Eligibility for rural development funds: rejection of "artificial conditions" and "linked enterprise" claims due to lack of concerted action between equal partners

Şedinţa publică din data de 22 martie 2021

Asupra recursului de faţă:

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

I.1. Obiectul cererii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub dosar nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale - AFIR:

- anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 7586/03.03.2015 privind Procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare din data de 20.12.2014 (înregistrat cu nr. x/30.12.2014) şi a Procesului-verbal pentru îndreptarea erorii materiale strecurate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2014;

- anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din data de 20.12.2014 (înregistrat cu nr. x/30.12.2014) şi a Procesului-verbal pentru îndreptarea erorii materiale strecurate în Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilite a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2014 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata sumei de 590.759,25 RON;

- anularea Deciziei nr. 16405/07.05.2015 de aprobare a încetării contractului de finanţare nr. x/28.03.2011;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată generate de prezenta cauză.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 285/2016 din 29 noiembrie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea şi, în consecinţă: a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 7586/2015, Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2014, Procesul-verbal nr. x/05.01.2015 de îndreptare a erorilor materiale strecurate în cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/30.12.2014 şi a exonerat reclamanta de plata debitului în cuantum de 590.759,25 RON; a anulat Decizia nr. 16405/07.05.2015 de aprobare a încetării contractului de finanţare nr. x/28.03.2011; a obligat pârâta să plătească reclamantei suma de 15.945 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

I.3. Căile de atac exercitate

I.3.1. Recursul declarat de recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale

Pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a formulat recurs, prin care a solicitat casarea sentinţei atacate, reţinerea cauzei spre rejudecare, iar pe fond respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Un prim motiv de recurs se referă la greşita aplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011; recurenta-pârâtă a arătat că atât legislaţia care reglementează FEADR, cât şi clauzele contractului de finanţare, reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism. În acest sens, sunt şi prevederile contractuale - Anexa I la Contractul cadru, respectiv Articolul 8 -Monitorizarea şi Evaluarea Proiectului şi articolul 13 - Eligibilitatea cheltuielilor.

Chiar dacă ar aduce în discuţie prevederile art. 5 alin. (3) din Regulamentul UE nr. 652011, invocat de recurentă, pentru a se putea discuta aplicabilitatea acestui text de lege este necesară întrunirea cumulativă a celor două condiţii, respectiv eroarea autorităţii şi nedepistarea acesteia de către beneficiar în mod rezonabil.

Or, în situaţia în care este dovedită clar intenţia beneficiarului de eludare a normelor legale prin crearea în mod artificial a condiţiilor de obţinere a ajutorului financiar nerambursabil, este evident că nu se pune în discuţie "eroare ce nu a fost depistată de beneficiar în mod rezonabil" ci doar nedepistarea neregulii de către Autoritate într-o anumită etapă procedurală a proiectului.

Mai mult, chiar dacă ar accepta şi această opinie a instanţei de fond, opinie potrivit căreia pârâta avea posibilitatea de a verifica, anterior selectării cererii de finanţare, toate aspectele menţionate în procesul-verbal de constatare, acest lucru nu este de natură să conducă la ideea că neregulile constatate nu există, iar Autoritatea Contractantă nu este obligată la efectuarea controalelor ori că neregulile nedescoperite anterior conduc la anularea implicită a celor descoperite in faza de control ex-post.

De altfel, în privinţa acestei situaţii, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autorităţile de monitorizare, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006.

În Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimăjjrivind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar.

În acest context reţinerea instanţei de fond conform căreia, emiterea unui al doilea proces-verbal de control, în temeiul aceloraşi informaţii dar cu concluzii opuse, este nelegala nu este conformă cu realitatea, întrucât conform prevederilor contractuale mai sus amintite Autoritatea Contractuală-Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale poate efectua oricând verificări asupra menţinerii eligibilităţii proiectului în perioada de valabilitate a contractului.

Mai exact, se arată că cele două controale efectuate de Autoritatea Contractantă sunt total independente; la cap. 8 din Procesul Verbal de Constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 38.769 din 27.11.2013 se precizează că se propune continuarea contractului de finanţare x/28.03.2011, fără recuperarea sumelor încasate şi monitorizarea proiectului în controlul ex-post cu privire la crearea de condiţii artificiale.

Astfel, controlul efectuat la data de 12.08.2014, finalizat prin întocmirea Raportului de Control nr. 38.939 din 25.09.2014 prin care a fost propusă demararea procedurii de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil şi ulterior emiterea Procesului Verbal de Constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. 44.734 din 30.12.2014 este în concordanţă cu prevederile legale şi procedurale aplicabile proiectului.

Controlul ex post vizează stabilirea modului în care beneficiarul a îndeplinit cele menţionate în cererea de finanţare, precum şi faptul dacă, în perioada de valabilitate a contractului, ulterior efectuării ultimei plăţi, nu au fost săvârşite acţiuni de natură să conducă la constatarea neeligibilităţii cheltuielilor decontate.

Mai mult decât atât, autoritatea a fost indusă în eroare chiar de către reprezentantul legal al proiectului, care în mod voit a completat în cuprinsul Declaraţiei privind statutul societăţii că aceasta este autonoma, astfel că susţinerea din prezenta cerere în sensul că instituţia putea afla statutul real prin prisma "calităţii în cadrul S.C. B. S.R.L. care era adusă publicităţii" este una care dovedeşte pe deplin reaua credinţă şi modalitatea în care reclamanta a dorit accesarea finanţării în cadrul acestei măsuri.

Un al doilea considerent pentru care se impune casarea sentinţei este acela conform căruia instanţa de fond a apreciat în mod eronat că A.F.I.R. nu a reuşit să dovedească existenţa condiţiilor artificiale, nici prin prisma existenţei elementelor subiective şi nici prin prisma existenţei elementelor obiective.

Contrar celor reţinute în cuprinsul sentinţei recurate, pârâta a imputat beneficiarului S.C. A. S.R.L. următoarele aspecte: S.C. A. S.R.L. desfăşoară activitea în proporţie de 90% din activitate prin S.C. B. S.R.L.; reprezentantul legal este asociat 50%în S.C. B. S.R.L.; sediul social şi amplasamentul investiţiei este la S.C. B. S.R.L. fiind încheiat un contract de comodat de 45 ani; preluarea unui număr de 8 angajaţi de la S.C. B. S.R.L. iar alte două persoane sunt angajate la ambele firme, respectiv la S.C. A. S.R.L. cu norma parţială iar la S.C. B. S.R.L. cu normă întreagă; dtructura acţionariatului şi reprezentantul legal; reprezentantul legal al S.C. A. S.R.L., dl. C. este acţionar cu 50 % din părţile sociale la S.C. B. S.R.L. unul dintre beneficiarii serviciilor prestate de către S.C. A. S.R.L..

Toate acestea reprezintă indicatori ("steguleţe roşii") care priviţi separat nu constituie nereguli, dar însumaţi şi priviţi în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L., ducând la indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

La cererea de finanţare, beneficiarul a prezentat "declaraţia reprezentantului legal Anexa 4.2 privind încadrarea întreprinderii în categoria microîntreprinderilor", conform căreia S.C. A. S.R.L. este declarată întreprindere autonomă, fiind omisă intenţionat informaţia potrivit căreia dl D. este asociat 50 % părţi sociale şi administrator la S.C. B. S.R.L., informaţie care ar fi condus evident către declararea ca neeligibilă a acesteia, iar S.C. A. S.R.L. nu ar fi primit finanţare nerambursabilă FEADR.

Cererea solicitantului reclamant a fost analizată strict în baza celor susţinute de beneficiar, acesta fiind direct răspunzător de cele declarate. Din verificările efectuate, s-a constatat că domnul C. este asociat unic la S.C. A. S.R.L. şi este în acelaşi timp si asociat şi administrator la S.C. B. S.R.L., cod CAEN principal 2363 - Fabricarea betonului, la care deţine o cota de participare 50 %, iar diferenţa este deţinută de fratele său, domnul D.. Trebuie menţionat faptul că activităţile desfăşurate de cele două firme sunt complementare sau "cele două firme îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente".

Raportat la aspectele enunţate anterior, în conformitate cu dispoziţiile Legii 346/2004, 100 % din datele întreprinderii legate trebuie adăugate la cele ale întreprinderii analizate, pentru a se putea determina conformarea cu plafoanele referitoare la numărul de angajaţi şi situaţiile financiare prevăzute în definiţie. Aşadar, Beneficiarul nu se încadrează în categoria microîntreprinderilor (conform cerinţelor Fişei tehnice a Măsurii 312 cu privire la eligibilitatea beneficiarilor care pot accesa fonduri nerambursabile în cadrul acestei măsuri), dat fiind faptul ca la momentul depunerii cererii de finanţare a S.C. A. S.R.L., respectiv în anul 2010 (14.07.2010 a fost depusa cererea de finanţare) S.C. B. S.R.L. a avut un număr mediu de 159 angajaţi, cifra de afaceri neta de 51.732.929,00 RON-conform extras site Ministerul de finanţe.

Consideră pârâta că a fost încălcat criteriul de selecţie, în sensul că beneficiarul nu a creat cele 8 noi locuri de muncă asa cum s-a angajat prin cererea de finanţare şi Pentru care a primit 10 puncte. În urma verificărilor, s-a constatat că S.C. A. S.R.L. a preluat de la S.C. B. S.R.L. 8 persoane în anul 2011, iar 2 persoane sunt angajate în ambele firme (cu normă întreagă la S.C. B. S.R.L. şi cu normă parţială la S.C. A. SRL). Astfel, beneficiarul nu a creat aşa cum s-a angajat prin Cererea de finanţare 8 noi locuri de muncă ci a preluat de la S.C. B. S.R.L. 8 persoane; prin preluarea personalului nu înseamnă că s-au creat noi locuri de muncă.

Recurenta-pârâtă a invocat practica CJUE (C-110/13, hotărârea din 27 februarie 2014, HaTeFo împotriva Finanzamt Haldensleben), relevantă în prezenta cauză, în raport de susţinerile reclamantei privind lipsa unei relaţii de subordonare sau dependenţă între societatea reclamantă şi entitatea juridică de care este afiliată.

În prezenta cauză, între beneficiarul finanţării şi celelalte entităţi juridice există atât legături economice cât şi o activitate concertată dovedită, iar această conivenţă nu face altceva decât să întărească concluzia privind încălcarea normelor legale.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea palier, modalitatea în care reclamanta a înţeles să obţină finanţarea prin inducerea în eroare a autorităţii, se arată că, pentru a dovedi instanţei avantajul necuvenit (condiţiile artificiale) creat de reclamantă, articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 al Comisiei din 27 ianuarie 2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a Eco-condiţionalităţii în cazul măsurilor de sprijin pentru dezvoltare rurală trebuie interpretat în sensul că aceste condiţii de punere în aplicare a textului de lege necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv, elemente care sunt prezentate în titlul de creanţă contestat.

Potrivit primului dintre aceste elemente, respectiv elementul obiectiv, este necesar să se identifice împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul FEADR nu poate fi atinsă, rezultând astfel că este obligaţia Autorităţii să demonstreze că în fapt beneficiarul/beneficiarii proiectului/proiectelor supus/supuse controlului nu poate/pot atinge obiectivul măsurii accesate.

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate, rezultând astfel că este necesar: a) identificarea elementelor de legătură dintre beneficiar/beneficiari şi alte entităţi juridice implicate (acei indicatori menţionaţi în Nota directoare pentru Auditori nr. 22) care să arate modalitatea concertată a beneficiarilor cu scopul clar de a eluda normele legale şi procedurale în vederea obţinerii finanţării nerambursabile; b) prezentarea avantajului necuvenit, care contravine obiectivelor măsurii accesate, obţinut de beneficiar.

Aspectele constatate în procesul-verbal nr. x/30.12.2014, legăturile dintre asociaţi, comodatul acordat de B. S.R.L. precum şi migrarea de personal (angajaţi) reprezintă indicatori ("stegulete roşii") care priviţi separat nu constituie nereguli, dar însumaţi şi priviţi în ansamblul lor au dus la concluzia unei coordonări deliberate a entităţilor juridice implicate, ducând la indiciile existenţei unor condiţii artificiale în scopul obţinerii unui ajutor financiar nerambursabil necuvenit.

Al treilea motiv de recurs are în vedere faptul ca instanţa de fond a reţinut greşit că reclamanta prin implementarea proiectului a îndeplinit atât obiectivul general al măsurii 312 - diversificarea economiei rurale, cât şi obiectivele specifice Măsurii 312.

Măsura 312 se încadrează în Axa III - "Calitatea vieţii în zonele rurale şi diversificarea economiei rurale" şi are ca obiectiv general dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii numărului de locuri de munca si a veniturilor adiţionale iar ca obiective specifice: a)crearea si menţinerea locurilor de munca în spaţiul rural; b) creşterea valorii adăugate în activitatea non-agricole; c)crearea si diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către micro-întreprinderi.

În urma finanţării primite, un beneficiar este obligat să atingă prin proiectul implementat toate obiectivele impuse de măsură, îndeplinirea acestora nefiind facultativă sau selectivă.

Îndeplinirea obiectivului specific al Măsurii 312 de a crea şi a diversifica serviciile pentru populaţia rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu a fost atins întrucât din analiza contractelor de prestări servicii ale celor doi beneficiari rezultă că aceştia îşi prestează servicii reciproc sau către societăţi comerciale in care au calitatea de asociat.

Obiectivul măsurii este de a promova spiritul întreprinzător prin crearea de noi locuri de muncă şi de a consolida astfel structura economică în zona rurală (Art. 52 (a)(ii) R1698/2005), beneficiara având în fapt care are scopul clar de a obţine în mod artificial sprijin financiar nerambursabil, deoarece nu se poate considera că s-a consolidat structura economică în zonă, în condiţiile în care relaţiile comerciale s-au desfăşoară într-o proporţie covârşitoare între beneficiar şi entităţi ce au aceeaşi asociaţi/administratori din acelaşi grup, fiind astfel anulată posibilitatea ca un eventual solicitant de finanţare nerambursabilă sau chiar un beneficiar de finanţare comunitară existent să poată încerca a concura pe acest segment de piaţă în condiţiile în care acest flux tehnologic poate fi controlat

Rezultă astfel că, acordarea unui ajutor nerambursabil de o valoare mai mare decât plafoanele impuse celorlalţi solicitanţi/beneficiari, creează beneficiarului/grupului de persoane care acţionează de comun acord, un avantaj nejustificat în faţa competiţiei, aspect care, încă o dată, implică îngreunarea îndeplinirii obiectivelor măsurii, din prisma principiului concurenţei pe piaţă.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

I.3.2. Recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. SRL

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs împotriva considerentelor sentinţei, prin care a solicitat înlăturarea considerentelor atacate si inlocuirea acestora cu propriile considerente.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Referitor la critica privind nefinalizarea controlului in termen de 90 de zile, s-a arătat că art. 20 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/29.06.2011 prevede imperativ că termenul maxim de efectuare a verificării si de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile.

Pe stampila aplicata asupra procesului-verbal contestat, apare ca număr de inregistrare nr. x/30.12.2014, insa daca se observa cu atenţie la cifra miilor nr. 4 este adăugat peste numărul 8. Or, actul administrativ trebuie sa fie clar, precis concret si fara echivoc, sub toate aspectele, mai ales asupra unui element esenţial, cum ar fi data.

Noţiunea de administrativ este incompatibila cu modificări, adăugiri si ştersături daca nu sunt imbracate sub forma unui proces-verbal de indrepare a erorilor materiale/omisiuni etc. Parata nu a respectat termenul edictat, iar pana la acest moment nu a oferit probe pentru a justifica data reala a emiterii, in contextul in care documentul contestat a fost înregistrat iniţial cu nr. 48734 si ulterior pentru a se încadra in termen a fost rectificat în 44734.

In speţa, controlul care a stat la baza emiterii procesului-verbal contestat a fost declanşat in realitate nu la data de 02.10.2014, ci in data de 12.08.2014 - astfel cum este redat in procesul-verbal nr. x/12.08.2014 si deci termenul de decădere era expirat.

Doar in mod formal si pentru a se încadra in termen a emis intimata IRD 01 nr. 33971/02.10.2014. Obiectivele controlului finalizat prin procesul-verbal de control nr. x/12.08.2014 exced verificării de rutina si se încadrează si suprapun cu tocmai obiectivul controlului declanşat si prin IRD 0.1 nr. 33971/02.10.2014.

Faţă de solicitarea de la Inspectoratul Teritorial de Munca Alba prin adresa nr. x/04.09.2014 a unor informaţii, se confirma critica de nelegalitate legata de neîncadrarea in termenul de 90 de zile, deoarece momentul de pornire este fie 12.08.2014, fie 04.09.2014.

Referitor la critica privind neemiterea si comunicarea deciziei de reverificare, recurenta-reclamantă a arătat că, in lipsa unei decizii de reverificare a aceleiaşi perioade si a aceleiaşi stări de fapt, controlul este nul, ca si actele subsecvente.

In lipsa unor informaţii necunoscute la acel moment sau a unei erori de calcul indicate expres in prealabil structurii verificate, este interzis a se proceda la reverificare, faţă de prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care este corespondentul art. 105 si 105 indice 1 Codul de procedură fiscală şi care instituie cu valoare de principiu unicitatea controlului fiscal, dar si condiţii restrictive privind reverificarea unei anumite perioade.

Pârâta trebuia să indice în prealabil care sunt acele erori de calcul sau date suplimentare necunoscute la data efectuării verificării anterioare. Aceasta neregularitate nu poate fi complinită ulterior prin intermediul procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare, deoarece ar reprezenta o flagranta încălcare a procedurii.

Contrar susţinerilor paratei, sunt aplicabile prevederile din Codul de procedură fiscală. Debutul controlului este realizat in baza unei aprobări de la Centru AFIR, in sensul ca declanşarea controlului de către structura teritoriala necesita un act administrativ aprobat. Este vorba despre suspiciunea de neregula si frauda IRD -ui. Indiferent de denumirea sa, acesta este emis de CRFIR-Alba si supus aprobării AFIR Bucureşti si tocmai prin efectele sale reprezintă un veritabil act administrativ. Or, in virtutea principiului simetriei, reluarea controlului presupune obligatoriu aprobarea in acest sens.

Referitor la critica privind necomunicarea către reclamantă a actului administrativ IRD - suspiciunea de neregula, prevederile art. 21 alin. (27) din O.G. nr. 66/2011 statuează dreptul persoanei vătămate de a solicita suspendarea executării actului administrativ, in baza căruia se exercita activitatea de control, pentru a obţine astfel suspendarea activităţii de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare. Acest drept este distinct de dreptul de a contesta si solicita anularea titlului de creanţa (proces-verbal de constatare nereguli si stabilirea creanţe bugetare). Anularea procesului-verbal de constatare si stabilire nereguli se impune si ca urmare a încălcării obligaţiei de comunicare a actului administrativ.

Sancţiunea necomunicarii actului administrativ este inopozabilitatea, in acest sens art. 45 Codul de procedură fiscală statuând expres. Pe cale de consecinţa, daca suspiciunea de neregula si frauda - actul declanşator al activităţii de control nu produce nici un efect - potrivit principiului quod nulum est nulum producit efectum - rezulta ca nici actul subsecvent nu va produce nici un efect- rezoluto jure dantis rezolvitur jus accipientis (desfiinţarea actului iniţial primar atrage desfiinţarea actului subsecvent datorita legăturii sale cu primul).

Referitor la critica privind neasigurarea efectivă a dreptului de a expune punctele de vedere, echipa de control nu a ţinut cont de punctele sale de vedere, omiţând a se pronunţa asupra lor, deşi aceste puncte de vedere se înscriu in sfera noţiunii de drept la apărare si se situează in anticamera garantării unui proces echitabil încă din aceasta fază. Din aceasta perspectiva "punctul de vedere" este echivalentul art. 9 Codul de procedură fiscală cu care se completează art. 21 alin. (14)-15 din O.U.G. nr. 66/2011 dreptul de a fi ascultat.

Potrivit art. 21 alin. (11) din O.U.G. nr. 66/2011, in calitate de structura verificata, avea dreptul, distinct de cel prevăzut in alin. (14) al aceluiaşi text, de a-şi exprima punctul de vedere, însă aceasta presupunea sa cunoască obiectul verificărilor si sa aibă solicitare de clarificări din partea paratei, ceea ce nu s-a întâmplat.

Referitor la critica privind depăşirea limitelor investirii prin IRD - suspiciune neregula si frauda, controlul realizat din modul de prezentare a stării de fapt si drept depăşeşte limitele investirii, dar si stadiul proiectului. Motivul controlului, asa cum se desprinde din proiect, este "verificarea menţinerii eligibilităţii proiectului". Ca atare, ar fi trebuit sa se limiteze la a cerceta si individualiza conduita ulterioară semnării contractului cu incidenţa asupra elementelor de eligibilitate a condiţiilor.

In concret, niciun control pe aceasta tema nu se poate erija in reverificarea cerinţelor iniţiale de eligibilitate, care, ab initio ca si premisa presupun ca au fost îndeplinite in prealabil (lucru ce rezulta din insasi raţiunea si motivul determinant al controlului). Printre cerinţele de eligibilitate îndeplinite la momentul acordării finanţării se enumera si cele pe care intimata-parata le contesta.

Referitor la critica privind reţinerea de către echipa de control a unei oarecare suprapuneri in ceea ce priveşte noţiunea de întreprindere legata sau activitate strâns legata, intre noţiunea de dependenta si cea de influenta dominanta, se arată că norma legala operează doar cu noţiunea de întreprindere legata, in primul caz sau cu noţiunea de influenta dominanta, in al doilea caz.

Se retine in mod netemeinic faptul ca nu poate fi contestată imprejurarea ca activitatea sa este strâns legata de S.C. B. S.R.L., deoarece S.C. B. S.R.L. ar fi furnizorul de beton si motorina si este client majoritar, sugerându-se oarecum caracterul ilicit al acestei stări de fapt. Se conchide ca reclamanta este dependenta de B. S.R.L., atât din punct de vedere al aprovizionării cu materie prima, cat si din punct de vedere al desfacerii produsului finit.

Recurenta a analizat fiecare ipoteză de la art. 4 indice 4 din lege şi a arătat că: nu se încadrează la lit. a) şi b), aspect recunoscut şi de pârâtă; nu se încadrează la lit. c), aspect incontestabil deoarece prespune existenta unui act scris in care sa fie consemnat acest drept, iar din statutul său nu rezulta acest aspect. De altfel, parata nu a fost in măsura sa indice daca regăseşte elemente ce pot caracteriza relaţia dintre cele doua entităţi ca fiind una de influenta dominanta, printre care: obligării de comanda exclusiva, sancţiuni civile in cazul nerespectarii obligaţiilor de a comanda produse sau servicii, obligaţii sau acorduri ce permit crearea unei pieţe de desfacere exclusiv pentru produse sau servicii, preturi de dumping practicate intre parii, precum si orice alte elemente relevante in acest sens. Recurenta nu se încadrează nici la lit. d), aspect care rezulta din actul constitutiv.

Referitor la critica privind încălcarea principiului proportionalitatii definit si statuat prin O.U.G. nr. 66/2011, recurenta a invocat elemente dirimante transpuse prin tratatul UE si decizii CJUE.

Referitor la critica privind somarea si îndrumarea prealabila, se arată că, în conformitate cu prevederile art. 5 lit. b):

"Autorităţile cu competente in gestionarea fondurilor europene au obligaţia: b)luarii tuturor masurilor necesare prevenirii neregulilor si fraudelor, inclusiv prin activităţi ce constau in informarea corecta si la timp a beneficiarilor asupra riscului producerii de nereguli si fraude, in special, in ceea ce priveşte indiciile de frauda".

In acest context, instanţa de judecata putea si trebuia sa decidă daca este o conduita reper de urmat cea adoptata de organul de control sau nu. Adică, in contextul in care, urmare a verificării relaţiilor comerciale si modului de implementare a proiectului au fost verificate inclusiv relaţiile cu S.C. B. S.R.L., adoptandu-se un act administrativ care statuează clar la nivelului anului 2013 ca nu se confirma suspiciune de neregula si frauda, echivalează sau nu cu un gir dat in vederea continuării activităţilor.

Consideră recurenta că principiul in dubio contra fiscum, dar si principiul predictibilitatii si previzibilităţii conduitei organului fiscal/de control se opun adoptării unor practici neunitare, deoarece justitiabilul nu este obligat sa cunoască in detaliu reorientarile de opinie ale organului fiscal (din oficiu). Cu alte cuvinte, un om cu minima prudenta si diligenta nu ar putea prevedea ca in cauza continuarea aceloraşi tipuri de relaţii comerciale ca si cele verificate pana in anul 2013 ar putea sa fie apreciate ca fiind diametral opus si deci sa determine retragerea sprijinului financiar, cu atât mai mult cu cat textul de lege impune obligaţia prealabila a organului/structurii de control sa adopte o atitudine transparenta si care sa duca la informarea reala si efectiva a contribuabilului despre ce anume acte si fapte sau conduite ale sale pot fi calificate drept nereguli.

Intimata-parata aplica in mod discreţionar prevederile contractuale omiţând sa respecte forţa obligatorie a convenţiei ce deriva din clauzele invocate de recurentă, pe care a inteles insa sa le ignore. Procesul-verbal de control este lovit de nulitate absoluta ca urmare a nerespectarii procedurii prealabile impuse prin Anexa 1 Contract - Prevederi generale.

Recurenta a arătat că nu a primit o astfel de somaţie şi că nu şi-ar fi asumat vreodată in mod conştient comiterea unei nereguli si cu atât mai puţin continuarea săvârşirii după somaţia prealabila.

In contextul in care etapa prealabila impusa autorităţii contractante nu a fost respectata, măsura dispusa prin procesul-verbal de constatare este nula si deci nelegala. Considera ca o asemenea sancţiune in acest context al absentei somaţiei prealabile - reziliere si recuperare, suma plătită - contravine flagrant insusi Obiectivelor si Scopului Măsurii 312, ceea ce se constituie un motiv suplimentar de nulitate.

Chiar si cu aceasta omisiune a paratei, din punctul de vedere exprimat de recurenta si din starea de fapt expusa si probate cu documente, rezulta ca investiţia este una funcţionala, ca scopul finanţării a fost atins, ca au fost create noi locuri de munca, ca a fost vitalizata zona rurala in care s-a investit si unde isi are sediul societatea, cifra de afaceri este in continua creştere, valoarea sumelor achitate bugetului local si de stat sunt mai mult decât semnificative, investiţia cu fonduri europene se bucura de o publicitate pozitiva, intregul demers si intreaga conduita a recurentei in relaţiile cu instituţiile autorităţile publice sau cu persoane fizice sau juridice de drept privat reclamând acest aspect.

În drept, au fost invocate prevederile art. 461 C. proc. civ. rap. la art. 483 si urm din C. proc. civ.

În probaţiune, recurenta a solicitat ca parata sa depună la dosarul cauzei fotocopia poziţiilor din registru aferente numerelor 44734/30.12.2014 si 48734/30.12.2014, respectiv a numărului si a poziţiei imediat anterioare si imediat ulterioare, la nominalizarea persoanei care a procedat la rectificarea prin adăugire a numărului de inregistrare, a procesului-verbal de indreptare eroare materiala si a unei capturi din sistemul informatic care gestionează înregistrarea cu relevanta la poziţiile mai sus menţionate.)

I.4. Apărările formulate în cauză

Reclamanta A. S.R.L. a formulat întâmpinare la recursul AFIR, prin care a solicitat respingerea recursului ca tardiv, iar în subsidiar ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

În ceea ce priveşte raporturile cu S.C. B. S.R.L. se poate observa ca sunt relaţii bilaterale si ca poziţiile părţilor sunt echilibrate, lucru omis de către echipa de control, iar reclamanta are colaborări si cu alte societăţi.

A reuşit să ocupe locul 3 pe judeţ in Topul Firmelor 2013 - clasament intocmit de Camera de Comerţ si Industrie Alba in baza rezultatelor economico-financiare din anul 2013, are implementat un sistem de management al calităţii a cărui conformitate cu cerinţele standardului SR EN ISO 9001:2008 este certificata de către Organismul de Certificare RAD CERT. De asemenea, prefabricatele produse au fost supuse încercărilor iniţiale de tip prevăzute de legislaţia in vigoare si se livrează clienţilor însoţite de Certificate de Conformitate.

Având in vedere ca procesul de certificare a conformităţii produselor a fost unul de lunga durata, presupunând in primul rând numeroase încercări de laborator urmate de audituri externe atât pentru controlul producţiei cat si pentru verificarea implementării si menţinerii sistemului de management conform SR EN ISO 9001:2008, S.C. A. S.R.L. a putut valorifica prefabricatele in perioada 2011-2013 doar către beneficiari care implementau proiecte interne.

Din 2014, in urma finalizării proceselor de certificare a produselor, prefabricatele pot fi comercializate către orice client, fapt care se si regăseşte intr-o creştere a numărului de clienţi.

Prefabricatele cumpărate de la A. S.R.L. reprezintă doar un procent de 19,21 % din totalul prefabricatelor achiziţionate de S.C. B. S.R.L. (situaţie an 2013); betonul (reprezentând materia prima pentru producerea prefabricatelor) achiziţionat de A. de la B. reprezintă doar un procent de 1,09 % din producţia totala de betoane a B..

Existenta unor contracte, indiferent de amploarea lor, intre reclamanta beneficiar si S.C. B. S.R.L. nu este interzisa si nici indicata drept cerinţa de eligibilitate, cu atât mai mult cu cat au fost specificate in Memoriul Justificativ ataşat Cererii de Finanţare.

În ceea ce priveşte reverificarea, se arată că, la 26.11.2013 in urma controlului pe aceeaşi tema, urmare a unei sesizări identice de suspiciune frauda/neregula s-a procedat la intocmirea procesului-verbal 38769 prin care s-a statuat ca: " beneficiarul prestează servicii către diverşi beneficiari - autorităţi publice locale si societăţi comerciale din mediul rural si urban, si nu doar sau in mod exclusiv pentru B. S.R.L. "; "se constata ca investiţiile celor doua societăţi despre care se face referire in acest material funcţionează in mod absolut independent "; "..ca atare nu se confirma suspiciunea de neregula/suspiciune frauda".

Prin recurs, se încearcă a se acredita ideea ca existenta procesului-verbal de constatare si stabilire a creanţelor bugetare nr. x/27.11.2013 nu impietează din perspectiva incalcarii interdicţiei de reverificare, deoarece subscrisa in calitate de beneficiar am fost analizata in prezentul proces-verbal de constatare a neregulilor si stabilire a creanţei bugetare din 20.12.2014 strict prin prisma relaţiei cu S.C. B. S.R.L..

Odată stabilit prin procesul-verbal nr. x/27.11.2013 ca nu sunt intreprinderi legate, nu se justifică cum continuarea si in anul de referinţa 2014, insa intr-un alt cuantum valoric (diminuat) a aceluiaşi tip de relaţii de afaceri intre subscrisa si S.C. B. S.R.L., controlate deja de echipa de inspecţie pe intervalul 2010-2013, ar putea fi relevante.

Nu a intervenit nici o schimbare de nicio natura in privinţa stării de fapt si de drept, raportat la cele trei momente - aprobare proiect - control 17.09.2013, control in teren 12.08.2014, decembrie 2014 si nici vreun element de fapt/informaţie care sa nu fi fost cunoscuta la momentul primei verificări de neregula.

Deşi pârâta nu i-a reproşat prin procesul-verbal contestat ca nu a completat in mod corect cererea de finanţare, in sala de judecata a afirmat ca neaducerea la cunoştinţa acesteia a componentei actionariatului - mai precis a faptului ca asociatul S.C. A. S.R.L. este asociat si in cadrul S.C. B. S.R.L. a fost una dintre cauzele emiterii procesului-verbal contestat. Mai precis, susţine parata ca a aflat doar la nivelul octombrie 2014 ca C. este asociat in ambele societăţi. In condiţiile in care intreaga documentaţie referitoare la finanţarea dar si postimplementarea (monitorizare) aferenta este in posesia aceleaşi instituţii, o asemenea omisiune nu este permisa, deoarece încalcă drepturile sale si principiul securităţii statice.

Interdicţia reverificării aceleiaşi perioade si pe aceeaşi tema deriva din necesitatea de a asigura stabilitate raporturilor juridice si din nevoia de predictibilitate. Ca atare, principiul securităţii circuitului civil precum si principiul protecţiei încrederii legitime se opun unei astfel de interpretări.

Recurenta a mai arătat că instituţia si echipa de control au avut tot timpul toate datele persoanei fizice C. şi ulterior a reiterat susţinerile făcute pe calea cererii de recurs incident.

În drept, au fost invocate prevederile art. 205 rap. la art. 490 din C. proc. civ.

5. Răspunsul la întâmpinare

Pârâta AFIR nu a depus răspuns la întâmpinare deşi aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

II. Procedura de soluţionare a recursului

II.1. Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 7 ianuarie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 31 martie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II.2. Intervenirea suspendării de drept a cauzei

Ca urmare dispoziţiilor art. 42 alin. (6) din Decretul Preşedintelui României privind instituirea stării de urgenţă nr. 195 din 16 martie 2020, prin care s-a suspendat de plin drept judecarea proceselor civile pe durata stării de urgenţă instituite prin acesta, fără a fi necesară efectuarea vreunui act de procedură în acest scop, cu excepţia celor de urgenţă deosebită, stabilite de Colegiul de conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, precum şi ca urmare a emiterii Ordinului nr. 71 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, cu modificările şi completările ulterioare şi corelaţiei acestuia cu Ordinul nr. 91 din 12 martie 2020 al Preşedintelui Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie completat şi consolidat prin Ordinul nr. 92 din 16 martie 2020, privind categoriile de cauze de urgenţă deosebită in care a continuat activitatea de judecată, prezenta cauză a fost suspendată de drept la data de 31 martie 2020.

In raport de dispoziţiile art. 415 pct. 4 din C. proc. civ., coroborate cu prevederile art. 42 alin. (8) din Decretul nr. 195/2020 privind instituirea stării de urgenţă pe teritoriul României şi art. 63 alin. (13) din Decretul nr. 240/2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, a fost fixat termen pentru redeschiderea judecăţii la data de 07 iulie 2020.

II.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 7 iulie 2020, a fost încuviinţată cererea de administrare a probei cu înscrisuri formulată de recurenta-reclamantă, respectiv de depunere a fotocopiei poziţiilor din registrul de înregistrare a proceselor-verbale de constatare a neregulilor aferente numerelor 44734/30.12.2014 si 48734/30.12.2014, respectiv a numărului si a poziţiei imediat anterioare si imediat ulterioare.

III. Soluţia instanţei de recurs

III.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante reţinute de prima instanţă

În cadrul Comitetului de Dezvoltare Rurală al Comisiei Europene, la data de 20 februarie 2008, a fost aprobat Programul Naţional de Dezvoltare Rurală 2007-2013, denumit în continuare PNDR, document elaborat în baza Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1698/2005, conform căruia vor fi accesate sumele alocate României pentru perioada de programare 2007-2013 în cadrul FEADR şi aprobat, la data de 16 iulie 2008, de către Comisia Europeană prin Decizia nr. C(2008)3831, decizie notificată ulterior României prin adresa nr. x/17.07.2008.

PNDR este documentul programatic ce cuprinde 4 axe prioritare privind acordarea de sprijin financiar, iar în cadrul Capitolului 5 sunt prezentate Informaţii cu privire la axe şi măsurile propuse pentru fiecare axă şi descrierea lor: Axa 1 - Ameliorarea competitivităţii sectoarelor agricol şi forestier, Axa 2 - Ameliorarea mediului şi a spaţiului rural, Axa 3 - Calitatea vieţii în mediul rural şi diversificarea economiei rurale, Axa 4 - LEADER şi Reţeaua naţională de dezvoltare rurală.

Măsura 312 se încadrează în Axa III - "Calitatea vieţii în zonele rurale şi diversificarea economiei rurale" şi are ca obiective generale:

a. îmbunătăţirea infrastructurii fizice de baza în spaţiul rural;

b. îmbunătăţirea accesului la serviciile publice de bază pentru populaţia rurală;

c. creşterea numărului de sate renovate;

d. creşterea numărului de obiective de patrimoniu din spaţiul rural sprijinite.

În data de 14.07.2010 reclamanta a depus la OJPDRP Alba Cererea de finanţare nr. x cu titlul " Achiziţie de utilaje moderne pentru fabricarea produselor din beton" care a fost selectat pentru finanţare.

În data de 28.03.2011 a fost semnat Contractul de finanţare nr. x încheiat între APDRP (actuala AFIR), în calitate de Autoritate Contractantă şi S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea unei finanţări nerambursabile de către Autoritatea Contractanta pentru punerea în aplicare a proiectului cu titlul: " Achiziţie de utilaje moderne pentru fabricarea produselor din beton" cod CAEN 2361 - Fabricarea produselor din beton pentru construcţii.

Contractul a fost implementat în perioada 28.03.2011 - 15.12.2011, plata fiind făcută într-o singură tranşă, la data de 15.12.2011.

Prin proiect s-au achiziţionat următoarele utilaje:

1. încărcător frontal telescopic-1 buc, tip Caterpillar model TH 414, serie x 2536 care se află la baza de producţie a S.C. B. S.R.L.,

2. Vibropresă mobilă-1 buc, Tip M1C30000,Serie 11108M30, aflată la baza de producţie a S.C. B. S.R.L.,

3. Instalaţie solară preparare apă caldă menajeră - 1 buc.- aflat la sediul social.

Împotriva beneficiarului S.C. A. S.R.L a fost derulată o acţiune de control ex-post în vederea verificării menţinerii eligibilităţii proiectului ale cărui constatări au fost menţionate în procesul-verbal nr. x/12.08.2014. Misiunea de control a fost finalizată la data de 25.09.2014 dată la care a fost aprobat Raportul de control x/25.09.2014 prin care s-a propus demararea activităţii de control şi constatare a creanţelor bugetare.

Pe baza acestuia a fost emisă suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă IRD 0.1. nr. 33.971 din data 02.10.2014, prin care se propune investigarea beneficiarului pentru crearea de condiţii artificiale.

În urma acestei sesizări, a fost emis procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 30.12.2014, prin care s-a reţinut că S.C. A. S.R.L şi S.C. B. S.R.L. sunt întreprinderi legate, scopul Măsurii 312 - crearea a 8 locuri de muncă - nefiind realizat, au fost create condiţii artificiale pentru a putea beneficia de fonduri nerambursabile prin înfiinţarea unei entităţi juridice care nu acţionează independent astfel că se impune încetarea contractului de finanţare şi recuperarea sumelor acordate cu titlul de ajutor de stat.

Împotriva Procesului-verbal de constatare nr. x/30.12.2014, S.C. A. S.R.L a formulat contestaţie, aceasta fiind soluţionată în sensul respingerii prin decizia de soluţionare a contestaţiilor nr. 16405 din data de 07.05.2015.

III.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-pârâtă şi a apărărilor intimatei-reclamante

III.2.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la greşita aplicare a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011

Prima instanţă a reţinut că marea majoritate a informaţiilor ce se regăsesc în procesul-verbal din 2014 au fost avute în vedere, analizate şi evaluate şi în procesul-verbal din 2013 (locul de amplasare al utilajelor; contractele încheiate de către S.C. A. S.R.L. în anul 2013 cu furnizorii şi beneficiarii; legăturile la nivel de acţionariatşi calitatea domnului C. de asociat cu 50 % şi administrator al S.C. B. S.R.L. era cunoscută încă de la momentul depunerii cererii de finanţare), astfel că reluarea lor şi reinterpretarea în 2014, după ce fuseseră analizate în acelaşi context în 2013, nu reprezintă altceva decât o încălcare a prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Pârâta AFIR a invocat faptul că autoritatea a fost indusă în eroare chiar de către reprezentantul legal al proiectului, care în mod voit a completat în cuprinsul Declaraţiei privind statutul societăţii că aceasta este autonomă şi că, în privinţa acestei situaţii, al neobservării sau chiar aprecierii diferite anterioare de către autorităţile de monitorizare, CJUE s-a pronunţat în Cauza C-465/10 Hotărârea Ministre de l'lnterieur, de l'Outre-mer, des Collectivites territoriales et de l'lmmigration din 21 decembrie 2011, aplicând prin analogie raţionamentul din Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006. Astfel, în Cauza C-94/05 Hotărârea Emsland-Starke GmbH din 16 martie 2006, Curtea a reţinut totodată că principiul protecţiei încrederii/aşteptării legitime nu poate fi invocat împotriva unei dispoziţii clare a dreptului comunitar şi nici comportamentul unei autorităţi naţionale însărcinate cu aplicarea dreptului Uniunii, care este contrar acestuia din urmă, nu poate crea, pentru un operator economic, o încredere legitimă privind posibilitatea de a beneficia de un tratament contrar acestui drept comunitar. În acest context, emiterea unui al doilea proces-verbal de control, în temeiul aceloraşi informaţii, dar cu concluzii opuse, nu este nelegală, întrucât conform prevederilor contractuale mai sus amintite Autoritatea Contractuală-Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale poate efectua oricând verificări asupra menţinerii eligibilităţii proiectului în perioada de valabilitate a contractului.

Înalta Curte constată că raţionamentul primei instanţe cu privire la acest motiv de recurs nu poate fi validat, neputându-se reţine o încălcare a art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform prev. art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea si sancţionarea neregulilor apărute in obţinerea si utilizarea fondurilor europene:

"(1) Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poate fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora.

(2) În condiţiile alin. (1) se poate emite un nou proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru eventuale diferenţe necesare până la acoperirea integrală a prejudiciului."

Astfel, controlul din anul 2014, faţă de controlul anterior, a evaluat în plus perioada ianuarie - iunie 2014 sub aspectul contractelor încheiate de către S.C. A. S.R.L. cu furnizorii şi beneficiarii, din cele analizate rezultând alte procente ale relaţiilor comerciale, de natură să conducă teoretic la alte concluzii decât cele reţinute de organul de control în anul precedent.

Principiul unicităţii controlului presupune ca valorificarea datelor obţinute prin control să se realizeze printr-un act administrativ care să statueze o singură dată, în mod definitiv asupra raportului juridic verificat.

Pe de o parte, procesul-verbal de control nr. x/27.11.2013 a avut la bază o suspiciune de neregulă vizând:

- suspiciune de relaţii între reprezentanţii legali ai S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L.;

- suspiciune de condiţii artificiale raportat la relaţia dintre S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., care az sediul în aceeaşi clădire aparţinând S.C. B. S.R.L..

Deşi s-au confirmat împrejurările că reprezentantul legal al S.C. A. S.R.L., dl. C.- asociat unic/administrator, este acţionar, cu cota de 50% din părţile sociale la S.C. B. S.R.L. şi că sediul social al S.C. A. S.R.L. este situat în Com. Sântimbru, sat Sântimbru, DN1 Km 387, jud. Alba, iar amplasamentul proiectului a fost declarat în cererea de finanţare, la aceeaşi locaţie, s-a reţinut că beneficiarul prestează servicii către diverşi beneficiari autorităţi publice locale şi societăţi comerciale din mediul rural şi urban, si nu doar sau in mod exclusiv pentru S.C. B. S.R.L. şi că nu se prestează servicii între S.C. A. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., iar ca atare nu se confirmă suspiciunea de neregulă/suspiciune dc fraudă, semnalată prin IRD 0.1 nr. 27721/02.09.2013.

Înalta Curte constată că primul control a fost centrat pe verificarea raporturilor dintre societatea reclamantă şi E. S.R.L..

Pe de altă parte, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 30.12.2014 a avut la bază suspiciunea de neregulă pentru crearea de condiţii artificiale, constând în: necrearea locurilor de muncă conform cererii de finanţare; S.C. A. S.R.L desfăşoară 90 % din activitate prin S.C. B. S.R.L.; reprezentantul legal este asociat 50 % în S.C. B. S.R.L.; sediul social şi amplasamentul investiţiei este la S.C. B. S.R.L.; S.C. F. S.R.L. îşi desfăşoară activitatea aproape în totalitate către şi de la S.C. B. S.R.L., fără a exista legături comerciale între S.C. A. S.R.L. şi S.C. F.; S.C. A. S.R.L. nu poate funcţiona independent de B. S.R.L. în sensul că activitatea beneficiarului se desfăşoară prin şi cu S.C. B. S.R.L. în majoritate şi nu sunt identificate legături comerciale cu alte societăţi care ar putea să menţină beneficiarul pe piaţa muncii; SC A. S.R.L. a preluat muncitori de la S.C. B. S.R.L.. Astfel, s-a ajuns la concluzia că au fost create condiţii artificiale pentru a putea beneficia de fonduri nerambursabile prin Programul FEADR, prin înfiinţarea unei entităţi juridice care aparent se încadrează în categoria beneficiarilor eligibili pe Măsura 312.

Înalta Curte constată că, deşi anumite aspecte de fapt au fost deja supuse unei verificări în primul control, acestea au fost completate în cadrul celui de-al doilea control într-o măsură substanţială cu aspecte de fapt noi, care în final au condus pârâta la o concluzie diametral opusă. De asemenea, suspiciunile de nereguli au avut parţial obiective diferite.

Astfel, Înalta Curte reţine că recurenta-pârâtă a dovedit îndeplinirea condiţiei legale pentru reluarea verificărilor, şi anume apariţia unor elemente sau date suplimentare noi, care să justifice un nou control efectuat de către aceeaşi autoritate şi asupra aceloraşi suspiciuni de neregulă (parţial). În anul 2014, au fost verificate tranzacţiile comerciale din primele luni ale anului, plus aspectul legat de crearea locurilor de muncă conform cererii de finanţare, aspecte esenţiale de fapt ce nu au făcut obiectul verificărilor din anul 2013.

Astfel, O.U.G. nr. 66/2011 are ca obiectiv prevenirea, constatarea neregulilor, stabilirea şi recuperarea creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali.

Nu se poate reţine că o eventuală inducere în eroare a autorităţii publice de către reprezentantul legal al proiectului, prin aceea că ar fi completat în mod voit în cuprinsul Declaraţiei privind statutul societăţii că aceasta este autonomă contrar realităţii, ar fi o cauză de neaplicare a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011; scopul acestei norme este acela de a împiedica un comportament contradictoriu şi imprevizibil al autorităţii de control, dar în prezenta cauză nu se reţine existenţa unei asemenea situaţii.

Reţinând caracterul fondat al acestui motiv de recurs, Înalta Curte va evalua soluţia ce va fi dată cererii de recurs a pârâtei după analizarea tuturor motivelor invocate de aceasta.

III.2.2. Motivul de recurs referitor la greşita aplicare a legii de către prima instanţă prin reţinerea inexistenţei condiţiilor artificiale

In ceea ce priveşte caracterul de întreprinderi legate, recurenta-pârâtă a justificat concluzia că reclamanta este întreprindere legată cu S.C. B. S.R.L., prin aceea că domnul C. este asociat unic la S.C. A. S.R.L. şi este în acelaşi timp si asociat şi administrator la S.C. B. S.R.L., cod CAEN principal 2363 - Fabricarea betonului, la care deţine o cota de participare de 50 %, iar diferenţa este deţinută de fratele său, domnul D.. S-a mai reţinut că activităţile desfăşurate de cele două firme sunt complementare sau "cele două firme îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente".

Înalta Curte constată că prima instanţă a înlăturat caracterul de întreprinderi legate ca urmare a reţinerii încălcării prevederilor art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, pe ideea că raporturile dintre A. S.R.L. şi B. S.R.L. erau cunoscute încă de la momentul depunerii cererii de finanţare sau cel mai târziu la data de 27.11.2013, când s-a reţinut că S.C. A. S.R.L. operează în mod independent faţă de B. S.R.L., iar aspectele noi evaluate în 2014, respectiv raporturile comerciale pe primele 6 luni ale acestui an, nu reprezintă informaţii suplimentare de natură a schimba această concluzie.

Aceste considerente ale primei instanţe au fost deja înlăturate cu ocazia soluţionării motivului de recurs privitor la corecta aplicare a prevederilor art. 31 din lege, când Înalta Curte a reţinut că nu există o asemenea încălcare.

Ca urmare, procedând mai departe la rejudecarea cauzei, în soluţionarea motivului de recurs referitor la existenţa sau nu a condiţiilor artificiale, Înalta Curte constată că dispoziţiile coroborate ale art. 44 alin. (1) lit. a) şi alin. (4) din Legea nr. 346/2004 au fost greşit aplicate de către pârâtă.

Cercetând dispoziţiile art. 4 indice 4 din Legea nr. 346/2004, reiese că pârâta a încadrat reclamanta la alin. (4) al acestui articol, susţinând că între întreprinderi există legături prin intermediul unui grup de persoane, care acţionează de comun acord (cei doi fraţi asociaţi în cote egale), iar activitatea acestora se desfăşoară pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente. Deşi neindicate expres, reiese din explicaţiile conţinute în actul sancţionator că art. 4 indice 4 alin. (1) lit. a) este temeiul avut în vedere de către pârâtă.

Astfel, aşa cum rezultă explicit din cuprinsul alin. (1) lit. a) al art. 44, întreprinderile pot fi considerate legate dacă una deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor celeilalte întreprinderi. În cauza de faţă nu se poate considera că A. S.R.L., prin intermediul persoanei fizice C., deţine drepturile de vot la B. S.R.L., întrucât A. S.R.L. nu este deţinută de C., acesta deţine numai 50% din acţiuni şi este administrator al societăţii, cu drepturi egale cu ale celuilalt asociat, care deţine restul de 50 % din părţile sociale. Nici invers, nu se poate considera că B. S.R.L., prin intermediul lui D., deţine majoritatea drepturilor de vot la A. S.R.L., întrucât D. nu deţine părţi sociale în cadrul acesteia din urmă.

Prin urmare, pentru a fi întrunită premisa aplicabilităţii dispoziţiilor alin. (4) al art. 44 din Legea nr. 346/2004, este necesar ca legătura între întreprinderi să existe prin intermediul unui grup de persoane fizice, în cazul de faţă, prin intermediul celor doi fraţi.

Or, simpla împrejurare că cele două persoane asociate în cadrul B. S.R.L. sunt fraţi, fără ca statutul sau actul constitutiv al societăţii să confere unuia dintre ei drepturi mai extinse în dauna celuilalt, nu poate da naştere unei prezumţii legate de cooperarea acestora în aşa manieră încât acţiunile acestora să fie concertate în scopul controlului automat al celor două societăţi. Cu alte cuvinte, cei doi asociaţi au drepturi egale şi nu se poate prezuma că unul din ei are puteri mai largi decât celălalt, astfel încât să controleze de fapt soarta societăţii, doar ca urmare a stării de rudenie, cât timp actul constitutiv le acordă drepturi egale.

În concluzie, pârâta a pornit de la o prezumţie simplă de acţiune concertată a celor doi asociaţi ca urmare a rudeniei acestora, dar o astfel de prezumţie nu îşi regăseşte suportul legal.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte condiţia ca cele două întreprinderi să îşi desfăşoare activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă sau pe pieţe adiacente, pârâta a avut în vedere faptul că reclamanta A. S.R.L. are cod CAEN 2361, iar B. S.R.L. 2363, ambele fiind coduri de fabricare a betonului; astfel, este cert că ambele firme funcţionează pe aceeaşi piaţă sau pe pieţe adiacente. Cu toate acestea, Înalta Curte constată însă că, atâta timp cât nu s-a dovedit îndeplinirea condiţiei de a exista un "grup de persoane", îndeplinirea condiţiei referitoare la piaţa pe care funcţionează societăţile în cauză nu este suficientă, deoarece ambele condiţii trebuie îndeplinite cumulativ.

Nici din perspectiva dreptului european nu se poate reţine statutul de întreprinderi legate al celor două societăţi. Împrejurarea că o parte importantă a relaţiilor comerciale ale reclamantei s-au desfăşurat cu societatea B. nu dovedeşte existenţa unei cooperări funcţionale între aceste persoane juridice (respectiv între asociaţii lor) care să conducă la concluzia adoptării unui comportament concertat (în sensul hotărârii CJUE din cauza C-110/13, HaTeFo).

Relevarea procentului relativ mare al raporturilor comerciale cu B. S.R.L. nu poate însemna că reclamanta ar fi numai formal autonomă.

Prin urmare, nu este demonstrată o acţiune concertată în sensul art. 3 alin. (3) al anexei la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii, respectiv coordonarea asociaţilor pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale ambelor întreprinderi o influenţă care să excludă ca acestea să poată fi considerate independente una de cealaltă, din punct de vedere economic.

În concluzie, nu se poate reţine că reclamanta a declarat în mod fals faptul că este întreprindere autonomă şi că ar fi încălcat cu bună ştiinţă condiţiile în care se acordă sprijin financiar nerambursabil prin crearea unei întreprinderi noi.

În ceea ce priveşte criticile care tind să invoce greşita interpretare către instanţa de judecată a normelor legale privind crearea condiţiilor artificiale pentru a accesa finanţarea, Înalta Curte constată că sediul materiei este reprezentat de prev. art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011, conform cărora:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste de plăţi în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

În acest sens, este relevantă în speţă Hotărârea din 12 septembrie 2013, pronunţată în cauza nr. C 434/12 - Slancheva sila EOOD împotriva Izpalnitelen direktor na Darzhaven fond "Zemedelie" Razplashtatelna agentsia, prin care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a dat următoarea interpretare prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. In această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Steguleţele roşii reţinute de pârâtă sunt următoarele:

- A. S.R.L. desfăşoară activitatea în proporţie de 90 % din activitate prin S.C. B. S.R.L.;

- reprezentantul legal este asociat 50 % în S.C. B. S.R.L.;

sediul social şi amplasamentul investiţiei este la S.C. B. S.R.L. fiind încheiat un contract de comodat de 45 ani;

- preluarea unui număr de 8 angajaţi de la S.C. B. S.R.L. iar alte două persoane sunt angajate la ambele firme, respectiv la S.C. A. S.R.L. cu norma parţială iar la S.C. B. S.R.L. cu normă întreagă.

Analiza elementului obiectiv

Aşa cum s-a statuat în decizia amintită, prin acesta se înţeleg împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

În ceea ce priveşte elementul obiectiv, acesta vizează finalitatea urmărită de schema de ajutor, respectiv crearea a 8 noi locuri de muncă.

Pârâta a invocat faptul că beneficiarul nu a creat cele 8 noi locuri de muncă asa cum s-a angajat prin cererea de finanţare şi pentru care a primit 10 puncte, deoarece prin adresa emisă de ITM Alba nr. 1488/CCCMMRM/11.09.2014 s-a comunicat că S.C. A. S.R.L. a preluat de la S.C. B. S.R.L. 8 persoane în anul 2011, iar 2 persoane sunt angajate în ambele firme (cu normă întreagă la S.C. B. S.R.L. şi cu normă parţială la S.C. A. SRL). Astfel, beneficiarul a preluat de la S.C. B. S.R.L. 8 persoane, iar preluarea personalului nu înseamnă crearea de noi locuri de muncă.

Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii, reţinând că împrejurarea că unii angajaţi au avut iniţial raport de muncă cu B. S.R.L. nu prezintă relevanţă în cauză atât timp cât, ulterior încetării acestui raport derulat pe perioadă determinată, au devenit angajaţi exclusivi ai reclamantei. Fiind angajaţi pe perioadă determinată, odată cu încetarea raportului de muncă, salariaţii respectivi nu ar mai fi făcut parte din forţa activă prezentă în zona rurală.

Pe de altă parte, prima instanţă a analizat şi natura activităţii angajaţilor comuni ai celor două societăţi, reţinând în mod corect că aceştia exercitau atribuţii ce nu aveau legătură cu activitatea de producţie. Or, cât timp societatea reclamantă a fost înfiinţată pentru derularea unei activităţi productive în domeniul producţiei de prefabricate din beton este important de menţionat faptul că personalul care exercită această activitate avea raport de muncă exclusiv cu reclamanta.

Înalta Curte constată că nu se poate susţine argumentaţia pârâtei bazată exclusiv pe angajarea unor foşti salariaţi ai celeilalte societăţi, cât timp această situaţie nu a fost una formală sau creată cu demonstrarea efectivă a unei fraude.

Ca atare, în mod legal a reţinut prima instanţă că obiectivul creării de noi locuri de muncă, pentru derularea unei activităţi neagricole, a fost atins.

Analiza elementului subiectiv

Potrivit celui de al doilea element, respectiv elementul subiectiv, este necesar să se identifice elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate.

Înalta Curte constată că prima instanţă a realizat o corectă analiză a legăturilor de natură juridică, economică şi/sau personală dintre persoanele implicate în operaţiunea de investiţii respectivă.

Chiar dacă nu s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011, nu pot fi ignorate concluziile procesului-verbal de control 38769/27.11.2013, care are în sine o valoare probatorie ce poate fi răsturnată doar prin administrarea de probe cu o forţă juridică similară. Ca atare, prin acesta se reţinuse că A. S.R.L. operează în mod independent faţă de B. S.R.L., faţă de analiza operaţiunilor din perioada 2011-2013.

Pe de altă parte, cât priveşte analiza suplimentară din prima parte a anului 2014, s-a constatat că reclamanta a derulat raporturi comerciale cu 4 clienţi noi, chiar dacă valoarea lucrărilor prestate către aceştia este foarte mică în comparaţie cu încasările de la S.C. B. S.R.L. (5,51 % din total valoarea facturată ianuarie - iunie 2014) iar prestaţiile de servicii către S.C. B. S.R.L. au scăzut la un procent de 53,63 % în perioada ianuarie - iunie 2014, faţă de 90,29 % în perioada 2011-2013.

Pornind de la premisa că, în perioada 2011 - 2013 cele două societăţi funcţionau în mod independent, nu se poate reţine că aspectele concrete legate de derularea relaţiilor în anul 2014, care relevă o diversificare a portofoliului de clienţi din parte reclamantei şi o scădere a volumului de tranzacţii dintre ele, ar putea să conducă la o concluzie contrară.

Pe de altă parte, elementele obiective probatorii analizate relevă faptul că reclamanta îşi derulează activitatea pe piaţa de profil, rezultatele financiare de până la retragerea sprijinului financiar erau pozitive, fiind create şi menţinute locurile de muncă asumate prin cererea de finanţare, scopul ajutorului financiar fiind atins.

În acest context, nu se poate susţine în mod întemeiat că singurul scop al proiectului este acela de plată a ajutorului financiar, nefiind astfel întrunite nici condiţia subiectivă şi nici cea obiectivă, pentru a se aprecia că au fost create condiţii artificiale în vederea obţinerii nejustificate a finanţării nerambursabile.

Astfel, acest motiv de recurs referitor la greşita înlăturare a abaterii de creare a condiţiilor artificiale de către reclamantă, este nefondat, ceea ce în final duce la concluzia respingerii recursului formulat de recurenta-pârâtă ca nefondat, fiind menţinută soluţia de anulare a procesului-verbal de constatare a neregulii.

III.3. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor intimatei- pârâte

1)Referitor la critica privind încălcarea termenului de 90 de zile prevăzut de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011

Conform prevederilor art. 20 alin. (23):

"Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26)."

Reclamanta a susţinut că declanşarea controlului ce a stat la baza emiterii procesului-verbal atacat în prezenta cauză a avut loc nu la data de 2.10.2014 (data emiterii IRD), ci fie la 12.08.2014 (procesul-verbal de control nr. x/12.08.2014), fie la 04.09.2014 (adresa nr. x/04.09.2014), iar ca urmare, la data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulii (30.12.2014), era încălcat termenul legal.

În ceea ce priveşte data procesului-verbal de constatare a neregulii, ca urmare a depunerii în recurs a extraselor din registru cu privire la numărul de înregistrare, Înalta Curte constată că nu s-a dovedit existenţa vreunei erori comise cu ocazia înregistrării numărului procesului-verbal sau cu ocazia înregistrării datei acestuia.

Pe de altă parte, Înalta Curte validează raţionamentul primei instanţe, în sensul că organizarea activităţii de verificare se realizează în termen de maximum 10 zile de la primirea solicitării de control. În speţă, asupra beneficiarului a fost derulată o acţiune de control ex-post în vederea verificării menţinerii eligibilităţii proiectului ale cărui constatări au fost menţionate în procesul-verbal nr. x/12.08.2014. Misiunea de control a fost finalizată la data de 25.09.2014, dată la care a fost aprobat Raportul de control x/25.09.2014 prin care s-a propus demararea activităţii de control şi constatare a creanţelor bugetare. Pe baza acestuia a fost emisă suspiciunea de neregulă/suspiciune de fraudă IRD 0.1. nr. 33.971 din data 02.10.2014, prin care se propune investigarea beneficiarului pentru crearea de condiţii artificiale; procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x a fost emis la data de 30.12.2014.

Astfel, termenul de 90 de zile trebuie calculat de la data organizării activităţii de verificare, care nu poate fi mai mare de 10 zile de la data sesizării structurii de control, iar raportat la data emiterii suspiciunii de neregulă/suspiciune de fraudă IRD 0.1. nr. 33.971 din data 02.10.2014, respectiv data emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din data de 30.12.2014, afirmaţiile reclamantei referitoare la neîncadrarea în termenul de 90 zile pentru emiterea actului administrativ fiscal sunt neîntemeiate, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare fiind emis cu respectare acestui termen.

Recurenta-reclamantă a mai invocat greşita aplicare de către prima instanţă a prev. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 şi prin prisma naturii juridice a termenului stabilit de acest text, argument ce urmează a fi analizat cu caracter subsidiar, cât timp s-a reţinut deja neîncălcarea acestui termen.

Înalta Curte constată că termenul prev. de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 nu este prevăzut sub sancţiunea decăderii, fiind un termen de recomandare.

Potrivit disp. art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de contestare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26). În condiţiile prevăzute la art. 21 alin. (24) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 zile.

Nerespectarea termenului nu atrage nelegalitatea actului, avându-se în vedere că nu există şi nici nu a fost invocată de către parte vreo vătămare în acest sens. În plus, atunci când legiuitorul O.U.G. nr. 66/2011 a înţeles să arate care este sancţiunea în ipoteza nerespectării unui termen, a arătat în mod expres acele situaţii incidente. Astfel, contestaţia administrativă se formulează în termen de maximum 30 de zile, iar sancţiunea nerespectării termenului este decăderea, potrivit art. 47 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

Ca urmare, argumentul în sensul că art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se completează cu dreptul comun, respectiv cu prev. art. 185 din C. proc. civ. din materia termenelor de decădere, este nerelevant, cât timp din ansamblul reglementărilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 nu rezultă voinţa legiuitorului de a califica acest termen ca fiind unul de decădere. Aşa cum s-a reţinut deja, acolo unde legiuitorul a dorit calificarea termenului ca fiind de decădere, a realizat acest lucru; per a contrario, acolo unde a omis să o facă, nu se poate prezuma o asemenea calificare, mai ales că sancţiunile trebuie să fie explicit prevăzute de lege, iar nu prezumate.

Pe de altă parte, statul membru UE are posibilitatea ca, pentru recuperarea ajutorului nerambursabil să emită, pe plan naţional, norme de procedură diferite de cele care îi incumbă Comisiei Europene prin Regulamentul CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11.07.2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, ce are ca obiect stabilirea normelor generale de reglementare ale celor trei fonduri, dar fără a aduce atingere dispoziţiilor specifice ale Regulamentului (CE) nr. 1080/2006, ale Regulamentului (CE) nr. 1081/2006 şi ale Regulamentului (CE) nr. 1084/2006 (art. 1 alin. (1).

Astfel, statul membru are dreptul să stabilească termene proprii, în acord cu sistemul de drept aplicabil şi cu ceea ce îi este specific, iar natura juridică a acestora se interpretează în conformitate cu prevederile legale naţionale şi jurisprudenţa dezvoltată de instanţele judecătoreşti. De asemenea, jurisprudenţa CJUE nu poate privi normele de procedură internă, iar o instanţă de judecată nu poate aplica mutatis mutandis, norme din cadrul unor Regulamente - hotărâri ale CJUE care nu au o aplicabilitate directă în speţa dedusă judecăţii.

Ca urmare, natura juridică a termenului prev. de art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 se stabileşte raportat la normele procedurale interne, art. 185 alin. (1) din C. proc. civ. nefiind aplicabil şi pentru motivul că emiterea procesului/notei de constatare a neregulilor nu reprezintă un drept pentru autoritatea competentă, ci o obligaţie; neîndeplinirea acestei obligaţii în termenul legal nu poate atrage consecinţe favorabile pentru chiar cei ce urmau a fi sancţionaţi prin actul ce trebuia emis, deoarece textul ar fi interpretat împotriva raţiunii ce a stat la baza emiterii acestuia, raţiune care a fost aceea de disciplinare a activităţii de control şi nicidecum exonerarea de răspundere a beneficiarilor de fonduri nerambursabile.

2)Referitor la critica privind neemiterea si necomunicarea deciziei de reverificare

Recurenta-reclamantă a invocat această critică, făcând o interpretare coroborată a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 cu cele ale art. 105 şi 105 idnice 1 din Codul de procedură fiscală, arătat că, in lipsa unei decizii de reverificare a aceleiaşi perioade si a aceleiaşi stări de fapt, controlul si actele subsecvente sunt nule.

Înalta Curte reţine că regulile aplicabile procedurii de control desfăşurate de pârâtă sunt cele reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, iar nu cele din Codul de procedură fiscală; chiar dacă anumite aspecte din regimul juridic al procedurii ar putea fi asimilate unei proceduri fiscale, faţă de existenţa unor reguli speciale cuprinse într-un act normativ cu caracter special, acestea se aplică cu prioritate, înlăturând de la aplicare celelalte norme generale.

3)Referitor la critica privind necomunicarea către reclamantă a actului administrativ IRD - suspiciunea de neregulă

Recurenta-reclamantă a susţinut că anularea procesului-verbal de constatare si stabilire nereguli se impune si ca urmare a încălcării obligaţiei de comunicare a actului administrativ, deoarece conform prevederilor art. 45 din Codul de procedură fiscală, sancţiunea necomunicării actului administrativ este inopozabilitatea.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că legea nu a reglementat obligaţia de comunicare către structura controlată a suspiciunii de nereguli, ci doar transmitere a de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene către structurile de control a tuturor constatărilor cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare.

Ca urmare, suspiciunea de neregulă este un act intern, nesupus comunicării celui controlat, iar în măsura în care elementele de încălcare a legii se confirmă ulterior, conţinutul suspiciunii de neregulă se regăseşte în cuprinsul procesului-verbal de constatare, care este comunicat reclamantei atât în proiect, cât şi în forma sa finală, neexistând nicio vătămare.

Pe de altă parte, nu se poate reţine aplicabilitatea de plano a prevederilor art. 45 din Codul de procedură fiscală, procesul-verbal de constatare a neregulii având un regim juridic derogatoriu de la regimul de drept comun al actelor administrativ fiscale.

4) Referitor la critica privind neasigurarea efectivă a dreptului de a expune punctele de vedere

Această critică survine în contextul susţinerilor mai ample ale recurentei, legate de împrejurarea necomunicării suspiciunii de neregulă şi a altor aspecte considerate de aceasta esenţiale, ceea ce a pus-o în imposibilitate de a aduce apărări utile.

Or, cum a reţinut prima instanţă, în cuprinsul procesului-verbal sunt menţionate în mod explicit toate criticile formulate prin punctul de vedere solicitat şi prezentat de reclamantă, iar din conţinutul argumentaţiei organului de control rezultă că s-a răspuns acestora chiar dacă ele au fost grupate în altă manieră; pe de altă parte, ţinând cont de ceea ce trebuie comunicat în mod obligatoriu şi ce nu este suspus comunicării către structura supusă controlului (cum s-a reţinut deja cu privire la suspiciunea de neregulă), nu se poate constata încălcarea vreunei norme legale de către pârâtă.

5) Referitor la critica privind depăşirea limitelor investirii prin IRD - suspiciune neregulă si fraudă

Reclamanta a susţinut că, în conţinutul său concret, controlul realizat depăşeşte limitele investirii, dar şi stadiul proiectului, întrucât verificarea menţinerii eligibilităţii proiectului ar fi trebuit să se limiteze a cerceta şi individualiza conduita ulterioară semnării contractului cu incidenţa asupra elementelor de eligibilitate a condiţiilor.

Înalta Curte constată că menţinerea eligibilităţii proiectului poate fi verificată prin prisma menţinerii cerinţelor esenţiale care au determinat acordarea sprijinului financiar, astfel încât de plano nu se poate reţine acest motiv de nulitate invocat.

6) Referitor la critica privind reţinerea de către echipa de control a unei oarecare suprapuneri in ceea ce priveşte noţiunea de întreprindere legata sau activitate strâns legata, intre noţiunea de dependenta si cea de influenta dominanta

Cu privire la această critică, Înalta Curte constată că nu se mai impune cercetarea, câtă vreme deja a reţinut inexistenţa condiţiilor artificiale la momentul accesării finanţării, pentru motivele prezentate cu ocazia analizării recursului formulat de recurenta-pârâtă.

7) Referitor la critica privind încălcarea principiului proportionalitatii definit si statuat prin O.U.G. nr. 66/2011

Cu privire la această critică, Înalta Curte constată că recurenta nu aduce critici concrete adaptate modului în care prima instanţă a făcut aplicarea legii, pentru a se putea constata o greşită aplicare a acesteia. Pe de altă parte, sancţiunea comportamentului de creare a condiţiilor artificiale este, conform art. 16 alin. (2) din Anexa 1 la contractul de finanţare, excluderea de la acordarea sprijinului şi recuperarea oricărei sume deja plătite, astfel că nu se poate pune în aplicare proporţionalitatea, sancţiunea prevăzută de lege şi asumată de beneficiar prin contract fiind cea mai gravă. Astfel, întrucât viciul creării de condiţii artificiale afectează întregul proiect, prin neîndeplinirea obiectivelor, nu se pune problema aplicării principiului proporţionalităţii, textul articolului mai sus menţionat precizând că nu se efectuează nicio plată.

8) Referitor la critica privind somarea si îndrumarea prealabilă

Recurenta-reclamantă a invocat nerespectarea de către pârâtă a prevederilor art. 8 par. 3 din Anexa 1 la Contract - Prevederi generale, care impuneau obligaţia acesteia de a-i trimite o somaţie cu termen pentru a remedia deficienţele identificate, iar numai ulterior acestei somaţii, în caz de neconformare a beneficiarului, putea proceda la aplicarea sancţiunii.

Înalta Curte constată că ipotezele avute în vedere de articolul menţionat din contract (obiectivele finanţate nu sunt utilizate conform scopului rezultat din cererea de finanţare; proiectului i se aduc modificări substanţiale; nerespectarea obligaţiilor asumate prin acest contract sau a angajamentelor asumate prin Cererea de Finanţare) sunt esenţial diferite de situaia de fapt dedusă judecăţii, care a avut în vedere crearea de condiţii artificiale prin înfiinţarea unei entităţi care nu se încadra la categoria microîntreprinderii.

Or, dacă în cazul ipotezelor avute în vedere de articolul 8 para 3 din Anexa 1 la contract, este posibilă remedierea şi încetarea încălcărilor, în această ultimă ipoteză, în care este incident art. 17 par. 3 din Anexa 1 la Contract - Prevederi generale, cum în mod corect a reţinut prima instanţă, remedierea nu mai poate interveni, reprezentând un aspect de fapt ce, dacă ar fi fost cunoscut, ar fi determinat neacordarea finanţării ab initio.

Ca urmare, nu se poate reţine incidenţa art. 8 para 3 din Anexa 1-Prevederi generale la contract.

III.4. Temeiul procesual al soluţiei date recursurilor

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. şi recurenta-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 285/2016 din 29 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, astăzi, 22 martie 2021.