Eligibility of partner subcontracting in EU-funded projects and requirements for cost segregation and deliverable proof

Şedinţa publică din data de 04 martie 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

La data de 2.02.2017, sub nr. x/2017, s-a înregistrat cererea reclamantelor Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, A. S.A. şi B. S.R.L., prin care au chemat în judecată pe pârâtul Organismul Intermediar Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane-Ministerul Educaţiei Naţionale (MEN OIMPOSDRU) pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea parţială a Deciziei OIPOSDRU-MENCŞ nr. OI/11779/SVPF din 18.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei înregistrată la OIPOSDRU-MENCŞ cu nr. x/06.01.2015 şi nr. x/06.01.2015; anularea parţială a Scrisorii standard de informare a Beneficiarului aferentă ID x, CR 5 nr. x/09.01.2015 şi a Scrisorii de informare aferentă CR 6 - x/09.01.2015; anularea parţială a Notei MFE-DG-PCU nr. x/02.08.2016 referitoare la concluziile întâlnirii de conciliere din data de 09.06.2016 de la sediul MFE-DG PCU cu privire la proiectul POSDRU ID x; precum şi obligarea pârâtei la validarea şi plata către C. pentru activităţile realizate de Partenerul 1 - A. a sumei de 4.184.000 RON reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dezvoltarea, întreţinerea şi actualizarea aplicaţiilor software care au fost în sarcina A. S.A. în cadrul Proiectului, solicitate la rambursare prin cererile de rambursare CR 5 şi CR 6 depuse în cadrul Proiectului x şi obligarea pârâtei la validarea şi plata către C. pentru activităţile realizate de Partenerul 2 - B. a sumei de 209.931 RON, solicitată spre rambursare prin cererile de rambursare nr. x şi nr. 6 depuse în cadrul proiectul x "Extinderea competenţelor IT în învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 998 din data de 07 martie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, referitor la cheltuielile neeligibile privind partenerul 1, adică A. S.A., că reclamantele susţin în esenţă că partenerul în cauză putea externaliza activitatea de care era responsabil, adică aceea de realizate portal/realizare conţinut educaţional interactiv (dezvoltare, întreţinere şi actualizare aplicaţii software destinate programului de dezvoltare profesională). Astfel a făcut referire la ordinul comun nr. 3/185/2008.

În ceea ce priveşte referirea la ordinul comun nr. 3/185/2008, instanţa a reţinut că acesta reglementează subcontractarea efectuată de către beneficiar şi nu de către partener. Astfel, s-a reţinut că potrivit art. 1 alin. (1) lit. b) din ordin "subcontract/subcontractare" este "orice acord scris prin care contractorul, aşa cum este el definit la alin. (3), încredinţează execuţia unei părţi din contractul de achiziţie publică unei terţe părţi. În cazul finanţărilor nerambursabile acordate în baza unui contract de finanţare, subcontractul reprezintă acel acord scris prin care beneficiarul încredinţează o parte limitată a acţiunii unei terţe persoane, alta decât entităţile partenere;".

Ori reclamanta A. nu a fost beneficiar al contractului de finanţare, nefiind îndeplinită aşadar condiţia textului de mai sus ca acordul de subcontractare să fie un acord prin care beneficiarul încredinţează unui terţ execuţia unei părţi din contractul de achiziţie publică.

Entitatea care primeşte ajutorul public pentru realizarea proiectului este beneficiarul şi nu partenerii acestuia şi numai beneficiarul poate subcontracta anumite activităţi cu aplicarea unor limitări. Aceste limitări sunt prevăzute tocmai pentru a se evita implementarea proiectelor de alte entităţi decât beneficiarul ori partenerii acestuia şi astfel sa se evite ca adevăratul beneficiar al finanţării să fie o altă entitate, care nu ar fi îndeplinit condiţiile legale pentru obţinerea unei finanţări.

La art. 10 alin. (2) din contractul de finanţare se prevede expres că valoarea maximă a subcontractării nu poate depăşi 30% din valoarea contractului. Prin urmare actele normative în vigoare şi contractul părţilor limitează subcontractarea în două privinţe, una că aceasta este posibilă numai în privinţa beneficiarului, iar cea de-a doua ca limită din valoarea contractului.

Aşa fiind, prima instanţă nu a împărtăşit susţinerea reclamantei A. că reîncadrarea cheltuielilor reţinute ca neeligibile era posibilă şi legală.

S-a mai arătat, referitor la invalidarea cheltuielilor partenerului 2, S.C. B. S.R.L., că reclamanta în cauză susţine că în mod greşit pârâtul nu ar fi ţinut cont de faptul că sumele reprezentau cheltuieli aferente activităţii de monitorizare ca şi componentă a realizării unui management al proiectului adecvat şi nu de realizarea activităţii 3.2.

Într-adevăr, în graficul de activităţi reiese că activitatea 3.2 (formarea persoanelor incluse în grupul ţintă) este rezervată numai partenerului 1 nu şi partenerului 2 . Pe de altă parte reclamantele nu au făcut dovada că persoanele în cauză au figurat drept manageri de proiect, astfel încât să fie responsabile de managementul proiectului şi implicit şi de monitorizarea acestuia.

De asemenea, din documentaţia ataşată cererilor de rambursare s-a constatat că sunt indicate pentru acelaşi interval orar de decontare mai multe activităţi, astfel încât este întemeiată susţinerea pârâtei că nu se poate face o departajare a cheltuielilor şi nu se poate verifica realitatea îndeplinirii unei activităţi şi nici a se stabili cheltuielile eligibile.

Analizând documentaţia depusă la pârât şi transmisă instanţei în format electronic reiese că într-adevăr nu au fost ataşate cererii de rambursare nr. x toate documentele justificative necesare, contrar susţinerilor reclamantei şi nici nu s-a făcut dovada existenţei livrabilelor, adică a acelor documente care să ateste efectuarea unei anumite activităţi.

Documentele la care se face referire în acţiune cu privire la expertul D., dovedesc efectuarea unei alte activităţi şi nicidecum a celei indicate A 4.1 şi A 4.2 care privesc realizarea studiului, multiplicarea şi diseminarea acestuia.

De asemenea, în cazul sumelor reprezentând salariul expertului E. prin actul contestat s-a reţinut lipsa livrabilelor şi prin urmare imposibilitatea verificării rapoartelor de activitate. Reclamantele au depus doar rapoartele de activitate fără alte documente, fără livrabile, astfel că nici în privinţa acestor cheltuieli nu se poate stabili eligibilitatea lor.

Chiar şi în anexele la cererea de chemare în judecată nu se regăsesc decât rapoarte de activitate, fără alte documente care să susţină realizarea activităţilor.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 998 din data de 07 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII -a contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs reclamantele Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, A. S.A. şi B. S.R.L, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentele-reclamante au arătat, în esenţă, următoarele:

- hotărârea recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1953 alin. (3) C. civ. (motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) Dispoziţiile amintite reglementează dreptul asociatului care, deşi nu a semnat contractul cu terţul, are totuşi posibilitatea de a valorifica drepturile rezultate din acest contract. Prin urmare, chiar dacă A. nu este semnatar al Contractului de finanţare, acesta are dreptul de a beneficia de drepturile născute din Contractul de finanţare, care privesc, în concret, rambursarea cheltuielilor avansate de A. în scopul implementării Proiectului. În condiţiile în care Contractul de finanţare este un contract administrativ conform art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 - prezentul litigiu este un "litigiu în legătură cu executarea unui contract administrativ" în sensul art. 7 alin. (6) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce priveşte decizia Autorităţii a cărei anulare se solicită, chiar dacă a fost emisă de către o autoritate publică în executarea unui contract administrativ, decizia nu este un act administrativ unilateral emis în regim de putere publică. Acest act nu intră şi nu produce efecte în circuitul civil. Din acest motiv, anularea deciziei nici nu este obligatorie pentru ca instanţa să poată obliga Autoritatea la plata sumei cuvenite A..

- contrar celor reţinute de instanţa de fond considerăm că nu este corectă şi legală susţinerea că "Reclamanta A. nu a fost beneficiar al contractului de finanţare şi prin urmare, în calitate de Partener nu primeşte ajutorul public pentru realizarea proiectului şi numai Beneficiarul poate subcontracta anumite activităţi". Astfel, din prevederile art. 1 şi art. 2 ale Acordului de parteneriat nr. 873/02.09.2009 încheiat între C., A. şi B., rezultă în mod indubitabil faptul că implementarea proiectului se realizează de către toţi membrii Asocierii şi nu numai de către Beneficiar -C., în calitate de semnatar al contractului de finanţare. Prin semnarea prezentului Acord de Parteneriat, părţile îşi exprimă acordul de asociere în vederea implementării proiectului "Extinderea competenţelor IT în învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate", cod proiect x.

- valoarea contractului de achiziţie subcontractat de către A. către F. nu a depăşit 30% din valoarea contractului, prin urmare şi în această privinţă s-au întrunit condiţiile de eligibilitate. Astfel, contrar celor reţinute de instanţă, am arătat că au fost îndeplinite cele două aspecte privind limitarea subcontractării, respectiv, subcontractarea poate fi realizată atât de către beneficiar, cât şi de partener, iar valoarea subcontractului nu depăşeşte 30% din valoarea contractului.

- referitor la reţinerile instanţei cum că nu s-au prezentat comparativ costurile, cele în cazul în care activitatea era realizată cu resurse proprii, precum şi cel în cazul externalizării, considerăm că această comparaţie a fost prezentată inclusiv în corpul cererii de chemare în judecată. Din interpretarea prevederilor art. 5 din Ordinul nr. 3/185/2008 la data semnării cererii de finanţare şi a contractului de finanţare erau eligibile pentru cofinanţarea POSDRU subcontractele care ar fi adus o valoare adăugată proporţional cu o reducere a costului de executare a operaţiunii.

Contrar celor susţinute de instanţă, în Analiza cost etalon s-au prezentat toate elementele necesare care să arate faptul că decizia A. de a subcontracta activitatea respectivă a fost mai avantajoasă şi eficientă din punctul de vedere al folosirii fondurilor europene.

- nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 51.140 RON aferenta cererii de rambursare nr. x Prima instanţă, deşi ar fi trebuit sa analizeze criticile referitoare la natura activităţilor desfăşurate de B., nu a înţeles să facă acest lucru ci s-a mulţumit să reţină, în mod absolut neîntemeiat şi cu ignorarea evidenţei, faptul că intimata-pârâtă ar fi ţinut cont de faptul că B. a desfăşurat activităţi de monitorizare a activităţii 3.2 şi nu de realizare efectivă a acestei activităţi. Reiteram faptul că, singurul motiv pentru care intimata-pârâtă a declarat neeligibila suma de 51.140 RON este acela ca activitatea 3.2 nu este efectuată de Partenerul 2 ci de Partenerul 1.

- nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor subscrisei referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 60.700 RON aferenta cererii de rambursare nr. x Cu privire la această sumă, reţine prima instanţa faptul ca "din documentaţia ataşată cererilor de rambursare se constata ca sunt indicate pentru acelaşi interval orar de decontare mai multe activităţi, astfel încât este întemeiata susţinerea paratei ca nu se poate face o departajare a cheltuielilor şi nu se poate verifica realitatea îndeplinirii unei activităţi si nici a se stabili cheltuielile eligibile."

Această concluzie a primei instanţe este vădit nelegală, în contextul în care, s-a arătat în mod expres în cuprinsul contestaţiei faptul că departajarea numărului de ore între cele doua activităţi - 3.1 şi 3.2 - nu s-a mai realizat întrucât timpul lucrat a fost distribuit în mod egal în fiecare zi între activităţile pontate. În dovedirea acestei susţineri s-au depus declaraţiile experţilor care au efectuat activităţile de monitorizare.

- nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor subscrisei referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 98.091 RON aferentă cererii de rambursare nr. x

Reţine prima instanţa, faptul că "analizând documentaţia depusă de parat si transmisa instanţei informat electronic reiese ca într-adevăr nu au fost ataşate cererii de rambursare nr. x toate documentele justificative necesare, contrar susţinerilor reclamantei si nici nu s-a făcut dovada existentei livrabilelor, adică a acelor documente care sa ateste efectuarea unei anumite activităţi." Se mai arată faptul că "reclamantele au depus doar rapoartele de activitate fără alte documente, fără livrabile, astfel ca nici in privinţa acestor cheltuieli nu se poate stabili eligibilitatea lor." Sub un prim aspect, se precizează că au fost depuse împreună cu cererile de rambursare toate documentele despre care se face vorbire în hotărârea primei instanţe, inclusiv livrabilele. Pentru a elimina orice discuţie cu privire la această împrejurare, se redepun toate aceste documente si la dosarul cauzei.

Sub un al doilea aspect, eligibilitatea sumelor solicitate nu este condiţionată de depunerea livrabilelor întocmite in legătura cu activităţile de monitorizare a proiectului, in condiţiile in care nu exista nicio prevedere legala sau contractuala care sa stabilească o asemenea obligaţie.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat:

- pe cale de excepţie, să se constate că a fost formulat un recurs în contradictoriu cu o persoană juridică care nu este parte în procesul civil, iar părţile conform art. 55 noul C. proc. civ. sunt "reclamantul şi pârâtul, precum şi, în condiţiile legii, terţele persoane care intervin voluntar sau forţat în proces". În prezenta cauză nu au luat parte la judecată alte persoane, astfel încât este inadmisibil recursul declarat împotriva unei persoane care nu are calitate în cauză, respectiv Ministerul Finanţelor Publice.

- anularea recursului faţă de lipsa dovezii calităţii de reprezentant şi lipsa semnăturilor părţilor-recurenţilor sau a mandatarului părţii având în vedere dispoziţiile art. 486 alin. (1), lit. e) coroborat cu alin. (3), "dispoziţiile art. 82 alin. (1), art. 83 alin. (3) şi ale art. 87 alin. (2) noul C. proc. civ. rămân aplicabile". Cererea de recurs este semnată de un singur recurent, fără a avea vreun mandat valabil pentru reprezentare în instanţă din partea celorlalţi recurenţi-parteneri şi totodată, lipseşte dovada calităţii de reprezentant a celui care a acţionat în numele părţii pentru toţi cei trei recurenţi, aceştia trebuie să facă dovada conform actelor constitutive că au dreptul de a semna şi formula acţiuni in justiţie pentru persoanele juridice de drept privat, respectiv societatea comercială pe acţiuni şi cea cu răspundere limitată, iar pentru recurent-reclamant-beneficiar-lider să facă dovada cu actul administrativ prin care i s-a acordat dreptul de a semna cererea în justiţie, mandat valabil la data formulării şi înregistrării cererii la instanţă şi nu ulterior.

- în principal inadmisibilitatea recursului şi în subsidiar anularea recursului formulat faţă de schimbarea temeiului de drept în faza de recurs, respectiv art. 1953 alin. (3) C. civ. care nu a fost invocat la fond, recurentul invocând acest articol ca motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 noul C. proc. civ.

- pe fond, respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurentele-reclamante au investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei OIPOSDRU-MENCŞ nr. OI/11779/SVPF din 18.11.2015 privind soluţionarea contestaţiei, solicitând instanţei ca prin sentinţa ce va pronunţa să dispună anularea parţială a acesteia, anularea parţială a Scrisorii standard de informare a Beneficiarului aferentă ID x, CR 5 nr. x/09.01.2015 şi a Scrisorii de informare aferentă CR 6 - x/09.01.2015, anularea parţială a Notei MFE-DG-PCU nr. x/02.08.2016 referitoare la concluziile întâlnirii de conciliere din data de 09.06.2016 de la sediul MFE-DG PCU cu privire la proiectul POSDRU ID x; precum şi obligarea pârâtei la validarea şi plata către C. pentru activităţile realizate de Partenerul 1 - A. a sumei de 4.184.000 RON reprezentând contravaloarea cheltuielilor cu dezvoltarea, întreţinerea şi actualizarea aplicaţiilor software care au fost în sarcina A. S.A. în cadrul Proiectului, solicitate la rambursare prin cererile de rambursare CR 5 şi CR 6 depuse în cadrul Proiectului x şi obligarea pârâtei la validarea şi plata către C. pentru activităţile realizate de Partenerul 2 - B. a sumei de 209.931 RON, solicitată spre rambursare prin cererile de rambursare nr. x şi nr. 6 depuse în cadrul proiectul x "Extinderea competenţelor IT în învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate".

Soluţionând cauza, prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea formulată de reclamantele Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, A. S.A. şi B. S.R.L.

Invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., reclamantele Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, A. S.A. şi B. S.R.L. au formulat prezentul recurs.

Potrivit motivului de recurs invocat este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, în calitate de ordonator de credite şi Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x înregistrat cu nr. x din 04.08.2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Extinderea competentelor IT in învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate" din cadrul Programului Operaţional Sectorial pentru Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013.

Anterior depunerii cererii de finanţare, la data de 02.09.2009, între C., în calitate de Partener principal, A. S.A., în calitate de Partener 1 şi B. S.R.L., în calitate de Partener 2, s-a încheiat un Acord de parteneriat prin care părţile au stabilit responsabilităţile fiecărui partener în vederea implementării Proiectului "Extinderea competenţelor IT în învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate", responsabilităţi menţionate şi în Cererea de finanţare.

Prin Scrisoarea standard de informare aferentă CR6 - x/09.01.2015, beneficiarul, adică recurenta reclamantă C., a fost informată cu privire la validarea ca eligibile a unor cheltuieli aferente cererii de rambursare nr. x (CR 6), precum şi la invalidarea mai multor sume, printre care şi suma de 216.000 RON factură emisă de S.C. F. S.A. pe motiv că activitatea de realizare portal trebuia realizată de partenerul nr. 1 şi nu externalizată.

Prin Scrisoarea standard de informare aferentă CR 5 nr. x/09.01.2015 au fost declarate drept eligibile cheltuieli în sumă de 2.149.839,51 RON şi au fost invalidate cele în sumă de 51.140 RON aferent partenerului 2 pentru că ar fi raportat activităţi aferente celei de la pct. 3.2, activitate care nu îi revenea şi au fost suspendate sume de 60.700 RON privind acelaşi partener pentru că nu a fost posibilă departajarea unor ore pe o activitate eligibilă, cea de la pct. (3.1), de una neeligibilă (3.2).

Subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prima critică a recurentelor se referă la faptul că hotărârea recurată a fost pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 1953 alin. (3) C. civ., susţinându-se că, deşi A. nu este semnatar al Contractului de finanţare, acesta are dreptul de a beneficia de drepturile născute din acest contract, care privesc, în concret, rambursarea cheltuielilor avansate în scopul implementării proiectului. S-a mai arătat că, în ceea ce priveşte decizia Autorităţii a cărei anulare se solicită, chiar dacă a fost emisă de către o autoritate publică în executarea unui contract administrativ, decizia nu este un act administrativ unilateral emis în regim de putere publică, nu intră şi nu produce efecte în circuitul civil.

Se impune a aminti că exercitarea căilor de atac are ca efect punerea în mişcare a controlului judiciar îndeplinit de instanţele superioare asupra hotărârilor instanţelor inferioare şi este guvernată de principiul legalităţii căilor de atac, prevăzut şi de art. 129 din Constituţie, care se referă la elemente precum obiectul căii de atac, subiectele acesteia, termenele de exercitare, ordinea în care acestea se exercită.

Cauza recursului constă în nelegalitatea hotărârii ce se atacă pe această cale, care trebuie să îmbrace una din formele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ.. Recursul poate fi exercitat numai pentru motive ce au făcut analiza instanţei anterioare, şi care, implicit au fost cuprinse în motivele cererii de chemare în judecată. Numai în acest fel se respectă principiul dublului grad de jurisdicţie, deoarece în ipoteza contrară, s-ar ajunge la situaţia ca anumite apărări, susţineri ale părţilor să fie analizate pentru prima oară de instanţa investită cu calea extraordinară de atac.

Or, se constată cu prioritate că apărarea constând în pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 1953 alin. (3) C. civ. a fost invocată pentru prima dată în recurs, prima instanţă nefăcând o analiză asupra incidenţei acestor norme de drept.

Potrivit dispoziţiilor art. 1953 alin. (3) C. civ.: "Asociaţii exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terţul este ţinut exclusiv faţă de asociatul cu care a contractat, cu excepţia cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului." Textul invocat reglementează asocierea în participaţie, însă obiectul acţiunii de faţă vizează Contractul de finanţare nr. x înregistrat cu nr. x din 04.08.2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Extinderea competentelor IT in învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate" şi decizia pronunţată de autoritatea contractantă privind neeligibilitatea unor plăţi efectuate în derularea acestui proiect şi nu raporturile contractuale dintre C., A. B., rezultate în baza Acordului de parteneriat.

Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora:

"(1) Decizia de soluţionare a contestaţiei este definitivă în sistemul căilor administrative de atac.

(2) Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare."

Faţă de aceste dispoziţii legale, se reţine că decizia de soluţionare a contestaţiei este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, astfel încât, susţinerea recurentelor cum că "decizia autorităţii a cărei anulare se solicită, chiar dacă a fost emisă de către o autoritate publică în executarea unui contract administrativ, nu este un act administrativ unilateral emis în regim de putere publică, nu intră şi nu produce efecte în circuitul civil", apare ca nefondată.

O altă critică a recurentelor se referă la faptul că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că beneficiar al contractului de finanţare este doar Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, considerând că, faţă de prevederile art. 1 şi art. 2 ale Acordului de parteneriat nr. 873/02.09.2009 încheiat între C., A. şi B., rezultă în mod indubitabil faptul că implementarea proiectului se realizează de către toţi membrii Asocierii şi nu numai de către beneficiar -C., în calitate de semnatar al contractului de finanţare.

În contractul de finanţare nr. x înregistrat cu nr. x din 04.08.2010, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Extinderea competentelor IT in învăţământul preuniversitar - utilizarea eficientă a laboratoarelor informatizate", se menţionează expres că Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare are calitate de beneficiar al acestui contract. Faptul că pentru realizarea acestui proiect beneficiarul a considerat oportun, ţinând seama de obiectul de activitate şi de experienţa acestor societăţi, să încheie un acord de parteneriat, nu este de natură ai schimba calitatea de unic beneficiar al contractului de finanţare. Fiind vorba de un contract administrativ de acordare a finanţării nerambursabile, autoritatea de management şi părţile implicate sunt ţinute să respecte cu maximă rigoare atât clauzele contractuale, normele legale incidente cât şi modul de utilizare al fondurilor alocate.

Au mai susţinut recurentele că valoarea contractului de achiziţie subcontractat de către A. către F. nu a depăşit 30% din valoarea contractului, prin urmare şi în această privinţă s-au întrunit condiţiile de eligibilitate. Astfel, contrar celor reţinute de instanţă, s-a arătat că au fost îndeplinite cele două aspecte privind limitarea subcontractării, respectiv, subcontractarea poate fi realizată atât de către beneficiar, cât şi de partener, iar valoarea subcontractului nu depăşeşte 30% din valoarea contractului.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (1) lit. b) din Ordinul comun al Ministerului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse şi al Ministerului Economiei şi Finanţelor nr. 3/185/2008, pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul operaţional sectorial Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013, în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare:

"subcontract/subcontractare - orice acord scris prin care contractorul, aşa cum este el definit la alin. (3), încredinţează execuţia unei părţi din contractul de achiziţie publică unei terţe părţi. În cazul finanţărilor nerambursabile acordate în baza unui contract de finanţare, subcontractul reprezintă acel acord scris prin care beneficiarul încredinţează o parte limitată a acţiunii unei terţe persoane, alta decât entităţile partenere;".

Pe de altă parte, la art. 10 alin. (2) din contractul de finanţare se prevede expres că valoarea maximă a subcontractării nu poate depăşi 30% din valoarea contractului.

Faţă de aceste prevederi legale şi contractuale, în mod corect a reţinut prima instanţă că subcontractarea trebuie să îndeplinească două cerinţe: una că aceasta este posibilă numai în privinţa beneficiarului, iar cea de-a doua ca limită din valoarea contractului.

Or, în condiţiile în care doar Agenţia de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare are calitate de beneficiar al contractului de finanţare, chiar dacă subcontractarea efectuată de A. către F. nu ar fi depăşit 30% din valoarea contractului, totuşi această subcontractare a fost efectuată cu încălcarea prevederilor legale mai sus arătate, fiind justificată aprecierea autorităţii contractante că aceste cheltuieli nu erau eligibile.

Au mai susţinut recurentele, referitor la reţinerile instanţei cum că nu s-au prezentat comparativ costurile, cele în cazul în care activitatea era realizată cu resurse proprii, precum şi cel în cazul externalizării, se consideră că această comparaţie a fost prezentată inclusiv în corpul cererii de chemare în judecată. Din interpretarea prevederilor art. 5 din Ordinul nr. 3/185/2008 la data semnării cererii de finanţare şi a contractului de finanţare erau eligibile pentru cofinanţarea POSDRU subcontractele care ar fi adus o valoare adăugată proporţional cu o reducere a costului de executare a operaţiunii.

Potrivit dispoziţiilor art. 5 din Ordinul comun al Ministerului Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse şi al Ministerului Economiei şi Finanţelor nr. 3/185/2008 Nr. 3/185, în vigoare la momentul încheierii contractului de finanţare:

"(1) Cheltuielile referitoare la următoarele subcontracte nu sunt eligibile pentru cofinanţarea din POSDRU:

a) subcontractele care determină o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată proporţională;

b) subcontractele încheiate cu intermediari sau consultanţi, în temeiul cărora plata se defineşte în procente din costul total al proiectului, cu excepţia cazurilor în care o asemenea plată este justificată de beneficiarul final, cu referire la valoarea reală a lucrărilor sau a serviciilor furnizate.

(2) Pentru toate subcontractele, subcontractorii se angajează să furnizeze organismelor de audit şi de control toate informaţiile necesare privind activităţile subcontractate."

Într-o interpretare unitară a prevederilor Ordinului comun se deduce concluzia că şi subcontractele încheiate de beneficiar şi care nu depăşesc un procent din valoarea contractului de finanţare, pot fi considerate neeligibile dacă determină o creştere a costului de executare a operaţiunii, fără a aduce o valoare adăugată proporţională.

Însă, în speţa de faţă, chiar presupunând că activitatea a fost realizată de F. la costuri mai mici decât ar fi fost realizată de partenerul A., totuşi nu poate fi înlăturată obligaţia legală potrivit căreia, în cazul finanţărilor nerambursabile acordate în baza unui contract de finanţare, subcontractul reprezintă acel acord scris prin care beneficiarul încredinţează o parte limitată a acţiunii unei terţe persoane, alta decât entităţile partenere.

Se poate lesne observa că legiuitorul a avut în vedere şi situaţia în care proiectul se realizează în parteneriat, ca în speţa de faţă.

O altă critică a recurentelor vizează nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 51.140 RON aferentă cererii de rambursare nr. x

Se constată că din graficul de activităţi reiese că activitatea de formare a persoanelor incluse în grupul ţintă (3.2) este rezervată numai partenerului 1 nu şi partenerului 2 -SC B. S.R.L., motiv pentru care au fost invalidate cheltuielile acestuia.

S-a mai susţinut de către recurente nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 60.700 RON aferenta cererii de rambursare nr. x, arătându-se că departajarea numărului de ore între cele doua activităţi - 3.1 şi 3.2 - nu s-a mai realizat întrucât timpul lucrat a fost distribuit în mod egal în fiecare zi între activităţile pontate.

Aşa cum am arătat mai sus, în cazul contractului de finanţare cu fonduri europene nerambursabile, autoritatea contractantă cât şi beneficiarul sunt ţinuţi să respecte cu maximă rigoare normele legale incidente cât şi modul de utilizare al fondurilor alocate. În aceste condiţii în mod corect cheltuiala a fost considerată neeligibilă pentru lipsa departajării acestor activităţi, mai ales că unele activităţi erau eligibile iar altele nu.

Ultima critică a recurentelor vizează nelegalitatea soluţiei de respingere a criticilor referitoare la declararea neeligibilităţii sumei de 98.091 RON aferentă cererii de rambursare nr. x

Or, prima instanţă a reţinut că reclamantele au depus doar rapoartele de activitate fără alte documente, fără livrabile, astfel că nu s-a putut stabili eligibilitatea lor. Referitor la declaraţiile depuse în instanţă, acestea nu au dată certă, iar simplele declaraţii nu pot înlocui convenţiile cu persoanele în cauză în care să se fi detaliat activităţile prestate şi numărul de ore ce trebuiau prestate pe fiecare activitate.

În ceea ce priveşte activitatea de monitorizare, prima instanţă a reţinut că reclamantele au depus doar rapoarte de activitate şi nu şi rapoartele de monitorizare, rapoarte generale de monitorizare, rapoarte sintetice ce trebuiau întocmite conform menţiunilor din capitolele Managementul proiectului şi Metodologia de implementare aferente cererii de finanţare. Prin urmare aceste rapoarte erau acele livrabile despre care pârâta a invocat că lipsesc şi fac imposibilă verificarea rapoartelor de activitate.

Cum în calea de atac a recursului nu s-a demonstrat o altă situaţie de fapt, critica recurentelor apare ca nefondată.

Pe de altă parte aceste ultime susţineri vizează critici de netemeinicie ale hotărârii primei instanţe, de analiză a probatoriului administrat, iar pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurentul să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantele Agenţia Naţională de Administrare a Reţelei Naţionale de Informatică pentru Educaţie şi Cercetare, A. S.A. şi B. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 998 din 07 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 martie 2021.