Legal validity of financial supervisory sanctions against a delegated agent for unauthorized discretionary trading and procedural sufficiency of administrative motivation

Şedinţa publică din data de 11 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei nr. 49/11.01.2018 privind soluţionarea plângerii prealabile formulate împotriva Deciziei nr. 1441/12.10.2017, şi anularea în tot a Deciziei nr. 1441/12.10.2017, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 178 din 19 decembrie 2018, Curtea a admis acţiunea reclamantului, a anulat Decizie nr. 1441/12.10.2017 şi Decizia nr. 49/11.01.2018 emisă de pârâtă, luând act de faptul că nu se solicită cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 3, pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

A solicitat admiterea recursului, modificarea în tot a hotărârii recurate şi, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3, trimiterea cauzei spre competentă soluţionare pe fond la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sau, în situaţia în care se va respinge acest motiv de recurs, modificarea în tot a hotărârii recurate, rejudecarea cauzei şi, pe fond, respingerea în tot a acţiunii introductive formulate de reclamant, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate pârâta - recurentă a susţinut următoarele:

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ. se susţine că în mod eronat instanţa de fond a soluţionat cauza cu încălcarea competenţei altei instanţe, în speţă Curtea de Apel Bucureşti.

Prin dispoziţiile art. 270 din Legea nr. 126/2018, norme speciale şi derogatorii de la Legea nr. 554/2004, s-a stabilit că orice decizie luată în temeiul dispoziţiilor prevăzute la art. 252 alin. (1) poate fi atacată în termen de 30 de zile de la data comunicării la Curtea de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal.

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 recurenta a adus mai multe critici hotărârii instanţei de fond.

În mod eronat s-a reţinut prin hotărârea atactă că decizia care a făcut obiectul controlului de legalitate nnu este motivată în drept întrucât nu sunt menţionate normele procedurale prin care se stabilesc şi se constată contravenţiile reţinute în sarcina reclamantului, întrucât actele normative în temeiul cărora au fost stabilite şi constatate contrvenţiile săvârşite se regăsesc în cuprinsul actului contestat. Este vorba de dispoziţiile Legii nr. 297/204 privind piaţa de capital şi O.U.G. nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Suprveghere Financiară, care se completează cu dispoziţiile Regulamantului nr. 1/2016 privind activitatea de control periodic şi inopinat desfăşurată de de către ASF.

De asemena, în preambului deciziei a cărei revocare se solicită sunt evidenţiate în mod punctual, pentru fiecare din cele cinci fapte reţinute în sarcina reclamantului, prevederile legale incidente din Regulamantul C.N.V.M nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, din Legea nr. 297/2004 şi din Regulamantul nr. 32/2006 privind serviciiler de investiţii financiare, aprobat prin Ordinul Comisiei Naţionale a Valorilor Imobiliare nr. 121/2006.

Este eronată şi constatarea instanţei de fond referitoare la faptul că decizia contestată nu cuprinde elementele obligatorii prevăzute de lege. În acest sens recurenta susţine că decizia de sancţionare cuprinde datele de identificare ale contrvenientului şi descrierea faptelor constatate şi a împrejurărilor în care au fost săvârşite, cu indentificarea pentru fiecare faptă a temeiului legal. Datorită caracterului public al actelor de sancţionare, pentru protejarea terţilor implicaţi în operaţiunile obiect al constatărilor, autoritatea emitentă nu a prezentat şi datele de identificare ale acestora. Obiecţiunile reclamantului nu pot fi reţinute, în opinia recurente, întrucât acesta a avut cunoştinţă totală despre operaţiunile verificate, clienţii pentru care a realizat operaţiunile şi împrejurările concrete şi de toate concluziile aferente controlului efectuat în legătură cu persoana sa, prin comunicarea procesului-verbal de control, aspecte care rezultă şi din plângerea prealabilăa a cestuia, care specifică foarte exact în cuprinsul acesteia numele clienţilor şi alte date referiotare la operaţiuni, astfel încât se demonstrează caracterul totoal neîntemeiat al acestei susţineri.

Constatările conform cărora decizia contestată nu respectă procedura de efectuare a controlului prevăzută de art. 212 alin. (8) din O.U.G. nr. 93/2012 şi Regulamantul nr. 11/2016 privind activitatea de control periodic şi inopinant desfăşurat de către ASF sunt de asemenea nefondate. Derularea acţiunii de control nu prevede în mod obligatoriu întâlniri cu toate persoanele angajate/aflate în relaţii cu entitatea controlată şi nici prezentarea de concluzii preliminare acestora. În cadrul acţiunii de control, entitatea este obligatoriu să foie reprezentată de către reprezentanţii legali şi nu de întreg personalul. Faptele reţinute în sarcina reclamantalului au rezultat din analiza convorbirilor telefonice care au fost furnizate echipei de control ulterior controlului la sediul entităţii.

Actitivatea de control s-a încheiat odată cu prezentarea rezultatelor finale în cadrul Consiliului ASF şi adoptarea eventualelor măsuri, iar reclamantul a fost înştiinţat de către societatea controlată cu privire la faptele reţinute în sarcina sa, având posibilaltea de a face obiecţiuni împotriva acestor constatări, drept de care de altfel a uzat. Rezultatele controlului care-l privesc pe reclamant sunt cele comunicate acestuia şi reţinute ca atare în decizia de sancţionare a acestuia. Celelalte rezultate ale controlului au fost comunicate entităţii, aşa cum prevede Regulamentul A.S.F. nr. 11/2016. Decizia de sancţionare a reclamantului nu cuprinde şi hotărârea Consiliului ASF în baza căruia s-a dispus emiterea acestui act individual, întrucât acesastă hotărâre nu este cuprinsă într-un act distinct, acesta reprezentând manifestarea de voinţă a Consiliului ASF, urmare a exprimării voturilor memebrilor, în cadrul şedinţei în care s-a decis emiterea deciziei contestate, conform procedurilor interne instituţionale.

Nu sunt fondate nici argumentele instanţei de fond conform cu care fapta prevăzută la pct. 5 din Decizia contestată nu este prevăzută de lege, contravenţia respectivă fiind reglementată.

În final se susţine şi caracterul temeinic la actului administrativ contestat în cauză.

În acest sens se arată că numiţii B. şi C. sunt clienţii D., iar nu clienţii personali ai reclamantului, activitatea acestuia fiind verificată în contextului controlului la această entitate. În cadrul procesului-verbal de control se menţionează faptul că aceşti clienţi sunt ai reclamantului, în sensul că acesta menţinea din partea societăţii relaţia cu clienţii în ceea ce priveşte realizarea tranzacţiilor şi celorlalte operaţiuni pentru derularea contractului.

Prin precizările referitoare la lipsa responsabilităţii agentului delegat pentru faptele săvârşite, menţionat şi în preambulul plângerii prealabile, reclamantul încearcă să mute responsabilitatea personală în sarcina exclusivă a societăţii. Articolul din cadrul Legii nr. 297/2004 invocat de reclamant este abrogat, definiţia agentului delegat fiind înlocuită prin Regulamentul ASF nr. 8/2015. Conform prevederilor art. 13 alin. (2) din acest act normativ D. care utilizează agenţi delegaţi este pe deplin şi în mod necondiţionat răspunzătoare de orice acţiune sau omisiune a agentului delegat care acţionează în numele respective D..

În continuare recurenta identifică şi descrie faptele imputate reclamantului prin decizia contestată.

1.4. Apărările formulate în cauză

Reclamantul intimat nu a formulat întâmpinare.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul pârâtei este fondat potrivit considerentelor care vor fi expuse în continuare:

Criticile recurentei care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 3 sunt nefondate. Incidenţa accestui motiv de nelegalitate al hotărârii recurate este condiţionat, aşa cum rezultă din parcurgerea textului legal, de invocarea excepţiei de necompetenţă în condiţiile legii.

În această privinţă, se impune a fi subliniat că recurenta se prevalează de competenţa teritorială exclusivă a Curţii de Apel Bucureşti, competenţă care în accepţiunea legii este o competenţă de ordine publică.

Potrivit art. 130 alin. (2) C. proc. civ. "necompetenţa materială şi teritorială de ordine publică trebuie invocată de părţi ori de către judecător la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate în faţa primei instanţe şi pot pune concluzii."

Instanţa de fond şi-a verificat competenţa la termenul de judecată din data de 14.09.2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 131 C. proc. civ., reţinând spre soluţionare cauza, iar intimata a invocat excepţia de necompetenţă teritorială prin note scrise depuse după dezbateri, astfel încât se poate concluziona că necompetenţa nu a fost invocată în condiţiile legii, aşa încât motivul de casare cu acest obiect nu poate fi reţinut.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu a fost invocat în mod efectiv, temeiul juridic al acestuia fiind menţionat din eroare în cererea de recurs, considerentele acestuia nefăcând nici o referire la nemotivarea hotărârii instanţei de fond, despre care nu se poate afirma că nu ar răspunde exigenţelor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.

În ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. instanţa de control judiciar reţine că hotărârea instanţei de fond este dată cu intepretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept matrial aplicabile, criticile recurentei fiind în consecinţă întemeiate.

Sub acest aspect este de menţionat că instanţa de fond a fost învestită cu controlul de legalitate al Deciziei nr. 1441/12.10.2017 emisă de ASF prin care reclamantul a fost sancţionat cu amendă de 30.000 RON, retragerea autorizaţiei de agent delegat şi interzicerea pentru o perioadă de 2 ani a dreptului de a ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile Legii nr. 297/2004, pentru săvârşirea a cinci contravenţii prevăzute de Legea nr. 297/2004.

La baza acestei decizii au stat constatările menţionate de reprezentaţii pârâtei în procesul-verbal de control încheiat urmare a derulării acestei operaţiuni la D. S.A. în perioada 13.03.2017-07.04.2017.

Contrar aserţiunilor instanţei de fond, care a validat criticile de nelegalitate formulate de reclamant, instanţa de control judiciar reţine că faptele reţinute în sarcina acestuia sunt suficient descrise, apte de a oferi reclamantului posibilitatea formulării de apărări iar instanţei de contencios administrativ de a efectua un control de legalitate complet.

Astfel s-a reţinut atât prin decizia atacată cât şi prin procesul-verbal de control că reclamantul, în calitate de agent delegat al D. S.A., a efectuat activităţi pe contul unui client în condiţii de administrare discreţionară, fără ca societatea să aibă un contract încheiat cu clientul în acest sens, a realizat operaţiuni de tranzacţionare pe contul unui client fără a exista ordine de tranzacţionare (scrise sau sub orice formă) din partea clientului, nefiind completate formulare de ordin, a realizat tranzacţii în mod excesiv, în defavoarea clientului, cu scopul de a genera comision pentru S.S.I.F., a informat, în unele cazuri, un client al societăţii în mod exagerat, cu privire la instrumente financiare (opţiuni pe pieţe externe) în vederea determinării clientului să deruleze tranzacţii având ca obiect respectivul instrument financiar şi că s-a implicat în operaţiuni de tranzacţionare pe contul unui client.

Aceste operaţiuni au fost derulate în perioada 14.10.2014-22.10.2014, fiind vorba de cele efectuate în contul doamnelor B. şi C., clienţi a D. S.A. constituie contravenţii fiind încadrate corect din punct de vedere juridic de autoritatea de control.

Aspectele relevate au fost invocate şi reţinute de instanţa de fond numai din perspectiva încălcării dreptului la apărare al reclamantului, care astfel a fost pus, în opinia judecătorului fondului, în imposibilitatea de a formula critici concrete şi de a-şi organiza o apărare adecvată.

Însă este de observat, că reclamantul a formulat obiecţiuni la constatările din procesul-verbal de control, în aspectele care-l priveau, şi care i-a fost comunicat în condiţiile art. 20 alin. (4) din Regulamentul nr. 11/2016 al ASF, precum şi plângere prealabilă prin care a solicitat revocarea deciziei de sancţionare nr. 1441/12.10.2017 a cărei legalitate face obiectul prezentei cauze. Din analiza conţinutului acestor apărări rezultă că reclamantul avea cunoştinţă de toate circumstanţele faptelor care i se impută prin cele două acte, astfel că nu se poate prevala de încălcarea dreptului său la apărare în componenta sa a aducerii la cunoştinţă a acuzaţiei. De altfel, contrar celor reţinute de instanţa de fond, Legea nr. 554/2004 nu are ca obiect protecţia împotriva vătămărilor potenţiale ale unor drepturi subiective sau interese legitime ale unor persoane, ci a unor vătămări efective, care constituie condiţia sine qua non a antrenării răspunderii administrative.

Din perspectiva existenţei contravenţiilor reţinute în sarcina reclamantului prin actul administrativ dedus controlului de legalitate în prezenta cauză este de subliniat că acesta sancţionează contravenţii continue, fapte care au fost săvârşite în mod repetat în perioada 14.10.2014-22.10.2014, interval care este suficient a fi menţionat pentru circumstanţierea din punct de vedere temporal a acestora, nefiind necesar, pentru legala întocmire a actului constatator, a fi identificat fiecare act material şi a momentului săvârşirii lui.

Este nereală aserţiunea instanţei de fond referitoare la împrejurarea că fapta descrisă la punctul 5 nu există, întrucât este evident şi necontestat că reclamantul s-a implicat în operaţiuni de tranzacţionare pe contul unui client, faptă interzisă prin prevederile art. 20 din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, cu modificările şi completările ulterioare, prevederi preluate de art. 14 din Regulamentul A.S.F. nr. 8/2015, aspect reţinut de altfel de instanţa de fond.

Ceea ce se poate afirma în legătură cu această faptă, având în vedere că prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 297/2004 au fost completate cu punctul 6 prin Legea 10/08.01.2015, e că nu era incriminată la momentul săvârşirii ei ca o contravenţie. Însă, la o analiză mai atentă a ansamblului normei prevăzută de art. 272 din Legea nr. 297/2004 fapta reclamantului în perioada săvârşirii ei, prin acte materilae repetate, era considerată de legiuitor contravenţie la pct. 2 din norma menţionată, unde este sancţionată nerespectarea regulilor prudenţiale prevăzute la art. 23 alin. (1), respectiv a obligaţiei de respectare de către intermediarii şi agenţii pentru servicii şi activităţi de investiţii a regulilor de conduită emise de C.N.V.M., precum şi regulile emise de pieţele reglementate pe care aceştia tranzacţionează.

Prin urmare, fapta reclamantului constituie şi contravenţie, eroarea organului instrumentator asupra încadrării juridice a faptei nefiind de natură a împieta asupra legalităţii actului administrativ sancţionator, din acest punct de vedere.

Referitor la fapta prevăzută la pct. 1 conform căreia "activitatea pe contul unui client a fost realizată de dl A., agent delegat al D. S.A., în anumite situaţii, în condiţii de administrare discreţionară, fără ca societatea să aibă un contract încheiat cu clientul în acest sens" este suficient a se reţine din perspectiva circumstanţierii ei că societatea al cărei agent era reclamantul nu avea încheiat un contract cu clienţii menţionaţi anterior în acest sens, iar reclamantul n-a făcut dovada că a obţinut consimţământul clientului pentru fiecare tranzacţie sau grup de tranzacţii în parte, ceea ce în cauză nu s-a contestat iar reclamantul nu a făcut dovada contrară.

În egală măsură, realizarea de operaţiuni de tranzacţionare în condiţiile inexistenţei consimţământului clientului concretizată în lipsa ordinelor de tranzacţionare constituie o contravenţie distinctă, cu un conţinut parţial distinct de cel anterior, dovedită şi reţinută ca atare în sarcina reclamantului.

Sintetizând, reclamantul în calitate de agent de investiţii, era obligat a acţiona discreţionar cu portofoliul clienţilor săi numai în condiţiile în care societatea de investiţii în cadrul şi în numele căreia îşi desfăşura activitatea, deţinea un contract cu respectivii clienţi. În caz contrar, acesta nu avea o asemenea libertate de acţiune, fiind obligat ca pentru fiecare tranzacţie sau grup de tranzacţii să obţină consimţământul clientului concretizat într-un ordin de tranzacţionare. Lipsa acestora constituie din punct de vedere probator fapte negative şi tocmai în acest scop au fost depuse convorbirile telefonice pentru a se evidenţia că nu a existat vreo manifestare de voinţă a clienţilor în acest sens, iar reclamantul nu a fost în măsură a produce alte mijloace de probă care să justifice conduita sa profesională în legătură cu clienţii respectivi.

Din această perspectivă nu sunt fondate nici aserţiunile instanţei de fond relative realizarea de tranzacţii în mod excesiv, întrucât caracterul lor nefondat a fost reţinut tot în considerarea faptului că reclamantul nu ar fi efectuat operaţiuni în condiţii de administrare discreţionară, ceea ce este nereal, aşa cum s-a reţinut mai sus.

Inexistenţa obiecţiunilor din partea clienţilor nu este de natură a atenua sau înlătura răspunderea contravenţională a reclamantului, acesta fiind obligat a respecta regulile prudenţiale prevăzute de legiuitor la Capitolul IV din Legea nr. 297/2004 şi din actele normative subsecvente, indiferent de poziţia clienţilor săi în legătură cu această conduită.

Prin urmare, Decizia nr. 1441/12.10.2017 şi Decizia nr. 49/11.01.2018 au fost legal emise, astfel că hotărârea instanţei de fond care le-a invalidat este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul declarat de pârâta pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 178 din 19 decembrie 2018 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând cauza va respinge acţiunea formulată de reclamantul A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei nr. 178 din 19 decembrie 2018 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 11 martie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.