Supervisory Ministry ordered to publish letter of expectations to resume public enterprise director selection; appeal dismissed.

Şedinţa publică din data de 17 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată initial pe rolul Tribunalului Bucuresti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 16.10.2018, sub nr. x/2018, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor şi R.A. "Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.) a solicitat următoarele: obligarea Ministerului Transporturilor sa răspundă cererii nr. x/26.06.2018, înregistrata de reclamant; obligarea Ministerului Transporturilor şi B. să continue procedura de recrutare şi selecţie a directorului general B., începută la 18.11.2016, să întocmească şi să publice scrisoarea de aşteptări pentru a putea fi luata la cunoştinţa de către candidaţii aflaţi pe lista scurta, să emită solicitarea de formulare a declaraţiilor de intenţie (proiectul de management) pentru candidaţii selectaţi, să fixeze termen pentru analiza candidaturilor şi să procedeze la selecţia candidatului câştigător; obligarea pârâţilor la plata cheltuielilor ocazionate de prezentul proces.

Prin sentinţa nr. 2286 din 2 aprilie 2019 pronunţată de Tribunalului Bucuresti, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis excepţia necompetenţei materiale a Tribunalului Bucureşti, invocată din oficiu, şi s-a declinat competenţa soluţionării cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, cauza fiind înregistrată pe rolul acestei din urmă instanţe la data de 27 iunie 2019, sub acelaşi număr de dosar.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 701 din data de 29 octombrie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, s-a admis excepţia inadmisibilităţii şi s-a respins, în consecinţă, cererea reclamantului A. formulată în contradictoriu cu pârâta B.; s-a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Ministerul Transporturilor, ca nefondată; s-a admis cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor şi a fost obligat pârâtul să întocmească şi să publice scrisoarea de aşteptări, în legătură cu procedura de selecţie pentru ocuparea funcţiei de director general în cadrul B. S.A..

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 701 din data de 29 octombrie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor (fost Ministerul Transporturilor) a declarat recurs, criticând-o pentru nelegalitate, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, în primul rând, recurentul a invocat respingerea eronată a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a acestuia, arătând că nu are nicio atribuţii nici în cadrul procesului de recrutare şi selecţie a directorilor B. şi nici în ceea ce priveşte numirea directorilor regiei, această competenţă aparţinând consiliului de administraţie, făcând trimitere la dispoziţiile art. 18 alin. (2), alin. (4)-(8) din O.U.G. nr. 109/2011.

Totodată, a arătat că din susţinerile reclamantului din acţiune, precum şi din anunţul de participare anexat, rezultă că toate actele în procesul de recrutare şi selecţie a directorului R.A."Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.), început în anul 2016, au fost efectuate de Regie, iar nu de Ministerul Transporturilor.

Pe fondul soluţionării cauzei, redând dispoziţiile art. 1 alin. (1), art. 2 alin. (2) şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, a susţinut recurentul că obligarea acestuia să întocmească şi să publice scrisoarea de aşteptări excede competenţei generale a instanţei de judecată, care nu se poate substitui autorităţii publice în exprimarea deplină a dreptului de apreciere a autorităţii prin soluţionarea cererii privind dispunerea măsurilor necesare pentru finalizarea concursului în discuţie, care este atributul exclusiv al autorităţii publice, instanţei de contencios administrativ revenindu-i competenţa cenzurării actelor administrative pe care autoritatea administrativă le emite în limitele atribuţiilor conferite de lege.

Obligarea Ministerului Transporturilor la soluţionarea într-un anumit mod a cererii nr. x/26.06.2018, respectiv întocmirea şi publicarea scrisorii de aşteptări este netemeinică şi nelegală, întrucât, în opinia sa, instanţa de fond nu se poate substitui Consiliului de Administraţie şi nu poate impune continuarea unei selecţii cu încălcarea prevederilor legale; termenele de desfăşurare procesului pentru recrutarea şi selecţia Directorului General al B. au fost depăşite; documentele aferente primelor două faze ale concursului (examen psihologic şi interviu) desfăşurate de consultantul C. nu mai sunt de actualitate, acestea nemaiputând fi luate în considerare la aproximativ 4 ani de la data publicării anunţului pentru recrutarea şi selecţia directorului general al B. S.A.

În acest sens, a menţionat dispoziţiile referitoare la compunerea şi numirea Consiliului de administraţie al B., respectiv O.U.G. nr. 109/2011: art. 641 alin. (3) coroborat cu alin. (5) art. 18, alin. (4), art. 22, alin. (1) şi (3), art. 2, pct. 8, art. 35 alin. (4).

Prin urmare, a susţinut că din interpretarea acestor dispoziţiilor legale rezultă că intenţia legiuitorului este în sensul că succesiunea numirii organelor de administrare si conducere este următoarea: în urma unui proces de selecţie, se numesc organele de administrare, respectiv consiliul de administraţie care întocmeşte componenta de administrare a planului de administrare, şi apoi consiliul de administraţie numeşte, tot în baza unui proces de selecţie, organele de conducere, respectiv directorul general şi eventual alţi directori, care întocmesc componenta de management a planului de administrare. Prin urmare, deoarece la B. nu există un consiliu de administraţie selectat şi numit, nu se poate organiza procesul de selecţie a directorului general.

Cererea de recurs a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-reclamant A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

În esenţă, a susţinut că este nefondată invocarea excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Transporturilor care este forul tutelar al B., iar dispoziţiile legale care reglementează raportul obligaţional dedus în prezenta cauză, se regăsesc în art. 3 şi art. 18 din O.U.G. nr. 109/2011.

În ceea ce priveşte motivul de recurs care face referire la faptul că instanţa ar fi stabilit în sarcina Ministerului Transporturilor ceea ce are de făcut în continuare, adică o obligaţie care ar fi depăşit obligaţia de a face, consideră că din simpla lecturare a hotărârii, s-a stabilit contrariul, în sensul că hotărârea vizează exclusiv obligaţia de a face, respectiv de a proceda la finalizarea procedurii de selecţie a managerului B..

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul-pârât a solicitat respingerea apărărilor formulate de intimată, reiterând, în esenţă argumentele prezentate prin cererea de recurs.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 19 octombrie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 17 martie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Transporturilor şi R.A. "Administraţia Română a Serviciilor de Trafic Aerian" (B.), cu o acţiune, prin care a solicitat obligarea Ministerului Transporturilor sa răspundă cererii nr. x/26.06.2018, înregistrata de reclamant, precum şi obligarea Ministerului Transporturilor şi B. să continue procedura de recrutare şi selecţie a directorului general B., începută la 18.11.2016, să întocmească şi să publice scrisoarea de aşteptări pentru a putea fi luata la cunoştinţa de către candidaţii aflaţi pe lista scurta, să emită solicitarea de formulare a declaraţiilor de intenţie (proiectul de management) pentru candidaţii selectaţi, să fixeze termen pentru analiza candidaturilor şi să procedeze la selecţia candidatului câştigător.

Prin sentinţa recurată, acţiunea a fost admisă, recurentul, care a fost obligat la întocmirea şi publicarea scrisorii de aşteptări, în legătură cu procedura de selecţie pentru ocuparea funcţiei de director general în cadrul B. S.A., înţelegând să formuleze critici din perspectiva motivului de casare prevăzut d eart. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pe care Înalta Curte le apreciază ca fiind nefondate.

Astfel, în primul rând, instanţa de control judiciar nu poate primi argumentele recurentului invocate în susţinerea excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive, soluţionată în mod corect de prima instanţă, în raport de obiectul cererii de chemare în judecata, respectiv cenzurarea refuzului acestei autoritati de a da curs cererii reclamantului formulate la 28.06.2018, în sensul de a intocmi si publica scrisoarea de asteptari in scopul continuarii procedurii de selectie a directorului general al B..

Aminteşte instanţa de recurs că, potrivit art. 36 C. proc. civ., calitatea procesuală este determinata de identitatea dintre raportului juridic litigios, astfel cum acesta este dedus judecăţii.

Aşadar, prin definiţie, calitatea procesuală reflectă legătura între persoana reclamantului şi titularul dreptului subiectiv dedus judecăţii, precum şi între persoana pârâtului şi cel obligat în raportul juridic de drept substanţial, fiind necesară identificarea acestor categorii de persoane în cadrul oricărui proces aflat pe rolul unei instanţe de judecată.

Potrivit art. 3 pct. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 109/2011 "Autoritatea publică tutelară are următoarele competente: 1. la regiile autonome: a) să întocmească scrisoarea de aşteptări şi să o publice pe pagina proprie de internet pentru a fi luata la cunoştinţă de candidaţii la postul de administrator sau director aflaţi pe lista scurtă."

Totodată, în Anexa nr. 1 c) - Reguli generale pentru redactarea Scrisorii de aşteptări, Capitolul I - Dispoziţii generale din Normele metodologice din 28 septembrie 2016 pentru stabilirea criteriilor de selecţie, de întocmire a listei scurte de pana la 5 candidaţi pentru fiecare post, a clasamentului acestora, a procedurii privind numirile finale, precum si a oricăror altor masuri necesare implementării prevederilor Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 109/2011 privind guvernarea corporativa a întreprinderilor publice, se prevede că "Ministerul Transporturilor, în calitate de autoritate tutelară, are obligaţia de a întocmi si publica scrisoarea de aşteptări:

Secţiunea 1 - Rolul scrisorii de aşteptări în procesul de selecţie, în întocmirea planului de administrare şi în stabilirea indicatorilor de performanţă

Art. 1 - Scrisoarea de aşteptări face parte din setul de documente obligatorii cu care încep toate procesele de selecţie a administratori/or şi directorilor pentru întreprinderile publice din România. Este primul document de lucru care conţine performantele aşteptate de la organele de administrare şi conducere şi politica acjionarialtilui privind întreprinderea publică.

Art. 2: (1) Pe baza scrisorii de aşteptări, candidaţii aflaţi în lista scurtă redactează o declaraţie de intenţie, document necesar în procesul de selecţie, (2) Obiectivele pe termen scurt, mediu şi lung ale întreprinderii publice, cuprinse in scrisoarea de aşteptări, stau la baza stabilirii criteriilor specifice de selecţie a candidaţilor aflaţi în lista scurtă."

Secţiunea 3 - Responsabilităţile participanţilor la întocmirea scrisorii de aşteptări

Art. 8: (1) Structurile de guvernantă corporativă din cadrul autorităţilor publice tutelare sunt responsabile de redactarea scrisorii de aşteptări, în consultare cu compartimentele de specialitate din cadrul autorităţii publice tutelare şi organele de administrare şi conducere ale întreprinderii publice. (2) Forma finală a scrisorii de aşteptări se însuşeşte de către autoritatea publică tutelară, prin aprobare de către conducătorul acesteia."

Secţiunea 4 - Modul de punere la dispoziţie a scrisorii de aşteptări

Art. 10: (1) Scrisoarea de aşteptări este publicată pe paginile de internet ale autorităţii tutelare şi întreprinderii publice, cel târziu o dotă cu stabilirea listei scurte a candidaţilor. (...) (3) Publicarea scrisorii de aşteptări poate fi făcută înainte de stabilirea liste a se facilita o filtrare prealabilă a candidaţilor pentru poziţia de administrator".

Aşa fiind, în raport de aceste dispoziţii legale şi de obiectul acţiunii, reclamantul a justificat abilitarea paratului Ministerul Transporturilor de a sta în judecata în calitate de parat, acesta fiind titularul obligatiei în raportul juridic litigios.

Înalta Curte constată că sunt lipsite de suport şi argumentele de ordin critic formulate de pârât cu privire la soluţionarea fondului cauzei.

Astfel, reţine instanţa că, în temeiul art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 109/2011 şi art. 31 alin. (4) din O.U.G. nr. 109/2011, Consiliul de Administraţie al R.A. B. a decis demararea procedurii de evaluare/selecţie a candidaţilor pentru funcţia de Director General al B. " Administraţia Romana a Serviciilor de Trafic Aerian" - B., conform O.U.G. nr. 109/2011, la data de 20.11.2015, prin Hotararea Consiliului de Administratie nr. 20 din 20.11.2015 .

Prin Hotararea Consiliului de Administratie nr. 21/27.11.2015, B. a decis ca selecţia directorului general să se realizeze de un expert independent(f.104 dos. TB). B. a initiat procedura de achiziţie a serviciilor expertului independent,finalizata prin incheierea cu C. a contractului nr. x/22.09.2016 şi a Actului Adiţional nr. 1 la acesta .Expertul independent a asigurat servicii de consultanţă în vederea organizării şi derulării procedurii de recrutare, selecţie şi evaluare a candidaţilor pentru funcţia de Director General al B.. Prin contract s-a stabilit prestarea serviciilor mai sus menţionate în 3 etape, pe parcursul a 6 luni (conform prevederilor O.U.G. nr. 109/2011), fiecare etapă finalizându-se prin semnarea unui raport de progres de către reprezentanţii C. şi ai B., prin care se justifica aducerea la îndeplinire, cu documente acolo unde era cazul, a tuturor activităţilor efectuate. In urma procesului de evaluare si selectie derulat au fost nominalizati pe lista scurta mai multi candidati,intre care si reclamantul .

In temeiul art. 3 pct. 1 lit. a) din O.U.G.. nr. 109/2011, Ministerul Transporturilor, în calitate de autoritate publica tutelara, are competenta "sa întocmească scrisoarea de aşteptări şi sa o publice pe pagina proprie de internet pentru a fi luata la cunoştinţa de candidaţii la postul de administrator sau director aflaţi pe lista scurta."

Asadar urmatoarea etapa in procedura de selectie a directorului general este aceea a întocmirii de către Ministerul Transporturilor a scrisorii de aşteptări, pe baza careia fiecare dintre candidatii aflati pe lista scurta sa-si prezinte planului de administrare şi stabilirea indicatorilor de performanta.

In acest scop, B. a transmis Ministerului Transporturilor, la data de 18.11.2016, solicitarea de intocmire si transmitere a scrisorii de asteptari,iar ministerul a transmis un proiect, la care B. a facut anumite observatii . Prin cererea formulata la 20.02.2017, B. a revenit la Ministerul Transporturilor cu solicitarea de publicare a scrisorii de asteptari pentru continuarea procedurii de selectie a diretorului general.

La data de 28.06.2018, reclamantul s-a adresat paratului Ministerul Transportului solicitand dispunea masurilor necesare continuarii concursului pentru ocuparea postului de director general al B..

În acest context factual, Înalta Curte reţine că potrivit Anexei nr. 1 la H.G. nr. 722/2016:

Secţiunea 1- Rolul scrisorii de aşteptări în procesul de selecţie, în întocmirea planului de administrare şi stabilirea indicatorilor de performanta

Art. 1. "Scrisoarea de aşteptări, care face parte din setul de documente obligatorii cu care începe procesul de selecţie a membrilor consiliului şi directorilor/membrilor directoratului pentru întreprinderile publice, document de lucru care conţine performantele aşteptate de la organele de administrare şi conducere şi politica acţionariatului privind administrarea şi conducerea întreprinderii publice.

Art. 2:

(1) "Pe baza scrisorii de aşteptări, candidaţii aflaţi pe lista scurta redactează o declaraţie de intenţie.

(2) Obiectivele pe termen scurt, mediu şi lung ale întreprinderii publice cuprinse în scrisoarea de aşteptări stau la baza stabilirii criteriilor specifice de selecţie a candidaţilor aflaţi pe lista scurta."

Secţiunea 4: Modul de punere la dispoziţiei a scrisorii de aşteptări

Art. 10

(1) "Scrisoarea de aşteptări este publicata pe paginile de internet ale autorităţii publice tutelare şi întreprinderii publice, cel târziu o data cu stabilirea listei scurte a candidaţilor [...]

(3) Publicarea scrisorii de aşteptări poate fi făcută înainte de stabilirea listei scurte."

Faţă de aceste dispoziţii legale, instanţa de control judiciar, în acord cu opinia judecătorului fondului constată că, astfel cum a rezultat din raportului iniţial de progres din luna decembrie 2016, întocmit de C., au fost indeplinite activităţile menţionate în a doua etapă din contract, mai puţin ultima, respectiv: selecţia şi validarea aplicaţilor eligibili conform criteriilor de selecţie şi evaluare stabilite; căutarea directă a candidaţilor ce îndeplinesc condiţiile specificate (D., bază de date C., recomandări consultanţi, etc.); stabilirea listei lungi; contractarea telefonică/e-mail a candidaţilor eligibili şi invitarea lor la interviuri; desfăşurarea interviurilor bazate pe competenţe utilizând metoda STAR; testarea candidaţilor cu testul psihometric CPI; stabilirea listei scurte şi transmiterea acesteia către achizitor însoţită de raportul de evaluare pentru fiecare candidat; organizarea interviurilor cu Consiliul de Administraţie al B. (neîndeplinită).

Din întreg materialul probator administrat în cauză în faţa primei instanţe, reţine instanţa de recurs că aceasta din urma etapa nu a mai fost posibila întrucât paratul Ministerul Transporturilor nu a înteles să îsi îndeplinească obligaţia legală de întocmire si publicare a scrisorii de asteptări pe baza careia candidaţii, între care si reclamantul, sa îşi poată prezenta planul de administrare şi stabilirea indicatorilor de performanta.

În aceste condiţii, în mod corect, a fost apreciată ca nelegală omisiunea autoritatii publice pârâte de a da curs cererii reclamantului, fiind de natură a împiedica finalizarea procedurii de selecţie a directorului general la care reclamantul a participat, acesta fiind mentionat, conform reţinerilor anterioare, pe lista scurta în urma procesului de evaluare si selectie derulat de B..

Astfel, sunt lipsite de suport susţinerile recurentului-pârât cu privire la faptul că obligarea acestuia să întocmească şi să publice scrisoarea de aşteptări excede competenţei generale a instanţei de judecată, instanţei de contencios administrativ revenindu-i, în opinia sa, competenţa cenzurării actelor administrative pe care autoritatea administrativă le emite în limitele atribuţiilor conferite de lege, aceasta şi în condiţiile în care, astfel cum s-a constatat anterior, obiectul prezentului demers judiciar în reprezintă cenzurarea refuzului autoritatii de a da curs cererii reclamantului formulate la 28.06.2018, în sensul de a întocmi si publica scrisoarea de asteptari in scopul continuarii procedurii de selectie a directorului general al B., obiectul constând în anularea actelor administrative la care face referire recurentul neexcluzând posibilitatea sesizării instanţei de contencios administrativ şi fiscal, în condiţiile art. 1 alin. (1) coroborat cu art. 2 alin. (2) din Legea nr. 554/2004.

Nu pot fi primite nici susţinerile cu privire la caracterul nelegal şi netemeinic al dispoziţiei de obligare a ministerului de adoptare a unei anumite conduite, întrucât întocmirea şi publicarea scrisorii de aşteptări în discuţie nu echivalează cu impunerea unei anumite conduite, obligaţia trebuind a fi îndeplinită de pârât în temeiul şi în limitele stabilite de lege, iar nu cu trasarea unui conţinut anume stabilit de instanţă, care a respectat dispoziţiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În fine, sunt nefondate şi alegaţiile recurentului în sensul că timpul îndelungat scurs de la începerea procedurii ar fi de natură să anuleze valabilitatea procedurii iniţiate, întrucât procedura cu privire la ocuparea postului de director general al B. este clar reglementată, astfel cum s-a arătat anterior, neexistând prevăzut motivul în discuţie astfel cum a fost invocat de pârât, care să anuleze valabilitatea procedurii, nesusţinută fiind şi afirmaţia că atâta timp cât în prezent Consiliul de administraţie este constituit numai din membri provizorii nu poate fi numit în mod valabil un director general, aceasta referindu-se la o etapă ulterioară a procedurii, în timp ce obligaţia stabilită în sarcina ministerului în această etapă îi revine în calitate de autoritate publică tutelară.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Transporturilor, Infrastructurii şi Comunicaţiilor împotriva sentinţei nr. 701 din data de 29 octombrie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 martie 2021.