EU-funding correction annulled; appeal dismissed, ADR lifted for contract split challenge

Şedinţa publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova la data de 22.03.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. Compania de Apa Oltenia S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, a solicitat anularea deciziei nr. 1600/12.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către S.C. Compania de Apa Oltenia S.A. împotriva "Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare" nr. 92358/21.11.2016 emise de către Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Generala Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu privind contractul de lucrări nr. x/14.11.2014 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducţiune apa Golenti, Basarabi, conducta de aducţiune Basarabi - Golenti - CL17" în cadrul proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată inclusiv branşamente şi racorduri în judeţul Dolj", cod SMIS 58043, precum si anularea tuturor actelor subsecvente Deciziei nr. 1600/12.01.2017, respectiv: Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.11.2016, Notificarea beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control şi, ca urmare, exonerarea de plata corecţiilor financiare aplicate, iar în situaţia în care sumele reprezentând corecţii financiare aplicate au fost reţinute să fie restituite Companiei de Apa Oltenia.

De asemenea a solicitat suspendarea aplicării măsurilor (a corecţiilor financiare) aplicate/dispuse prin Decizia 1600/12.01.2017 şi prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.11.2016, până la soluţionarea definitivă a acţiunii.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017 a fost admisă în parte cererea de chemare în judecată.

Au fost anulate decizia nr. 1600/12.01.2017 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.11.2016 şi a fost exonerată reclamanta de la plata corecţiei financiare aplicate.

Au fost respinse capetele de cerere având ca obiect anularea Notificării beneficiarului cu privire la finalizarea misiunii de control, precum şi restituirea sumei de bani reprezentând corecţia financiară aplicată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs pârâtul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii şi respingerea în tot a acţiunii.

În motivarea recursului, a arătat că este neconcludent în speţă aspectul reţinut de instanţă referitor la împrejurarea necontestării procedurii de achiziţie publică a celor două contracte care fac obiectul cauzei, întrucât constatările echipei de control referitoare la divizarea artificială a celor două contracte de lucrări au la bază dispoziţiile legale incidente în speţă.

Totodată, exercitarea sau neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de achiziţie publică de către potenţialii operatori economici nu echivalează cu faptul că procedura ar fi conformă, astfel că nu înlătură răspunderea autorităţii contractante pentru încălcarea dispoziţiilor legale, în cazul în care se constată abateri.

A mai arătat recurentul că, prin divizarea artificială a contractelor de lucrări, autoritatea contractantă a descurajat participarea altor potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta o ofertă mai avantajoasă din punct de vedere financiar.

Recurentul a invocat prevederile art. 5 lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011 şi a arătat că legiuitorul a conferit autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene obligaţia de a verifica gestionarea acestor fonduri.

În urma verificării documentaţiilor de atribuire, organul de control a constatat că între obiectele contractelor de lucrări există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic şi temporal, rezultând interdependenţa lucrărilor, obiectivele similare, coordonarea de către aceeaşi autoritate contractantă, precum şi faptul că lucrările au fost efectuate într-o singură zonă geografică. Contrar susţinerilor primei instanţe, în aprecierea recurentului, aceste împrejurări atrag incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunţului de participare în JOUE. Încălcarea acestei obligaţii a condus la restricţionarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre UE, dovadă fiind neparticiparea niciunuia.

A mai arătat recurentul că instanţa de fond a validat constatările organului de control, reţinând că ambele contracte au fost lansate în aceeaşi perioadă, că în ambele anunţuri de licitaţie se regăseşte aceeaşi tipologie de lucrări, au acelaşi scop din punct de vedere economic şi îndeplinesc aceeaşi funcţie tehnică şi economică. Însă, a reţinut un singur aspect pe care l-a apreciat întemeiat şi suficient pentru a anula actele contestate, respectiv faptul că între locaţiile în care s-au efectuat lucrările ce au format obiectul acestor contracte este o distanţă de aproximativ 100 km, împrejurare apreciată de instanţă ca fiind de natură să justifice organizarea unor licitaţii deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract prin prisma faptului că o distanţă mai mare între locaţii presupune costuri de transport suplimentare şi o forţă de muncă umană şi tehnologică mare, forţă de care prestatorii de servicii nu ar fi dispus, existând astfel riscul ca obiectivul contractului să nu fie atins.

A susţinut recurentul că instanţa a respins fără nicio motivare apărările sale în ceea ce priveşte faptul că, în condiţiile de distanţă menţionate, autoritatea contractantă trebuia să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi. Totodată, şi-a însuşit susţinerile reclamantei care sunt doar simple aprecieri, în ceea ce priveşte ipotetice costuri de transport suplimentare şi o forţă de muncă umană şi tehnologică mare, de care prestatorii de servicii nu ar fi dispus.

În concluzie, a arătat recurentul că autoritatea contractantă a efectuat o diviziune artificială a lucrărilor ce urmau să fie executate, ceea ce contravine legislaţiei în vigoare şi este sancţionată de H.G. nr. 519/2014 şi O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, a menţionat că art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii în raport cu anumite praguri valorice.

Abaterile de la legalitate au fost săvârşite de contestatoare în cadrul procedurii de atribuire a contractului finanţat majoritar din fonduri post-aderare acordate condiţionat de la bugetul Uniunii Europene, condiţia principală fiind stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor.

Recurentul a mai invocat şi Cauza C 599/13 Somalische Vereniging Amsterdam en Omgeving (Somvao) împotriva Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, în care CJUE a stabilit că Regulamentul C 2988/95 are vocaţia de a se aplica oricărei situaţii în care se pune în discuţie o abatere în sensul art. 1, şi anume o încălcarea a unei dispoziţii de drept a Uniunii, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al UE sau bugetele gestionate de acesta.

Conform art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95, orice abatere trebuie să atragă după sine, ca regulă generală, retragerea avantajului obţinut nejustificat, în special prin obligaţia de a vărsa sumele datorate sau a rambursa sumele primite nejustificat.

A învederat, totodată, faptul că obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat.

4. Apărările intimatei

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei instanţei de fond ca fiind temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea deciziei nr. 1600/12.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/21.11.2016.

Prin nota menţionată anterior a fost stabilită în sarcina reclamantei o corecţie financiară de 1.289.459,77 RON, motivat de divizarea artificială de către aceasta a contractelor de lucrări nr. x/14.11.2014, având ca obiect extindere sisteme alimentare cu apă Golenti, Basarabi, conducta de aducţiune Basarabi-Golenti - CL 17, respectiv nr. 7257/19.03.2015, având ca obiect extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, conducta de aducţiune apă Craiova-Podari, conducta de aducţiune apă Craiova-Breasta.

Soluţia primei instanţe de admitere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Recurentul a susţinut faptul că între obiectele contractelor de lucrări există legătură din punct de vedere geografic, tehnic, economic şi temporal, rezultând interdependenţa lucrărilor, obiectivele similare, coordonarea de către aceeaşi autoritate contractantă, precum şi faptul că lucrările au fost efectuate într-o singură zonă geografică. A apreciat recurentul că aceste împrejurări atrag incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 29 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că era obligatorie publicarea anunţului de participare în JOUE, iar încălcarea acestei obligaţii a condus la restricţionarea accesului la procedură al operatorilor economici din statele membre UE, dovadă fiind neparticiparea niciunuia.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, fiind corectă concluzia primei instanţe în sensul că, deşi ambele contracte au fost lansate în aceeaşi perioadă, respectiv 10.06.2014 şi 16.06.2016, şi că în ambele anunţuri de licitaţie pentru atribuirea celor două contracte se regăseşte aceeaşi tipologie de lucrări, au acelaşi scop din punct de vedere economic şi îndeplinesc aceeaşi funcţie tehnică şi economică, între locaţiile în care s-au efectuat lucrările ce au format obiectul acestor contracte este o distanţă de aproximativ 100 km, distanţă care este de natură să justifice organizarea unor licitaţii deschise diferite pentru atribuirea fiecărui contract.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi decizia nr. 6172 din 5 decembrie 2019 pronunţată de Înalta Curte în dosarul nr. x/2017, în sensul respingerii recursului declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 363/22.06.2017 a Curţii de Apel Craiova, prin care a fost anulată decizia nr. 2550/18.01.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016 emise de Ministerul Fondurilor Europene prin Direcţia Infrastructura Mare - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu privind contractul de lucrări nr. x/19.03.2015 "Extindere sisteme de alimentare cu apă Malu Mare, aducţiune apă Craiova-Podari şi Craiova-Breasta-CL 18" în cadrul Proiectului "Extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată inclusiv branşamente şi racorduri în judeţul Dolj" cod SMIS 58043. Totodată, prin sentinţa menţionată a fost anulată Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/18.11.2016 şi a fost exonerată reclamanta de la plata corecţiei financiare aplicate.

În considerentele acestei decizii, s-a reţinut că din punct de vedere geografic, nu se pot reţine alegaţiile recurentului-pârât că obiectele contractelor în discuţie (unul privind conducta de aducţiune Basarabi-Golenţi şi celălalt conducta de aducţiune Craiova-Podari şi Craiova-Breasta) ar avea legătură între ele. Într-adevăr, din punct de vedere tehnic, contractele privesc extinderea şi modernizarea infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţul Dolj, dar între localităţile menţionate nu se poate reţine că ar exista o legătură geografică, având în vedere distanţa dintre locaţiile unde urmau a fi executate lucrările.

Astfel, s-a reţinut că nu se poate vorbi de contiguitate geografică, singurul element comun între localităţile unde s-au executat lucrările constând în faptul că se află în acelaşi judeţ. Însă, acestea sunt despărţite de o distanţă considerabilă, ceea ce a justificat împărţirea lucrărilor.

A concluzionat instanţa de control judiciar că nu se poate vorbi despre o divizare a lucrărilor, fiind vorba despre două lucrări diferite, neimplicând nici măcar o divizare artificială a contractelor de lucrări.

Referitor la critica recurentului în sensul că instanţa de fond a respins fără nicio motivare apărările sale în ceea ce priveşte faptul că, în condiţiile de distanţă menţionate, autoritatea contractantă trebuia să lanseze o singură procedură, putând să opteze pentru mai multe loturi, Înalta Curte reţine că posibilitatea executării lucrărilor pe loturi reprezintă un aspect de fapt asupra căruia nu se poate pronunţa instanţa de recurs, fiind o critică de netemeinicie a sentinţei atacate.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunţate de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 313/2017 din 29 mai 2017 pronunţate de Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 18 martie 2021.