Coordinated practice in public procurement: standard of proof and presumption of innocence in competition law sanctions

Şedinţa publică din data de 11 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea în tot a Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce priveşte societatea A. şi, pe cale de consecinţă, exonerarea acesteia de la plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 1.020.891 RON.

În subsidiar, a solicitat reducerea sancţiunii contravenţionale aplicate societăţii A. prin Decizia nr. 83/24.11.2016, întrucât Consiliul Concurenţei a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 786 din 22 februarie 2018 a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei ca fiind neîntemeiată

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta societatea A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat în principal, casarea hotărârii atacate şi în rejudecare anularea în tot a Deciziei nr. 83/24.11.2016, în ceea ce priveşte societatea A., ca nelegală şi netemeinică şi, pe cale de consecinţă, exonerarea reclamantei de plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 83/24.11.2016, în cuantum de 1.020.891 RON, iar în subsidiar, reducerea sancţiunii contravenţionale aplicate societăţii A. prin Decizia nr. 83/24.11.2016, întrucât Consiliul Concurenţei a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, instanţa de fond a încălcând standardul de probă în materie (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Potrivit art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1995, potrivit cărora:

"Sarcina probei unei încălcări a prevederilor alin. (1) revine Consiliului concurenţei."

Astfel, respectarea standardului de probă reprezintă o condiţie de legalitate a hotărârii judecătoreşti pronunţată de către instanţa de fond, încălcarea acestei cerinţe legale imperative constituind un caz de încălcare a normelor de drept material.

Aşa cum a reţinut chiar instanţa de fond, standardul de probaţiune în materie de concurenţă a fost definit în jurisprudenţa comunitară şi naţională ca fiind cel din materie penală.

Incidenţa unei "acuzaţii în materie penală" atrage în mod invariabil aplicarea garanţiilor prevăzute de art. 6 din CEDO iar consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de posibile încălcări ale dreptului concurenţei rezidă în următoarele:

(i) Autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze dincolo de orice dubiu existenţa încălcării;

(ii) Orice dubiu favorizează întreprinderea investigată (in dubio pro reo).

În ipoteza în care există îndoială asupra unei probe, aceasta trebuie interpretată în favoarea agentului economic acuzat de încălcare. Aşadar, în ipoteza în care un element de probă este susceptibil de mai multe interpretări, se impune să fie aleasă interpretarea favorabilă agentului economic investigat (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004 în Cauza JFE Engineering).

În acest sens, Tribunalul de Primă Instanţă în speţa T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii împotriva Comisiei a statuat în § 517-519:

"(...) întreprinderilor acuzate de încălcarea Articolului 85 din Tratat trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate (...)."

Analizând materialul probator în lumina celor de mai sus, reiese că respectivul corp de "dovezi incriminatoare" este insuficient în stabilirea existenţei unei practici concertate. Probele invocate de către Consiliul Concurenţei şi reţinute de către instanţa de fond nu sunt ferme, precise şi consistente, putând fi interpretate în mod echivoc, născând dubii rezonabile în favoarea întreprinderii de natură să conducă la anularea deciziei de sancţionare.

Instanţa de fond a încălcat standardul de probă dintr-o dublă perspectivă: (i) a pornit de la prezumţia că societatea A. e vinovată şi (ii) orice dubiu rezultat din probe a fost interpretat în defavoarea societăţii A..

Instanţa de fond a plecat de la prezumţia că A. este vinovată întrucât a reţinut în legătură cu întreprinderile investigate de către autoritatea de concurenţă următoarele (pagina 11, penultimul paragraf):

"[...] acestea găsind în concret metode de a colabora fără a lăsa probe constând în înscrisuri semnate astfel încât să se poată stabili cu certitudine autorul. În concret, este greu de imaginat că o societate care încalcă regulile în materie de concurenţă, să comită imprudenţa de a întocmi un înscris care să ateste această înţelegere, pe care să şi-a asume prin semnătură [...]."

Astfel, deşi instanţa a reţinut în hotărâre dubiile cu privire la singurul document identificat de Consiliul Concurenţei cu prilejul celor trei inspecţii inopinate la A. (paragrafele 34 - 46 de mai jos), totuşi, a concluzionat că întreprinderea este vinovată urmare a rafinării metodelor folosite de agenţii economici în eludarea legii.

Sub cel de-al doilea aspect, instanţa de fond a interpretat în defavoarea agentului economic toate deducţiile şi justificările economice aduse în legătură cu strategia generală în cadrul licitaţiilor şi comportamentul său economic general şi astfel cum a fost particularizat în cele 4 proceduri investigate.

Astfel, aşa cum a susţinut pe toată perioada investigaţiei şi în acţiunea în anulare, comportamentul comercial al A. în cadrul licitaţiilor electronice pentru atribuirea contractelor a avut şi are o dinamică proprie determinată de următoarele elemente:

- capacitatea de producţie şi depozitare a laptelui UHT pentru copiii preşcolari şi şcolari (din ciclul primar şi gimnazial);

- raportul dintre costul de producţie şi distribuţie al laptelui UHT şi preţul de vânzare în cadrul programului naţional privind acordarea de produse lactate şi de panificaţie, precum şi capacitatea de distribuţie.

Or, instanţa de fond a reţinut că A. ar avea o capacitate de producţie mai mare decât cea invocată de către întreprindere, raportându-se la o capacitate tehnică şi nu economică şi a analizat procedurile de licitaţii organizate în întreaga ţară ca pe un fenomen static, în care întreprinderile, la data licitaţiei, dispun de toate capacităţile pe care le ofertează, ceea ce nu este adevărat.

A. nu producea în mod direct acest produs ci îl cumpăra de la o altă societate din cadrul grupului, respectiv A. S.A. Astfel, participarea în cadrul licitaţiilor electronice era supusă acestei limitări contractuale, care la rândul ei, era limitată la capacitatea de producţie a A. S.A.

Cantitatea zilnică de Lăptic La A. produsă de societatea A. S.A. depindea de mai mulţi factori dintre care sunt menţionaţi:

- cantitatea de materie primă disponibilă la un moment dat, care este influenţată în primul rând de ciclurile sezoniere (iarna cantitatea de lapte disponibilă este mai scăzută decât vara);

- capacitatea de colectare a materiei prime;

- ciclurile de funcţionare tehnologică a echipamentelor şi utilajelor folosite în procesul de producţie;

- capacitatea de ambalare;

- capacitatea de depozitare;

- comenzile de onorat către clienţii tradiţionali şi B.;

- fluctuaţia personalului şi disponibilitatea acestuia de a lucra în schimburi sau ore suplimentare;

- deciziile comerciale ale A. S.A. determinate de alte angajamente contractuale ale pentru alte tipuri de produse sau de interesul manifestat faţă de o anumită piaţă.

Capacitatea de producţie şi depozitare a Lăpticului La A. era în medie de 400.000 - 430.000 porţii/zi [Anexa nr. 1 la prezentul recurs].

Instanţa de fond a reţinut următoarele "[...] faptul că, în anumite zile, reclamanta a produs un număr scăzut de porţii, nu este de natură a dovedi că această capacitate de producţie este redusă. [...] în cazul în care este necesar, societatea reclamantă are în concret posibilitatea tehnică de a produce această cantitate".

Aceste concluzii ale instanţei reprezintă, în fapt, o denaturarea a unui proces tehnologic trecut şi o încercare de extindere a rezultatelor acestuia dincolo de limitele sale reale.

Or, A. a arătat care a fost cantitatea zilnică de Lăptic La A. produsă în perioada 2 septembrie 2010-31 decembrie 2010.

În concluzie, din faptul că în anumite zile (limitative) A. S.A. a produs un număr mai mare de porţii Lăptic La A. nu se poate trage concluzia existenţei unei capacităţi de producţie mai mari şi, pe cale de consecinţă, existenţa disponibilului de lapte necesar pentru licitarea tuturor loturilor din cadrul Programului Laptele şi Cornul.

Fluxul de producţie este unul variabil şi nu se poate reduce la capacitatea tehnică maximă a utilajelor întrucât numărul de porţii care pot fi produse depinde de mai mulţi factori exteriori deciziilor economice ale A..

Depunerea de oferte în cadrul procedurilor de achiziţie publică nu însemna că acele capacităţi (de producţie/depozitare şi de distribuţie) erau blocate exclusiv pentru licitaţia respectivă. Întreprinderea oferta aceleaşi capacităţi în mai multe proceduri, urmând ca în cadrul licitaţiilor electronice să liciteze acele capacităţi care erau efectiv disponibile la acel moment, disponibilitate rezultată din istoricul licitaţiilor electronice derulate până la acel moment. Astfel, întreprinderea oferta aceleaşi capacităţi pentru toate procedurile deşi necesarul cumulat al procedurilor era mult mai mare faţă de capacităţile întreprinderii şi licita electronic în funcţie de disponibilul existent la momentul licitaţiei si de interesul economic particular al reclamantei faţă de respectiva licitaţie.

În concret, aşa cum s-a susţinut de la începutul investigaţiei, reclamanta depunea oferte în toate licitaţiile la care se califică în mod formal, chiar cu depăşirea numărului de porţii estimat că va fi produs într-un an, astfel încât să aibă cât mai multe şanse să câştige licitaţii care să asigure atingerea producţiei estimate.

La momentul la care depunea ofertele A. ştia că nu va avea capacitatea pentru toate loturile pe care ofertează şi de aceea la licitaţia electronică echilibra numărul de porţii câştigate cu capacitatea de producţie, efectivă iar nu teoretică.

A. nu poate să depună oferte strict doar în acord cu capacitatea de producţie întrucât abia atunci s-ar pune problema unei înţelegeri în care membrii cartelului îşi împart piaţa în funcţie de capacitatea de producţie şi nu vor depune oferte pentru toate procedurile, ci doar pentru acele proceduri prestabilite în funcţie de capacitatea de producţie a fiecăruia.

La fel şi în cazul mijloacelor de transport, A. utilizează acelaşi autoturism pentru mai multe oferte astfel încât la măcar una să fie câştigătoare. A. nu are nici autoturisme şi nici contracte cu terţe persoane suficiente pentru a acoperi toate procedurile la care ofertează.

Se mai pretinde că instanţa de fond a încălcat standardul de probă stabilit de Consiliul Concurenţei în cauze quasi identice (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Practica consiliului invocată de către A. în cadrul acţiunii în anulare este din anul 2015 şi este referitoare la o procedură de achiziţie publică din anul 2012 privind chiar programul Laptele şi Cornul. Astfel, practica invocată de către A. în acţiunea în anulare este recentă şi se raportează la fapte săvârşite în realităţile economice ale anului 2012.

În cadrul acestei investigaţii autoritatea de concurenţă a identificat nu mai puţin de 13 documente care dovedeau următoarele: colaborarea între întreprinderi, schimbul de informaţii şi documente sensibile, întâlniri între reprezentanţii ofertanţilor şi împărţirea efectivă, într-o listă, a loturilor pe care întreprinderile urmau să depună oferte - Decizia nr. 66/2015 referitoare la realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei cu ocazia participării la procedura de achiziţie publică organizată de Consiliul Judeţean Harghita [Anexa nr. 3 la prezentul recurs - în extras].

Or, în prezenta cauză materialul probator referitor la societatea A. nu are nici un fel de punct comun cu noţiunea şi sensul de "dovezi incriminatoare" reţinute de către autoritatea de concurenţă în practica sa.

Prin urmare, având în vedere lipsa materialului probator invocat de către autoritatea de concurenţă, care a strâns probe timp de aproape 6 ani, efectuând doar la A. trei inspecţii inopinate şi a solicitat informaţii de la toate autorităţile contractante din ţară în perioada 2010-2014, se poate concluziona că pretinsa faptă anticoncurenţială nu a fost probată în ceea ce priveşte pe societatea A., neexistând nici o dovadă a unei coliziuni cu ceilalţi concurenţi în procedurile de achiziţie publică.

Astfel, analizând câteva sute de licitaţii publice (în perioada 2010 - 2014 au fost licitate aproximativ 600 de loturi în cadrul programului Laptele şi Cornul, aşa cum rezultă din adresele transmise de către Consiliile Judeţene către Consiliul Concurenţei) şi efectuând inspecţii inopinate multiple autoritatea de concurenţă nu a reuşit să aducă o singură probă certă împotriva A., ci doar o însemnare olografă pe un tabel preredactat şi care nu poate să fie plasată cu certitudine în timp, deoarece A. nu a participat la o practică/înţelegere anticoncurenţială.

Hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material - în cauză nu există nici o probă care să dovedească participarea A. S.A. la o înţelegere/practică anticoncurenţială (motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Se pretinde în cadrul acestor critici că împotriva reclamantei se susţine că nu există nici o probă certă.

Singurul element identificat de către Consiliul Concurenţei şi pe care s-a bazat hotărârea instanţei de fond documentul "Judeţe depuse", identificat la poziţia 3 din Procesul-verbal de constatare şi inventariere nr. x/14.06.2012.

Documentul invocat de către inspectorii de concurenţă nu are în opinia recurentei aptitudinea de a dovedi, nici măcar la nivel de prezumţie, faptul că A. a participat la o practică concertată.

Documentul 3 (word) a fost creat anterior momentului licitaţiei electronice, însă, ulterior tehnoredactării s-au făcut însemnări olografe diferite, în funcţie de informaţiile obţinute din surse publice, pe măsură ce ele erau cunoscute şi considerate utile de autorul lor (anumite aspecte care ţin de câştigători sau de ofertele declarate admisibile nefiind considerate relevante, spre exemplu).

Documentul prezintă mai multe însemnări olografe, având scrieri diferite, în limbi diferite fiind evident făcute la date diferite astfel încât este imposibil de reţinut momentul întocmirii. De asemenea, documentul face parte dintr-un set de documente având 3 pagini care prezintă însemnări olografe diferite astfel încât stabilirea datei acestor însemnări nu este posibilă, tabelele conţinând însemnări olografe care fac referire la multe licitaţii, organizate la date diferite.

Plasarea în timp a datei însemnărilor olografe nu poate să fie cert stabilită ceea ce însemnă că valoarea probatorie a documentului nu poate să fie reţinută în sensul dovedirii unei înţelegeri în sensul că Lacta să câştige lotul x în cadrul licitaţiei organizată de către Consiliul Judeţean Giurgiu.

Astfel, dacă atât documentul cu tabelele menţionate, cât şi însemnările olografe ar fi fost anterioare licitaţiei electronice, cum presupune eronat instanţa de judecată, toate aceste menţiuni nu ar mai fi fost olografe, ci s-ar fi regăsit menţionate într-un format tehnoredactat în word (tabelele cu menţiuni incluse ar fi fost editate în format word de la început). Nu este logic ca un document tehnoredactat în word, întocmit anterior licitaţiei electronice, să dovedească faptul că şi adnotările olografe sunt anterioare acestui moment.

De asemenea, dacă s-ar reţine concluziile instanţei de fond, respectiv că însemnările olografe sunt anterioare licitaţiei electronice şi că menţiunea olografă este în sensul că lotul x ar fi fost rezervat societăţii Lacta atunci era logic să existe asemenea menţiuni olografe ale rezervării loturilor pentru toate loturile licitate.

Astfel, dacă se presupune că pentru trucarea licitaţiei A. avea nevoie să îşi noteze atât loturile pe care să nu liciteze electronic cât şi numele competitorilor care aveau loturile rezervate atunci asemenea menţiuni trebuiau să fie făcute pentru toate loturile şi întreprinderile, respectiv să se menţioneze care erau loturile rezervate pentru fiecare întreprindere.

Or, o asemenea menţiune nu există, ceea ce demonstrează fie teza efectuării însemnării olografe ulterior licitaţiei, fie teza anticipării comportamentului Lacta, anticipare bazată pe elemente economice concrete, aşa cum se va arăta în cele ce urmează.

Instanţa de fond a reţinut împotriva societăţii A. probele străine acesteia, respectiv probe care privesc alte întreprinderi.

Se subliniază că la dosarul cauzei nu există nici o probă din care să rezultă contacte/întâlniri/discuţii/schimburi de informaţii între societatea A. şi celelalte întreprinderi investigate. Nici măcar Consiliul concurenţei nu reţine asemenea probe, directe sau indirecte, şi nu şi-a fundamentat decizia pe asemenea probe, indicii sau raţionamente ci pe un pretins comportament paralel al societăţii A. cu celelalte întreprinderi.

Prin hotărârea astfel pronunţată, pentru licitaţia organizată de către consiliul Judeţean Giurgiu, instanţa de judecată a coroborat o aşa zisă probă reţinută împotriva A., cu alte probe care privesc alte întreprinderi, fără nici o legătură cu societatea A. şi cu comportamentul acesteia în cadrul licitaţiei.

Astfel, instanţa a coroborat probe indirecte pe care le-a reţinut împotriva reclamantei cu probe străine acestei întreprinderi, respectiv cu probe care emană/au fost încheiate/au fost comunicate între terţe persoane, cu care nu s-a demonstrat că societate A. ar fi fost în contact/ar fi avut discuţii/schimburi de informaţii de orice fel.

Mai mult, pentru licitaţia organizată de către Consiliul Judeţean Dolj, îl lipsa unei probe chiar şi indirecte, care să provină de la A./în care să se facă vorbire despre (să fie menţionată) această societate sau care să fie cât de puţin tangenţială cu această societate, instanţa de judecată utilizează, pentru a demonstra pretinsul comportament anticoncurenţial al societăţii A., un contract încheiat între două terţe persoane, respectiv contractul de distribuţie nr. x/1.09.2010, intervenit între C., în calitate de distribuitor, şi Simultan, în calitate de furnizor.

Probele străine comportamentului societăţii A., respectiv contractele şi schimbul de informaţii între terţe persoane, nu pot să fie considerate probe indirecte ale unui pretins comportament anticoncurenţial al societăţii A..

Or, instanţa de judecată a folosit împotriva A. probe care nu demonstrează nici măcar indirect o înţelegere/un contact/un schimb de informaţii, oricât de minimale şi neînsemnate ar fi acestea, cu ceilalţi competitori.

Nu există nici o dovadă care să plaseze societatea A. în cadrul unor asemenea acte sau fapte (contacte/întâlniri/discuţii/contracte pentru licitaţii) cu competitorii.

Instanţa de fond a încălcat prezumţia de nevinovăţie de care se bucură A. în sensul că orice îndoială cu privire la materialul probator sau la raţionamentele logico-juridice utilizate a fost interpretată împotriva societăţii A. cu încălcarea principiului in dubio pro reo, mai sus analizat.

Astfel, în primul rând, pentru a reţine îndeplinirea condiţiei standardului de probă în cauză instanţa de judecată dă prevalentă exclusiv argumentelor şi raţionamentelor Consiliului concurenţei.

Prin hotărârea recurată s-a reţinut că "Pârâtul a precizat că prin probele prezentate în cuprinsul deciziei a demonstrat întâlnirea voinţelor întreprinderilor implicate, pentru a se putea reţine o înţelegere anticoncurenţială şi o răsturnare a prezumţiei de nevinovăţie [...]".

Acest considerent al instanţei de fond este de natură să dovedească preluarea întocmai de către instanţa de fond a concluziilor autorităţii de concurenţă, cu ignorarea argumentelor aduse de către societatea A., argumente care au creat îndoieli rezonabile cu privire la interpretarea şi consecinţele pe care Consiliul Concurenţei le-a dat diferitelor probe indirecte invocate pentru dovedirea pretinsei practici anticoncurenţiale.

În al doilea rând, A. a demonstrat că probele indirecte invocate împotriva sa sunt susceptibile de mai multe interpretări şi aprecieri. Instanţa de fond a interpretat fiecare îndoială pe care a identificat-o în materialul probator împotriva societăţii A.. Prin hotărârea astfel pronunţată instanţa de judecată a reţinut de mai multe ori că probele aduse de către Consiliul Concurenţei sunt susceptibile de mai multe interpretări şi că argumentele logico-juridice invocate de către societatea A. sunt pertinente dar nu le dă prevalentă.

Cu toate acestea instanţa de judecată nu a acordat nici o relevanţă acestei situaţii în sensul respectării prezumţiei de nevinovăţie ci dimpotrivă a interpretat-o împotriva A..

Mai mult, instanţa de fond aceasta arată următoarele:

"Relevanţa unui astfel de înscris poate fi reţinută doar dacă acesta a fost făcut după încheierea primei etape dar anterior finalizării licitaţiei electronice [...]."

Or, o asemenea reţinere este evident că încalcă prezumţia de nevinovăţie care presupune că dacă un anumit fapt/o anumită împrejurare/un act sunt susceptibile de mai multe interpretări instanţa de judecată trebuie să le interpreteze în favoarea întreprinderii, în favoarea interpretării pe care aceasta le-a dat, atâta timp cât această interpretare nu este fantezistă, combătută de logica formală.

Relevanţa acestui înscris, chiar întocmit anterior licitaţiei electronice, poate să fie dată şi de un alt raţionament. Însemnarea poate să reprezinte şi o strategie în sensul că A. a anticipat comportamentul Lacta şi a decis să liciteze pe alte loturi, preconizând că Lacta nu va licita în afara oraşului Giurgiu întrucât producea lapte pasteurizat neUHT, care trebuie ţinut şi transportat la rece, cu termen de valabilitate de câteva zile. Astfel, era raţional şi economic pentru A. să anticipeze o licitaţie ţintă pentru Lacta, ceea ce ar fi condus la scăderea preţului.

Totodată, A. a avut în vedere că anul anterior oraşul Giurgiu a fost câştigat de Simultan astfel încât se aştepta ca şi această întreprindere să liciteze, ţinând cont de experienţa astfel câştigată, ceea ce ar fi condus la scăderea preţului licitat, ţinând cont şi de limitările societăţii Lacta, care ar fi fost dispusă să scadă preţul şi mai mult.

Toate aceste elemente coroborate conduc, în opinia recurentei, la o aşteptare justificată din punct de vedere economic în sensul că Lacta ar fi interesată de lotul x în cea mai mare măsură astfel încât ar fi fost dispusă să scadă preţul. Prin urmare, însemnarea olografă de pe document prezintă o justificare economică şi strategică anterioară chiar licitaţiei electronice.

Chiar dacă s-ar reţine că însemnarea olografa nu ar fi ulterioară licitaţiei ci anterioară, oricum era justificată şi nu probează o înţelegere ci o anticipare rezonabilă din punct de vedere economic a comportamentului Lacta.

În al treilea rând, instanţa de fond a calificat diferit aceeaşi acţiune a două întreprinderi: când una nu a licitat un lot pe care avea experienţă s-a considerat o faptă anticoncurenţială, dar aceeaşi calificare a fost dată şi faptului licitării unui lot pe care întreprinderea avea experienţă.

Astfel, pentru a reţine comportamentul anticoncurenţial în legătură cu lotul x de la licitaţia organizată de către Consiliul Judeţean Giurgiu instanţa de fond reţine împotriva societăţii A. comportamentul pe care societatea Simultan l-a avut în anul anterior licitaţiei investigate.

Experienţa dobândită de Simultan în anul anterior ar trebui să constituie un argument exclusiv pentru această întreprindere de vreme ce doar ea a dobândit experienţă. Acest argument al experienţei unei întreprinderi nu poate fi invocat împotriva altor întreprinderi, cum ar fi relamanta, cel puţin de această societate care nu dobândit o asemenea experienţă.

Existenţa unui anumit nivel de experienţă trebuie să fie analizată în acelaşi mod pentru toate întreprinderile şi licitaţiile, neputându-se da două interpretări opuse acestui fapt. Experienţa ori reprezintă un argument care să justifice o alegere ori nu reprezintă un asemenea argument. În orice caz, acest argument trebuie să fie aplicat în mod unitar iar nu într-o manieră în care o întreprindere este sancţionată atât pentru că a licitat cât şi pentru că nu a licitat, doar pentru a se putea justifica aplicarea unei sancţiuni.

Se mai susţine că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, întrucât pretinsa faptă ilegală nu există, comportamentul A. fiind legal şi justificat din punct de vedere economic.

Pentru a fi îndeplinită condiţia legală a existenţei unei fapte ilicite trebuie ca coliziunea să fie singura explicaţie pentru comportamentul economic adoptat de întreprindere.

Astfel, îndeplinirea acestei cerinţe şi analiza îndeplinirii acesteia, respectiv a faptului că practica concertată este singura explicaţie a comportamentului, reprezintă condiţii de legalitate a hotărârii instanţei de fond, nesocotirea acestora constituind un caz de încălcare a normelor de drept material.

Or, în cadrul celor patru licitaţii există şi alte explicaţii plauzibile pentru comportamentul întreprinderii, A. având un comportament explicabil din punct de vedere economic, concluzia instanţei de judecată în sensul că singura explicaţie este concertarea fiind greşită.

Pentru licitaţia organizată de Consiliul Judeţean Dolj în anul 2010 comportamentul reclamantei a fost legal şi explicabil din punct de vedere economic.

Comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere că societatea putea să asigure o capacitate de producţie care permitea licitarea pentru un singur lot, având disponibilă o cantitate de aproximativ 35.000 porţii/zi de Lăptic La A..

După momentul licitaţiei electronice de la Dolj, în cadrul căreia A. a câştigat un lot, A. a mai participat la un număr limitat de licitaţii, care au presupus câştigarea unei cantităţi de aproximativ 10.000 de porţii/zi, cantitate mult mai mică decât necesarul aferent oricărui lot dintre cele două loturi care nu au fost câştigate de A. (21.377 porţii, respectiv 21.391 porţii).

Potrivit datelor comunicate de către AADR, A. a licitat pentru un alt lot decât cel pe care l-a câştigat până la preţul la care participarea în cadrul procedurii avea sens din punct de vedere economic.

Astfel, riscând să câştige un număr de porţii mai mare decât capacitatea sa de producţie şi contrar oricărei logici juridice şi economice a concertării, A. a licitat împotriva întreprinderilor cu care instanţa de fond reţine că s-a înţeles în vederea trucării licitaţiei prin alocarea loturilor prin licitarea paralelă.

Astfel, concertarea nu este singura explicaţie a comportamentului A. şi este contrazisă chiar de către modalitatea concurenţială în care societatea a licitat în cadrul licitaţiei electronice.

Pentru licitaţiile organizată de Consiliul Judeţean Ialomiţa în anul 2010 şi 2011, comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere numărul mare de ofertanţi (5) şi numărul foarte scăzut de porţii licitate (judeţul Ialomiţa este unul dintre cele mai slab populate judeţe din România). Astfel, câştigarea loturilor la un preţ scăzut nu putea să fie compensată prin volumele vândute, având în vedere că pentru municipiul Slobozia a fost organizată o procedură distinctă.

Mai mult, potrivit datelor comunicate de către AADR, pe parcursul licitaţiei electronice A. a avut mai multe logări nereuşite în sistemul electronic, dintre care una pentru un lot pe care nu l-a câştigat, ceea ce conduce la concluzia existenţei unei intenţii de a licita nematerializată din motive tehnice.

Astfel, A. a avut un comportament independent în cadrul licitaţiei organizată de către Consiliul Judeţean Ialomiţa în anul 2010, în sensul că a încercat să liciteze şi pentru un alt lot decât pe cel pe care 1-a câştigat însă anumite erori tehnice nu au făcut posibilă concretizarea intenţiei de a licita. De asemenea, A. a observat şi licitaţia organizată de Municipiul Slobozia, licitaţia care a fost câştigată de un alt competitor cu un preţ sub marja asumată de către reclamantă.

În anul 2011 întrucât pentru licitaţia organizată de Consiliul Judeţean Ialomiţa, A. avea capacitate de distribuţie doar pentru două loturi, reclamanta a depus oferte de adjudecare a contractelor de achiziţie publică pentru cele două loturi pe care le câştigase în anul 2010, ţinând cont de aşezarea geografică a acestora adiacentă depozitului subcontractantului D., concluzionându-se că şi în acest caz, concertarea nu este singura explicaţie a comportamentului A..

Pentru licitaţia organizată de Consiliul Judeţean Giurgiu în anul 2010 comportamentul A. de a nu licita pentru toate loturile este justificat din punct de vedere economic având în vedere că avea disponibil o cantitate de aproximativ 10.000 de porţii şi pentru distribuţie un singur autovehicul, cu o capacitate de 8.000 porţii astfel încât putea să liciteze doar pentru două loturi.

A. a licitat la un preţ care este justificat din punct de vedere economic, inclusiv prin comparaţie cu alte proceduri, argumentul instanţei de fond referitor la preţurile mai mici ofertate în cadrul altor licitaţii fiind irelevant întrucât se compară o licitaţie organizată pe cuprinsul unui întreg judeţ (Giurgiu) cu 4 licitaţii exclusiv urbane, respectiv licitaţiile organizate de Sectoarele 2, 3, 4 şi 5 din Bucureşti. Or, volumele şi cantităţile sunt mult mai mari (este evident că preţul scade cu cât creşte cantitatea întrucât profitul se obţine prin însumare iar nu printr-o marjă mai mare) iar distribuţia în Bucureşti este diferită de cea organizată pentru un judeţ (ceea ce implică parcurgerea unor distanţe mai mari între şcoli, cu traversarea unor zone rurale).

În concluzie, în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a se reţine existenţa unui cartel, contrar celor susţinute de autoritatea de concurenţă şi menţinută de instanţa de fond, fiind absurd ca întreprinderile investigate să-şi limiteze înţelegerea la doar 4 licitaţii dintr-un număr de aproximativ 600 de loturi licitate şi ilogic ca întreprinderile investigate să se înţeleagă pentru două dintre cele mai slab populate judeţe din România, astfel încât numărul de porţii licitate era mic şi prin urmare, eventualele venituri ce urmau să fie obţinute din înţelegere erau mici.

A. nu ar intrat în cartel cu un produs care reprezenta mai puţin de 1% din cifra de afaceri a întreprinderii.

A. a concurat efectiv celelalte întreprinderi la procedura organizată de Consiliul Judeţean Dolj, având un comportament atipic şi inexplicabil din punct de vedere al pretinsului cartel. Or, practica identificată de instanţa de fond, pe baza căreia a fost sancţionată societatea, era aceea de a nu concura cu celelalte întreprinderi investigate.

Este adevărat că într-un cartel practicile discordante pot să fie cauzate de multiple motive, dar dacă această practică discordantă se întâlneşte la una din patru licitaţii, în condiţiile în care cartelul are doar trei membrii atunci se pune problema a însăşi existenţei cartelului.

Deşi avea un obiect atât de limitat, A. a concurat celelalte întreprinderi din cartel la procedura organizată de Consiliul Judeţean Ialomiţa în 2010, dar intenţia de a licita nu s-a putut materializa din cauza unor motive tehnice.

Se mai pretinde că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare al A. şi cu încălcarea principiului contradictorialităţii, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Instanţa de fond a reţinut că reclamanta ar fi săvârşit o faptă anticoncurenţială pe care a calificat-o ca fiind o "înţelegere anticoncurenţială", această calificare juridică a faptei fiind reţinută în mai multe considerente, în condiţiile în care prin Decizia nr. 83/2016 Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, prin "realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei."

Potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate [...]."

Aşadar, prevederile legale în vigoare fac distincţie clară între înţelegeri şi practici, care reprezintă modalităţi juridice diferite de manifestare ale încălcării regulilor de concurenţă.

În primul rând, hotărârea instanţei de fond este nelegală întrucât dreptul la apărare al societăţii A. a fost încălcat, fiind sancţionată pentru o anumită încadrare juridică a faptelor reţinute şi judecată de către instanţa de fond pentru o altă încadrare juridică.

În al doilea rând, instanţa a încălcat principiul contradictorialităţii întrucât nu a pus în discuţia părţilor chestiunea reîncadrării juridice (recalificării juridice) a faptelor astfel reţinute. De altfel, în dreptul contravenţional, spre deosebire de dreptul penal, nici nu există instituţia schimbării încadrării juridice a faptei, aceasta fiind o chestiune strict specifică procedurii penale.

În al treilea rând, consecinţa calificării juridice a faptei reţinută în sarcina societăţii A. rezidă în nivelul/standardul de probaţiune cerut pentru a se demonstra conduita ilegală.

Astfel, pentru a se reţine existenţa unei înţelegeri trebuie dovedit contactul direct sau indirect între A. şi celelalte întreprinderi investigate, respectiv acordul expres al întreprinderilor de a distorsiona concurenţa.

Or, la dosarul cauzei nu există nici o probă care să dovedească o pretinsă înţelegere ci doar probe indirecte referitoare la un comportament paralel care a fost calificat ca reprezentând o practică concertată. Astfel, nu există nici o dovadă a contactului, a unei întâlniri, a unui schimb de informaţii de orice fel (sensibile sau nu) între A. şi celelalte întreprinderi sancţionate.

Prin urmare, nu se poate reţine existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, neexistând nici o probă în acest sens.

În subsidiar, se învederează că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv art. 57 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. 21/1996, fiind reţinută o individualizare greşită a sancţiunii.

Potrivit art. 57 alin. (1) lit. c) din Legea concurenţei nr. v21/1996 "Individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 şi 56 se face ţinând seama de gravitatea şi durata faptei. Prin instrucţiuni adoptate de către Consiliul Concurenţei se stabilesc şi celelalte elemente în funcţie de care se face individualizarea sancţiunilor, precum şi gradarea pe tranşe a acestora".

Instanţele judecătoreşti în cadrul procedurilor de anulare au putere nelimitată de revizuire a sancţiunilor aplicate de către autorităţile de concurenţă. În acest sens în §213 din hotărârea Tribunalului de Primă Instanţă pronunţată în cauzele T-101/05 şi T-l 11/05 (BASF şi UCB c. Comisiei) s-a statuat:

"În virtutea plenitudinii de jurisdicţie conferite de art. 31 din Regulamentul 1/2003, instanţele comunitare au posibilitatea nu numai de a analiza legalitatea unei sancţiuni, ci şi de a-şi substitui propria putere de apreciere celei a Comisiei şi, în consecinţă, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda şi majorările de întârziere aplicate atunci când se pune problema cuantumului amenzii în faţa lor (E. c. Comisiei, citată în paragraful 65, paragrafele 61 şi 62). În această situaţie, trebuie avut în vedere că Orientările (n.n. - Orientările privind individualizarea sancţiunilor) nu îngrădesc puterea de apreciere a instanţelor comunitare asupra cuantumului amenzii atunci când îşi exercită plenitudinea de jurisdicţie (Cauzele conexate T-49/02 şi T-51/02 Brasserie naţionale şi Alţii c. Comisiei [2005] ECR11-3033, §169)."

Or, având în vedere dimensiunea pieţei relevante (trei judeţe) pretinsa faptă nu este de gravitate mare, ci de gravitate medie, astfel încât nivelul de bază al amenzii propuse trebuie redus la, cel 2% din cifra de afaceri.

De asemenea, impactul asupra pieţei este unul minim atâta timp cât preţul la care a fost încheiat contractul de achiziţie publică s-a situat sub preţul maxim reglementat, autoritatea contractantă cumpărând produse la un preţ mai mic decât cel estimat iniţial.

Având în vedere că pretinsa practică anticoncurenţială nu este una unică şi continuă, aşa cum reţine în mod corect instanţa de judecată a fondului (pagina 14, penultimul paragraf), rezultă că pretinsa încălcare a fost de scurtă durată, practica concertată fiind limitată punctual la licitaţii, respectiv la momentul fiecăreia dintre ele.

Prin urmare, în opinia recurentei, nu se impunea un cuantum adiţional la nivelul de bază, potrivit pct. 14 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, din 11.10.2016.

De asemenea, instanţa de fond nu a reţinut următoarele circumstanţe atenuante, care conduc la diminuarea corespunzătoare a nivelului amenzii aplicată: (i) comportamentul pretins anticoncurenţial al întreprinderii a fost încurajat de autorităţile publice, care nu au aplicat legislaţia incidenţă şi (ii) inexistenţa antecedentelor.

În concluzie, se solicită reindividualizarea sancţiunii aplicate, ţinând cont de gravitatea medie (nu mare) - astfel cuantumul este de 2% din cifra de afaceri, durata scurtă (nu medie) - nu se aplică nici un cuantum suplimentar şi cu reţinerea celor două circumstanţe atenuante suplimentare - astfel în cauză sunt incidente 5 circumstanţe atenuante, nu doar trei aşa cum au reţinut Curtea de Apel Bucureşti şi Consiliul Concurenţei - reducerea cu 50% a nivelului de bază al sancţiunii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este legală, fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În cadrul motivului de nelegalitate referitor la aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (5) din Legea nr. 21/1996, reclamanta a invocat în primul rând că nu a fost implicată într-o înţelegere/practică neconcertată, mijloacele de probă administrate de Consiliul Concurenţei nerespectând standardul legal de probă naţional şi unional, precum şi cel practicat în concret de autoritatea de concurenţă pârâtă, întrucât din evaluarea şi administrarea lor nu rezultă o concluzie certă şi verificabilă de natură a răsturna prezumţia de nevinovăţie a reclamantei, solicitând instanţei de recurs o reevaluare a probatoriului, cu consecinţa invalidării concluziei instanţei de fond.

Este de menţionat, sub acest aspect, că recursul este o cale de atac extrordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizază în art. 483 alin. (3) C. proc. civ., să supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Împrejurarea că recursul este unica cale de atac în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt rezultate în urma administrării mijloacelor de probă de către Consiliul Concurenţei şi de către instanţa de fond nu se circumscrie motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi nici altui motiv de nelegalitate prevăzut de lege.

Pentru a oferi totuşi un răspuns efortului combativ al reclamantei, Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate, hotărârea instanţei de fond validând actul administrativ contestat în prezenta cauză, cu aplicarea şi intepretarea corectă a dispoziţiilor legale şi jurisprudenţiale prin care este configurat standardul de probă în materie de concurenţă.

Sub acest aspect nu este de prisos a fi amintit, aspect dezvoltat de altfel pe larg de instanţa de fond, că potrivit jurisprudenţei unionale sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, dat fiind că în raport de natura şi gradul lor de severitate, reprezintă sancţiuni penale în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, natură juridică în raport de care personelor sancţionate le este aplicabilă prezumţia de nevinovăţie prevăzută de art. 6 par. 2. Pentru identitate de raţiune, dezlegările cu titlu de principiu oferite de instanţa unională sunt aplicabile şi în cazul sancţiunilor aplicate de autorităţile de concurenţă naţionale.

Aşa cum a fost subliniat şi de recurentă, aplicarea principiului prezumţiei de nevinovăţie presupune că autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, iar orice dubiu favorizează întreprinderea investigată, în apărarea sa nefiind nevoită a merge atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt eronate, conduita ei rezumându-se doar la demonstrarea caracterului lor nesigur sau insuficient probat.

În procesul de administrare şi evaluare a mijloacelor de probă autoritatea de concurenţă trebuie să aibă în vedere nu doar elementele incriminatoare, ci şi pe cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă şi de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor ce conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale. Cu toate acestea, s-a reţinut că nu este necesar ca fiecare element de probă furnizat de autoritate să satisfacă aceste criterii în relaţie cu fiecare aspect al încălcării, deci ca fiecare probă examinată să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, fiind suficient ca ansamblul probatoriu pe care se bazează autoritatea, văzut ca întreg, să întrunească această cerinţă. Chiar şi în ipoteza în care niciunul dintre diferitele elemente de probă ale încălcării nu demonstrează, în mod separat, un acord sau o practică concertată interzise de articolul 101 alin. (1) TFUE, o asemenea concluzie nu reprezintă un obstacol ca elementele menţionate, avute în vedere împreună, să demonstreze un astfel de acord sau o astfel de practică.

Din această perspectivă, se poate reţine că instanţa de fond a apreciat în mod just că Decizia nr. 83/2016 probează conduita anticoncurenţială a reclamantei şi a celorlalte întreprinderi a căror conduită a fost analizată, concretizată în practica concertată de împărţire a pieţei.

Contrar alegaţiilor recurentei, instanţa de control judiciar consideră că instanţa de fond a apreciat în urma unei analize complexe şi complete că autoritatea de concurenţă a respectat standardul probatoriu specific materiei, fiind aduse dovezi suficiente şi consistente că a avut loc încălcarea de către reclamantă a regulilor de concurenţă, de natură a răsturna prezumţia de nevinovăţie de care beneficia.

În concret, singura concluzie rezultantă a evaluării materialului probator administrat de autoritatea de concurenţă este aceea că părţile implicate nu au avut un comportament independent în cadrul procedurilor de achiziţie organizate în judeţele Ialomiţa 2010, Dolj 2010, Giurgiu 2010 şi Ialomiţa 2011, acţionând în mod concertat, în acest sens fiind identificate documente de natură a reliefa existenţa unor contacte între întreprinderi concurente, care au influenţat comportamentul concurenţial pe piaţă al acestora, aspect întărit de conduita societăţilor în cadrul licitaţiilor, întreprinderile a căror conduită a fost analizată acţionând în mod concertat în scopul împărţirii loturilor aferente procedurii de achiziţie.

Din perspectiva standardului de probă invocat, este real că un comportament paralel nu poate fi considerat ca dovada a unei concertări decât dacă concertarea constituie singura explicaţie plauzibilă pentru comportamentul întreprinderii, însă contrar susţinerilor recurente, instanţa de control judiciar va reţine că acest comportament al întreprinderilor analizate nu are altă justificare decât cea reţinută de autoritatea de concurenţă pârâtă.

Faptul că întreprinderile participante la cele patru licitaţii şi-au coordonat comportamentul în scopul împărţirii loturilor aferente fiecărei proceduri de achiziţie publică, eliminând concurenţa prin realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei, este susţinut inclusiv de recunoaşterea expresă, de către două dintre părţile implicate, respectiv societăţile C. şi Simultan, ca părţi a aceleiaşi înţelegeri anticoncurenţiale împreună cu recurenta reclamantă, care au recunoscut că au acţionat în mod concertat astfel încât nu s-au concurat între ele în cadrul licitaţiilor, împărţindu-şi loturile în cadrul fiecărei licitaţii.

Aceste manifestări de voinţă reprezintă din punct de vedere probator mărturisiri în privinţa autorilor lor şi mărturii împotriva reclamantei, fiind recunoscute faptele în ansamblul lor, aşa cum au fost reţinute prin raportul investigaţiei, inclusiv cele care caracterizează şi circumstanţiază conduita reclamantei.

Un alt element relevant în probaţiune, este şi modalitatea concretă în care ofertanţii au licitat în cadrul procedurilor de achiziţie menţionate anterior.

Astfel, deşi fiecare concurent a ofertat fiecare din loturile prevăzute de autorităţile contractante, societăţile, inclusiv reclamanta, şi-au îmbunătăţit oferta financiară în etapa de licitaţie electronică, exclusiv pentru loturile pe care le-au câştigat, neexistând nicio presiune concurenţială pe care acestea să o exercite, în calitate de concurente, una asupra asupra celeilalte, în cadrul licitaţiei. Conduita întreprinderilor participante la procedurile de achiziţie publică a fost similară, fiind prezentate ofertele la preţul maxim estimat de autoritatea contractantă, pentru ca în etapa de licitaţie electronică îmbunătăţirea ofertelor să fie minimă, în toate cazurile, cu singură subunitate monetară posibilă (1 ban).

Modalitatea de licitare electronică, prin îmbunătăţirea minimală a tuturor ofertelor competitorilor, exclusiv pe câte un lot, în condiţiile în care s-au depus oferte şi pe celelalte loturi, demonstrează că pentru fiecare concurent nu a existat nici o presiune concurenţială, fiecare având convingerea, aşa cum s-a reţinut mai sus şi se va consolida în cele ce urmează, că concurează singur pe lotul corespunzător pe baza înţelegerii lor anticoncurenţiale.

Nu în ultimul rând este de remarcat că reclamanta, C. şi Simultan nu au manifestat niciun interes pentru Lotul x de la licitaţia Giurgiu, deşi acesta era cel mai avantajos lot din perspectiva amplasării, cu toate că în anul anterior toate cele trei întreprinderi licitaseră acerb pentru a obţine respectivul lot, contractul fiind adjudecat de Simultan.

Lacta a adoptat o atitudine pasivă în etapa de licitaţie electronică, în sensul că a licitat pentru Lotul x abia spre sfârşitul etapei de licitaţie electronică, fapt ce reflectă siguranţa manifestată în câştigarea respectivului lot, justificată de existenţa practicii de împărţire a pieţei.

În acest context, conduita adoptată de A., C. şi Simultan confirmă faptul că, astfel cum se preciza şi în cele ce urmează, Lotul x era rezervat întreprinderii Lacta.

Relevantă în caracterizarea conduitei reclamantei, este, aşa cum a reţinut în mod just instanţa de fond, pe baza evidenţei autorităţii de concurenţă, şi modalitatea de alegere a loturilor de către cele patru societăţi.

Astfel, cea mai echitabilă împărţire a loturilor din cadrul celor patru licitaţii este cea aleasă de părţi, concretizată în cea mai mică diferenţă posibilă între numărul de porţii aferent fiecărui lot, precum şi în distanţa existentă între fiecare lot şi depozitul fiecărei societăţi în parte, circumstanţele de mod şi de loc reţinute şi analizate în mod exhaustiv de instanţa de fond fiind edificatoare în acest sens.

Nu în ultimul rând, în desăvârşirea analizei comportamentului reclamantei în raport de normele de concurenţă, este şi valorificare valenţelor probatorii a înscrisului ridicat de la societatea A. S.A.

Acest înscris este redactat în format word şi, suplimentar, cuprinde însemnări olografe, respectiv: pe Lacta lotul 1 6.000 buc, precum şi menţiunea referitoare la durata contractului.

Aşa cum în mod just a reţinut instanţa de fond, aceste însemnări olografe nu pot reprezenta informaţii făcute publice pe SEAP, cel puţin nu pe perioada desfăşurării procedurii de licitaţie, pentru că identitatea ofertantului care depunea oferte pentru un lot nu era dezvăluită în sistem. Întrucât în tabelul conţinut de înscrisul respectiv apare şi oferta Asocierii F., ofertă care a fost declarată neconformă, este plauzibilă concluzia autorităţii de concurenţă, validată de judecătorul fondului, conform căreia tabelul a fost realizat după etapa depunerii ofertelor.

În privinţa încadrării din punct de vedere temporal a menţiunilor olografe din tabelul respectiv, instanţa de control judiciar nu poate valida criticile reclamantei referitoare la efectuarea lor după momentul finalizării licitaţiei electronice.

În condiţiile în care reclamanta nu a licitat pentru lotul x, ea fiind prima care a licitat pentru loturile x şi 6, iar însemnările vizează faptul că lotul x de 6000 de porţii a fost atribuit societăţii Lacta, a lipsei utilităţii acestor menţiuni după finalizarea licitaţiei electronice, când astfel de însemnări erau în afara oricărui interes al reclamantei, a caracterului lor olograf, care exclude orice raport de anterioritate sau de concomitenţă cu momentul întocmirii tabelului în sistem Word, precum şi a menţiunii ofertei F. care fusese descalificată anterior licitaţiei electronice, în condiţiile în care pe parcursul licitaţiei electronice era vizibil numărul de ofertanţi, fiind facil pentru un ofertant de a identifica ceilalţi concurenţi, demonstrează că este corectă concluzia instanţei de fond conform căreia momentul însemnărilor olografe este situat anterior licitaţiei electronice, demonstrând că reclamanta, prin agenţii ei cu competenţe în procedura de atribuire, avea cunoştinţă de comportamentul celorlalţi participanţi la procedură.

Demn de relevat în acest context este şi menţiunea olografă "08/09" făcută în cadrul coloanei "Judeţe depuse" referitoare la Licitaţia organizată pentru Sectorul 2 din Bucureşti, care s-a desfăşurat în data de 8.09.2010, fiind, deci, improbabil, aşa cum pretinde intimata, ca un document având ca obiect strategia A. din cadrul unor licitaţii ce urmau să se desfăşoare (cuprinzând o listă a licitaţiilor care urmau să aibă loc) să cuprindă informaţii în ceea ce priveşte o procedură încheiată. Rezultă, aşadar, că această însemnare olografă a fost realizată, similar celorlalte însemnări (care se refereau la Lacta), anterior datei de derulare a Licitaţiei pentru Sectorul 2 (care a avu loc în 8 septembrie 2010), şi, prin urmare, anterior datei Licitaţiei Giurgiu 2010.

Practica invocată de reclamantă în legătură cu care s-a pretins încălcarea standardului de probă aplicat în concret de autoritatea de concurenţă naţională nu are nicio înrâurire asupra speţei deduse judecăţii, fiind constatate şi sancţionate o serie de înţelegeri anticoncurenţiale realizate de întreprinderi cu ocazia derulării de licitaţii publice, organizate de diverse autorităţi contractante, iar nu practici concertate, precum în speţa dedusă judecăţii. Oricum, practica administrativă a autorităţii de concurenţă anaţională este într-o continuă evoluţie, astfel că indiferent de mijloacele de probă administrate în cauzele respective şi valenţele lor probatorii recunoscute în cazurile instrumentate anterior, ceea ce interesează este respectarea standardului de probă în prezenta cauză, aspect lămurit în cele ce preced.

Nu pot fi însuşite nici criticile reclamantei referitoare la încălcarea dreptului la apărare şi a principiului contradictorialităţii. Instanţa a avut în vedere în mod exclusiv analiza existenţei unei practici concertate, iar trimiterea din considerentele hotărârii atacate în trei situaţii la înţelegeri anticoncurenţiale este numai datorită împrejurării că şi practicile concertate sunt rezultatul unor înţelegeri, convenţii, pacte, acorduri de voinţă între actorii de pe o piaţă, mai puţin evidente însă ca în cazul înţelegerilor anticoncurenţiale, a căror conduită pe segmentul în care acţionează denotă însă lipsa lor de independenţă în raport cu ceilalţi concurenţi. Prin urmare, nu este vorba de o schimbare de încadrare juridică a faptelor imputate reclamantei din practici concertate, aşa cum s-a reţinut prin actele administrative emise de Consiliul Concurenţei, în înţelegeri anticoncurenţiale pentru a se putea susţine lezarea dreptului la apărare şi încălcarea principiului contradictorialităţii.

În mod corect prima instanţă a apreciat că justificările reclamantă privind pretinsa atingere a capacităţii maxime de producţie în explicarea conduitei sale sunt contrazise de situaţia de fapt.

Reclamanta a depus oferte pentru toate loturile în cadrul a trei licitaţii şi pentru două loturi în cadrul uneia dintre licitaţii, acţionând ulterior în sens contrar interesului manifestat iniţial, licitând în etapa de licitaţie electronică exclusiv pentru loturile pe care le-a şi câştigat cu excepţia Lotului x din cadrul Licitaţiei Dolj 2010.

Pe de altă parte, reclamanta a făcut proba deţinerii capacităţii necesare pentru a onora contractele aferente tuturor loturilor pentru care depusese oferte în prima etapă a licitaţiilor, fiind evident, aşa cum susţine autoritatea de concurenţă, din informaţiile aflate la dosarul de investigaţie, furnizate chiar de reclamantă, că putea să producă mai mult de 430.000 porţii/zi.

Este neîntemeiată şi susţinerea reclamantei referitoare la imposibilitatea de a se loga în cadrul Licitaţiei Ialomiţa 2010, pentru a mai licita încă un lot, întrucât şi-a îmbunătăţit oferta financiară exclusiv pentru loturile x şi 4 pe care le-a şi câştigat, logându-se în data de 31.08:2010, orele 13:27:28, fără însă a-şi îmbunătăţi oferta financiară, aceasta nefiind, deci, salvată.

În privinţa modalităţii de individualizare a sancţiunii în cazul reclamantei, criticile acestea sunt de asemenea nefondate.

Pentru restricţiile pe orizontală privind împărţirea pieţelor Instrucţiunile prevăd expres că sunt fapte de gravitate mare. Dimensiunea redusă a pieţei relevante afectate, precum şi impactul concret al faptei asupra pieţei, de care se prevalează recurenta în aprecierea gravităţii încălcării, nu pot conduce la o stabilirea unei calificări diferite a acesteia din acest punct de vedere decât cea stabilită în mod expres de lege în funcţie de natura faptei.

Aceste elemente pot fi avute în vedere la stabilirea unui nivel în cadrul intervalului alocat în funcţie de gravitate, nu însă şi la calificarea faptei ca fiind de gravitate mică, medie sau mare.

Mai mult, deşi a stabilit că fapta anticoncurenţială se circumscrie criteriilor pentru faptele de gravitate mare, fiind deosebit de gravă, pentru care cuantumul amenzii poate fi fixat între 4% si 8%, autoritatea de concurenţă a stabilit un nivel de baza în funcţie de gravitate la minimul prevăzut de lege.

Din perspectiva nereţinerii circumstanţelor atenuante suplimentare, în mod just nu a fost recunoscute asemenea valenţe pretinsei încurajări a comportamentului anticoncurenţial de către autorităţile publice şi a lipsei antecedentelor contravenţionale a reclamantei.

În primul caz, s-a argumentat în mod corect că nu se poate considera că autorităţile publice au încurajat astfel de înţelegeri, prin nemajorarea pachetului minim, întrucât, pe de o parte, adjudecarea contractelor de achiziţie la preţuri extrem de apropiate de valoarea estimată de autoritatea contractantă este rezultatul practicii concertate de împărţire a pieţei prin alocarea loturilor stabilite de autorităţile contractante, iar nu cauza realizării faptei anticoncurenţiale, iar, pe de altă parte, o atare pretenţie este contrazisă de preţurile practicate de reclamantă în cadrul altor proceduri de achiziţie publică, mult mai mici comparativ cu preţul maxim stabilit de autoritatea contractantă, apreciind, în consecinţă, profitabilă implicarea sa comercială în licitaţiile respective.

Relativ la inexistenţa antecedentelor s-a subliniat în mod corect că această împrejurare nu poate constitui o circumstanţă atenuantă valabilă, nefiind prevăzută de lege, iar o situaţie de normalitate cum ar trebui să fie respectarea legii neputând a fi recompensată.

În concluzie, Decizia nr. 83/24.11.2016 emisă de Consiliul Concurenţei este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu respectarea dreptului la apărare a reclamantei şi a principiului contradictorialităţii, precum şi cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, inclusiv a standardului de probă legal.

2.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.A. împotriva sentinţei nr. 786 din 22 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de reclamanta societatea A. S.A. împotriva sentinţei nr. 786 din 22 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 11 martie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.