simple că reclamantele au cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască conţinutul contractelor, prezumţii care nu pot fi invocate împotriva acestora în lipsa unei coroborări cu alte probe.

Cât priveşte argumentul că reclamantele nu pot invoca necunoaşterea conţinutului Contractului de concesiune, deoarece acest conţinut-cadru a fost publicat întocmai in Monitorul Oficial premergător semnării sale (Hotărârea de Guvern nr. 1048/01.07.2004 pentru aprobarea continutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune si a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice modificata prin Hotărârea nr. 2412 din 21 decembrie 2004), nici acesta nu poate fi reţinut, cât timp actele atacate sunt contractele de concesiune, iar nu H.G. nr. 1048/1.07.2004. Astfel, raţionamentul că aceste contracte aveau un conţinut identic cu cel din hotărârea de guvern menţionată porneşte de la prezumţia fără bază legală sau factuală că reclamantelor le era cunoscut conţinutul acestora.

7.5.3. Motivele de recurs privind considerentele sentinţei (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.)

Recurentele-pârâte au solicitat înlăturarea considerentelor instanţei de fond cu privire la neintrarea in vigoare a Contractului de concesiune, susţinând că acestea nu au legătură cu judecarea acestei cauze, instanţa de fond dezlegând cu titlu general o problema ce nu a fost supusa judecaţii de niciuna dintre parti.

Se arată că modul in care instanţa de fond a dezlegat aceasta problema de drept, ca pe o afirmaţie general si universal valabila ("câtă vreme aceste acte neintrate in vigoare nu produceau niciun efect"), o prejudiciază in mod grav pe recurenta-pârâtă, in situaţia in care aceasta afirmaţie îi poate fi opusa de către orice persoana si in orice situaţie daca va dobândi autoritate de lucru judecat.

Înalta Curte constată că o hotărâre judecătorească poate conţine trei categorii de argumente: considerentele decisive (care fundamentează si explică dispozitivul); considerente decizorii (care conţin dezlegări ale unor chestiuni invocate de părţi într-o manieră incidentală, ce sunt de natură să influenţeze raporturile juridice); considerente supraabundente (cele care ar putea lipsi, fără a afecta fundamentul hotărârii).

Sub acest aspect, considerentele a căror înlăturare se solicită pot fi încadrate la considerente supraabundente, deoarece chiar dacă părţile au formulat reciproc susţineri pe acest aspect, modalitatea de reţinere de către instanţă a argumentului legat de neintrarea în vigoare a contractelor de concesiune este una generică şi care, în contextul argumentaţiei privind formularea în termen a acţiunii, nu avea o importanţă esenţială.

Astfel, esenţială în respingerea excepţiei tardivităţii a fost reţinerea că prezumţia de cunoaştere a conţinutului contractelor de concesiune poate fi opusă recurentelor-reclamante pentru paralizarea acţiunii cu vreun fine de neprimire doar de la data publicării în Monitorul Oficial a acestora; intrarea sau nu în vigoare a acestor contracte de concesiune anterior publicării nu este o chestiune esenţial a fi dezlegată în acest context.

Cu toate acestea, tocmai modalitatea generică în care a fost adus acest argument de către prima instanţă face imposibilă opunerea lui în vreun litigiu ulterior dintre părţi, astfel că nu se impune înlăturarea explicită din considerente, fiind ca atare lipsit de forţă juridică.

7.5.4. În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al celor trei recursuri formulate de recurente-pârâte D. S.A., C. S.A. şi E. S.A..

7.6. Cu privire la recursul incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Economiei

Recursul formulat de acest pârât priveşte exclusiv greşita soluţionare a excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive de către prima instanţă, fiind recurată sub acest aspect atât încheierea de şedinţă din data de 09.11.2016, cât şi sentinţa finală.

Prima instanţă a reţinut, în soluţionarea acestei excepţii, că toţi cei trei pârâţi (Guvernul şi cele două ministere) au calitate procesuală pasivă, având în vedere că, printre actele administrative a căror anulare se solicită, se află acte emise de cele trei autorităţi pârâte menţionate, fiind evident că existenţa sau nu a legitimării procesuale pasive se raportează la cererea de chemare în judecată cu toate petitele sale, nefiind necesar să se examineze dacă o parte are sau nu calitate procesuală pasivă în raport de fiecare capăt de cerere; în contenciosul administrativ, calitatea procesuală pasivă este conferită de emiterea unui act administrativ, respectiv de încheierea unui contract administrativ de către autoritatea pârâtă; or, în speţă, cei trei pârâţi au emis acte administrative care se regăsesc printre actele a căror anulare se solicită prin cererea de chemare în judecată.

În esenţă, recurentul-pârât a invocat faptul că, deşi este semnatar al contractelor în anul 2005, acestea au fost preluate, prin efectul subrogării în drepturi si obligaţii, de către actualul Minister al Energiei, iar la data înregistrării cererii de chemare în judecată, calitate procesuală pasivă nu putea avea decât Ministerul Energiei.

Înalta Curte constată că nu se impune casarea sentinţei sub acest aspect, consideraţiile primei instanţe fiind făcute cu corecta aplicare a legii. Cât timp recurentul-pârât a fost semnatar al acestor cotnracte, faptul că în prezent nu mai are atribuţii raportat la domeniul energetic nu poate duce la lipsa legitimării sale procesuale pasive; cele opt Contracte de Concesiune au fost încheiate între Ministerul Economiei şi operatorii de distribuţie şi au avut ca obiect concesiunea serviciului de distribuţie a energiei electrice şi a reţelei de distribuţie proprietate a statului.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al recursului incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Economiei.

7.7. Cu privire la recursul incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Energiei

Recursul priveşte exclusiv sentinţa şi exclusiv chestiunea legată de soluţia pronunţată asupra capătului de cerere privind anularea contractelor de Concesiune, solicitându-se respingerea acestuia ca inadmisibil pentru tardivitatea plângerii prealabile şi a sesizării instanţei.

Înalta Curte constată că recurentul-pârât a invocat şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., fără să indice în concret în ce modalitate au fost depăşite atribuţiile puterii judecătoreşti de către prima instanţă; din modalitatea de redactare a memoriului de recurs, dimpotrivă, rezultă exclusiv critici ce pot fi încadrate în motivul de casare de la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., astfel că nu poate fi făcută nicio analiză raportat la acest prim motiv.

În ceea ce priveşte motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se constată că recurentul-pârât invocă greşita aplicare de către prima instanţă a prevederilor art. 7 alin. (3) din Legea 554/2004 sub aspectul noţiunii de "luare la cunoştinţă".

Înalta Curte constată în mod similar celor reţinute cu ocazia soluţionării recursurilor principale formulate de pârâtele D. S.A., C. S.A. şi E. S.A., că prima instanţă a realizat o corectă aplicare a legii.

Astfel, având în vedere faptul că reclamantele sunt terţi faţă de contractele de concesiune, pentru acestea termenul pentru formularea plângerii prealabile este de 6 luni, aşa cum rezultă din art. 7 alin. (3) şi alin. (6) din Legea nr. 554/2004, termen care curge de la data publicării în Monitorul Oficial a acestuia, respectiv 30 aprilie 2015. Având în vedere că data luării la cunoştinţă este data de 30 aprilie 2015, iar reclamantele au formulat plângere prealabilă în perioada 27-30 octombrie 2015, termenul de 6 luni a fost respectat.

În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii cererii de anulare a contractelor de concesiune, recurentul-pârât porneşte de la aceeaşi premisă eronată, potrivit căreia reclamantele ar fi luat cunoştinţă de existenţa contractelor de concesiune anterior publicării acestora.

Potrivit prevederilor art. 11 din Legea nr. 554/2004, termenul de prescripţie de 6 luni pentru introducerea acţiunii în contencios administrativ începe să curgă după ce este epuizată procedura prealabilă, fie prin comunicarea unui răspuns, fie ca urmare a expirării termenului de soluţionare fără a se comunica un răspuns, aşa cum rezultă din prevederile exprese ale art. 11 din Legea nr. 554/2004.

Or, având în vedere că singurul răspuns la plângerile prealabile a fost emis de pârâtul Ministerul Energiei la data de 27 noiembrie 2015 şi că termenul de 6 luni pentru introducerea acţiunii principale s-a împlinit pe data de 27 mai 2016, iar acţiunea a fost introdusă de reclamante pe data 7 aprilie 2016, în mod corect a reţinut prima instanţă că acţiunea a fost formulată înăuntrul termenului de prescripţie de 6 luni, excepţia tardivităţii cererii de anulare a contractelor de concesiune fiind neîntemeiată.

Similar celorlalte recurente principale, recurentul-pârât incident a invocat elemente extrinseci care ar proba faptul ca recurentele-reclamante au luat cunoştinţă, pe orice cale, de existenta Contractului de concesiune cu mult înainte de publicarea acestuia in Monitorul Oficial; Înalta Curte menţine concluzia că toate aceste elemente extrinseci se bazează pe raţionamentul că prima instanţă a interpretat greşit prevederile art. 7 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, care reglementează expres ca termenul curge de la momentul in care terţul a luat la cunoştinţă, pe orice cale, de existenta actului contestat, iar nu neapărat de conţinutul acestuia.

Prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, în deplină consonanţă cu practica judiciară a instanţei supreme care a reţinut, ca simpla cunoaştere a existentei contractelor, fără a cunoaşte insa conţinutul acestora nu poate determina începutul curgerii termenului. În plus, toate elementele extrinseci invocate se bazează pe prezumţii simple că reclamantele au cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască conţinutul contractelor, prezumţii care nu pot fi invocate împotriva acestora în lipsa unei coroborări cu alte probe.

Cât priveşte argumentul că reclamantele nu pot invoca necunoaşterea conţinutului Contractului de concesiune, deoarece acest conţinut-cadru a fost publicat întocmai in Monitorul Oficial premergător semnării sale (Hotărârea de Guvern nr. 1048/01.07.2004 pentru aprobarea continutului-cadru al caietului de sarcini, a contractului-cadru de concesiune si a procedurii pentru acordarea concesiunii serviciului public privind distribuţia energiei electrice modificata prin Hotărârea nr. 2412 din 21 decembrie 2004), nici acesta nu poate fi reţinut, cât timp actele atacate sunt contractele de concesiune, iar nu H.G. nr. 1048/1.07.2004. Astfel, raţionamentul că aceste contracte aveau un conţinut identic cu cel din hotărârea de guvern menţionată (sub asppectul art. 2.2.) porneşte de la prezumţia - fără bază legală sau factuală - că reclamantelor le era cunoscut conţinutul acestora.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat al recursului incident formulat de recurentul-pârât Ministerul Energiei.

7.8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 4,6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de suspendare a judecăţii cauzei formulată de recurentele - reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L., ca rămasă fără obiect; va admite excepţia nulităţii recursului incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A. şi va constata nulitatea recursului incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; va respinge, ca nefondat, recursul principal formulat de recurentele - reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. împotriva încheierii din 16 noiembrie 2016, a încheierii din 15 februarie 2017 şi a sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; va respinge, ca nefondate, recursurile principale formulate de recurentele - pârâte D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) şi E. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea) împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; va respinge, ca nefondate, recursul incident formulat de recurentul - pârât Ministerul Economiei, Antreprenorialului şi Turismului (Ministerul Economiei) împotriva Incheierii din data de 9.11.2016 şi împotriva sentinţei şi recursul incident formulat de Ministerul Energiei împotriva aceleiaşi sentinţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare a judecăţii cauzei formulată de recurentele - reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L., ca rămasă fără obiect.

Admite excepţia nulităţii recursului incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A.

Constată nulitatea recursului incident formulat de recurenta-pârâtă F. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge, ca nefondat, recursul principal formulat de recurentele - reclamante A. S.R.L. şi B. S.R.L. împotriva încheierii din 16 noiembrie 2016, a încheierii din 15 februarie 2017 şi a sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge, ca nefondate, recursurile principale formulate de recurentele - pârâte D. S.A. (fostă C.), C. S.A. (fostă G.) şi E. S.A. (fostă Enel Distribuţie Dobrogea) împotriva sentinţei civile nr. 1405 din 19 aprilie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge, ca nefondate, recursul incident formulat de recurentul - pârât Ministerul Economiei, Antreprenorialului şi Turismului (Ministerul Economiei) împotriva Incheierii din data de 9.11.2016 şi împotriva sentinţei şi recursul incident formulat de Ministerul Energiei împotriva aceleiaşi sentinţe.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 22 martie 2021.