Mandatory chronological order for labor office certificate, job ad, and selection protocol in foreign worker hiring permits

Şedinţa publică din data de 25 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată iniţial la Tribunalului Cluj şi ulterior pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca urmare a declinării competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea acestei instanţe, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Serviciul de Imigrări al Judeţului Cluj, anularea Adresei de respingere a cererilor de emitere a Avizelor de angajare nr. x şi obligarea pârâtului să emită avize de angajare pentru lucrătorii străini cuprinşi în cererile cu aceleaşi numere.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 66 din 17 iunie 2020, a admis acţiunea formulată de reclamantă şi, în consecinţă, a anulat adresa nr. x/28.11.2019 emisă de pârât.

Totodată, a obligat pârâtul la emiterea avizului de angajare pentru lucrătorii străini cuprinşi în cererile nr. x, din data de 31.10.2019 şi la plata sumei de 50 RON, către reclamantă, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Serviciul de Imigrări al Judeţului Cluj, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare să se dispună respingerea acţiunii formulate de reclamantă ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate recurentul pârât a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a nesocotit prevederile imperative ale O.G. nr. 25/2014 şi ale Legii nr. 76/2002.

Se susţine că instanţa de fond a apreciat în mod eronat că societatea reclamantă a respectat procedura prevăzută de art. 7 şi 8 din O.G. nr. 25/2014, în condiţiile în care nu a fost respectată această procedură, prin parcurgerea etapelor stabilite de legiuitor în ordinea lor cronologică.

Această ordine imperativă, contrar consideraţiilor instanţei de fond, rezultă din prevederile legale invocate.

Astfel, potrivit art. 10 alin. (1) din Legea nr. 76/2002 "Angajatorii au obligaţia să comunice agenţiilor pentru ocuparea forţei de muncă judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, denumite în continuare agenţii pentru ocuparea forţei de muncă, în căror rază îşi au sediul, respectiv domiciliul, toate locurile de muncă vacante, în termen de 5 zile lucrătoare de la vacantarea acestora".

Sintagma de locuri de muncă vacante este explicată de normele metodologice de aplicare a respectivei legi.

Acesta este primul demers la care angajatorii sunt obligaţi prin lege. Adeverinţa eliberată de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă, prevăzută la art. 8 alin. (1) lit. b) din O.G. nr. 25/2014, se eliberează ulterior îndeplinirii acestei obligaţii legale, constituie în mod logic primul pas în ordine cronologică în cadrul diligenţelor prevăzute de art. 7 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 şi se raportează, aşa cum prevede legea specială, la data vacantării locurilor de muncă.

Din economia art. 7 din O.G. nr. 25/2014 rezultă că ordinea datării actelor necesare pentru eliberarea avizului de muncă pentru cetăţeni este:

- adeverinţa eliberată de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă;

- publicarea anunţului cu locul de muncă vacant;

- procesul-verbal întocmit de angajator cu ocazia efectuării selecţiei.

În concluzie, procedând în maniera sancţionată, societatea reclamantă a încălcat o normă imperativă, unicul tratament administrativ posibil fiind refuzul cererilor, iar instanţa de judecată ar fi trebuit să nu permită osmoza judiciară de care a dat dovadă prin admiterea acestei acţiuni civile.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat în principal anularea recursului, iar în subsidiar respingerea lui ca nefondat.

În dezvoltarea poziţiei sale procesuale intimata a susţinut următoarele:

Referitor la excepţia nulităţii recursului se arată că cererea cu acest obiect nu priveşte nici un motiv de recurs din cele enumerate expres la art. 488 şi nici nu se poate deduce, din cererea insuficient motivată, pe care din cele 8 motive de casare se întemeiază.

Recurenta a depus o serie de articole, unele invocate în faza de fond, altele fiind noi şi străine de procesul pendinte, însă nu a motivat în drept recursul sub niciun aspect, iar din cererea de recurs nu se poate deduce motivul dorit, nefiind deloc motivată, argumentând doar faptul că hotărârea a nesocotit prevederile legale imperative ale legilor speciale incidente în cauză, motiv care nu există în cele menţionate expres de legiuitor.

Prin simplul fapt că recurenta apreciază că trebuia să se ţină seama de o altă normă, deşi toate argumentele au fost dezbătute în sentinţa nr. 66/17.06.2020, nu naşte o argumentare corespunzătoare a recursului, în temeiul art. 489 C. proc. civ.

Pe fondul cererii de recurs se solicită respingerea apărărilor recurentei ca fiind neîntemeiate, întrucât în cuprinsul cererii de cheamre în judecată s-a motivat corespunzător abuzul recurentei de a nu elibera avizele pentru motivul nerespectării unor prevederi legale inexistente de către subsemnata-intimată, pe care recurenta le apreciază ca fiind obligatorii, imperative în mod unilateral.

Instanţa de fond a apreciat în mod corect că cerinţele prevăzute de O.G. nr. 25/2014 (art. 7 şi 8) cu privire la angajarea cetăţenilor străini au fost respectate, că nu există nici o prevedere legală care să oblige la o respectare a unor proceduri cu titlu prealabil şi că ordinea impusă intempestiv de recurenta nu rezultă din prevederile legale invocate.

Contrar susţinerilor recurentei, reclamanta pretinde că a respectat întocmai măsurile imperative prevăzute la art. 7 şi 8 din O.G. nr. 24/2014, mai exact ceea ce legea cerea pentru procedura de înregistrare.

Refuzul din partea Serviciului pentru Imigrări al Judeţului Cluj reprezintă tocmai abuzul care a dorit să fie protejat prin această oportunitate a statului, nefiind vorba de incidenţa unei norme ambigue, care lasă loc de interpretări.

Problematica observată este de asemenea fixarea de către B. a unei ordini în procesul de selecţie a unui angajat pe post, adăugând la lege.

Consideră că adăugarea la lege după bunul plac al autorităţii publice încalcă dreptul la previzibilitatea legislaţiei în vigoare.

Pentru aceste considerente este evident că raţionamentul B. este greşit, adăugând la lege, iar procedura de selecţie a fost îndeplinită corespunzător cu respectarea principiului priorităţii angajaţilor de naţionalitate română.

Prin inserarea unui nou cadru de drept (lucru inadmisibil în cererea de recurs, fireşte) se încalcă principiul previzibilităţii, iar normele aduse în completare de către recurentă (Legea nr. 24/2000, art. 38), deşi sunt lipsite de fundament în speţa, încalcă şi principiile de bază ale recursului.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susţinerile pârâtului pot fi încadrate în motivul de casare invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta se prevalează de intepretarea eronată a art. 7 şi 8 din O.G. nr. 24/2014 efectuată de instanţa de fond, care a apreciat ca îndeplinite formalităţile legale pentru obţinerea avizului în vederea angajării de cetăţeni străini, nefiind necesară ca intrumentarea lor să fie făcută într-o ordine prestabilită legal, în condiţiile în care în opinia recurentei din economia normelor invocate rezultă că formalităţile impuse de legiutor trebuie efectuate într-o ordine cronologică, care nu a fost respectată de reclamantă.

Prin urmare, excepţia nulităţii recursului este nefondată, urmând a fi respinsă în consecinţă.

2.2. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtului este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamanta a învestit instanţa de fond cu analiza de legalitate a refuzului pretins nejustificat de emitere a avizului de muncă pentru cetăţenii străini, concretizat în adresa nr. x emisă de pârâtul Serviciu pentru Imigrări al Judeţului Cluj.

La baza refuzului avizării de către pârât a stat considerentul că nu a fost respectată astfel procedura de selecţie aşa cum rezultă din prevederile art. 4, 7, 8 şi art. 24 alin. (3) şi (5) din O.G. nr. 25/2014, întrucât în fapt, anunţurile date în ziar.publitim.ro pentru organizarea concursului referitor la posturile vacante, depuse la cerere, sunt datate din 20.09.2019 - 27.09.2019, procesul-verbal a fost încheiat la data de 10.10.2019, iar adeverinţa AJOFM este din data de 07.10.2019.

În concret, reclamantei i se reproşează că formalităţile pentru obţinerea avizului de muncă pentru cetăţenii străini trebuiau îndeplinite într-o anumită ordine, care rezultă din lege, în scopul protejării cetăţenilor români şi cei unionali, cu vocaţie la angajare. Astfel, în primul rând trebuia obţinută adeverinţa eliberată de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă, apoi trebuia publicat anunţul cu locul de muncă vacant, iar în final trebuia întocmit procesul-verbal întocmit de angajator cu ocazia efectuării selecţiei.

Prima instanţă a dispus anularea adresei supusă controlului de legalitate, obligând în consecinţă pârâtul la eliberarea avizului solicitat, în considerarea faptului că formalităţile pretinse de legiutor pentru emiterea avizului au fost îndeplinite de reclamantă, iar din dispoziţiile legale invocate de pârât nu rezultă o anumită ordine imperativă a acestora.

Criticile pârâtului sunt fondate.

Potrivit art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 una din condiţiile speciale pentru eliberarea avizului de angajare pentru lucrători permanenţi este ca angajatorul să fi depus diligenţe pentru ocuparea locului de muncă vacant de către un cetăţean român, de către un cetăţean al unui alt stat membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economic European, de către un cetăţean al Confederaţiei Elveţiene sau de către un străin titular al dreptului de şedere pe termen lung pe teritoriul României.

Îndeplinirea acestei condiţii se dovedeşte potrivit art. 8 alin. (1) din O.G. nr. 25/2014 prin prezentarea de către angajator a următoarelor documente: a) organigrama angajatorului cu precizarea funcţiilor ocupate şi vacante; b) adeverinţa cu privire la forţa de muncă disponibilă pentru locul de muncă vacant, eliberată cu cel mult 60 de zile anterior depunerii cererii pentru avizul de angajare de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă în a cărei rază teritorială îşi are sediul social sau profesional angajatorul; c) dovada publicării prin mijloace de informare în masă din România a unui anunţ pentru ocuparea locului de muncă vacant; d) copia procesului-verbal întocmit de angajator din care să rezulte efectuarea selecţiei realizată pentru ocuparea locului de muncă vacant, ca urmare a publicării anunţului prevăzut la lit. c), precum şi faptul că străinul pe care angajatorul intenţionează să îl încadreze pe locul de muncă vacant îndeplineşte condiţiile de pregătire profesională şi experienţă în activitate prevăzute de legislaţia în vigoare pentru ocuparea acelui loc de muncă.

Din enumerarea limitativă a înscrisurilor probatorii a condiţiei prevăzute la art. 7 alin. (2) din O.G. nr. 25/2014 rezultă că legiutorul le-a reglementat într-o ordine cronologică, nerespectarea ei nefiind aptă a face convingerea autorităţilor pentru imigrări a îndeplinirii acestei cerinţe.

Astfel pentru respectarea dreptului de prioritate al cetăţenilor români şi ai celor unionali, precum şi ai cetăţenilor Confederaţiei Elveţiene sau a străinilor titulari al dreptului de şedere pe termen lung pe teritoriul României la ocuparea unui loc de muncă pe teritoriul României este necesară vacantarea acestui post, aspect ce se dovedeşte cu organigrama angajatorului.

Ulterior, este necesară obţinerea adeverinţei eliberată de agenţia pentru ocuparea forţei de muncă în a cărei rază teritorială îşi are sediul social sau profesional angajatorul care să ateste interogarea registrului cu forţa de muncă disponibilă. Identificarea de persoane înregistrate la agenţia de ocupare a forţei de muncă competente care să corespundă profilului profesional solicitat de angajator şi succesul activităţii de mediere derulat de agenţie în favoarea celor doi actori interesaţi, face inutilă publicarea unui anunţ pentru ocuparea locului de muncă vacant, pentru că prin ipoteză postul vacant a fost ocupat, astfel că în raport de aceste raţiuni, enumerarea legală analizată prezintă relevanţă cronologică.

Numai adeverinţa negativă a agenţiei pentru ocuparea forţei de muncă permite angajatorului mărirea plajei de interogare a potenţialelor persoane care sunt în căutarea unui loc de muncă, cu calificarea corespuzătoare, prin publicarea unui anunţ pentru ocuparea locului de muncă vacant, iar în raport de persoanele care răspund acestuia şi derularea procedurii de selecţie aferente în urma căreia se se întocmeşte procesul-verbal corespunzător.

Prin urmare, contrar aprecierilor instanţei de fond, publicarea anunţului în presă anterior interogării registrului agenţiei judeţene de ocupare a forţei de muncă competente, demonstrează neîndeplinirea condiţiei speciale prevăzute de art. 7 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 25/2014 astfel că refuzul Serviciul de Imigrări al Judeţului Cluj de avizare în vederea încadrării în muncă a unui străin cu contract individual de muncă cu normă întreagă de către reclamantă este justificat.

În consecinţă, în mod legal şi justificat instituţia recurentă nu a emis avizul în cauză, hotărârea instanţei de fond prin care s-a statuat în mod contrar, fiind pronunţată cu intepretarea eronată a dispoziţiilor art. 7 şi 8 din O.G. nr. 25/2014.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 488 pct. 8 şi 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul exercitat de pârâtul Serviciul de Imigrări al Judeţului Cluj împotriva sentinţei nr. 66 din 17 iunie 2020 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, pe care o va casa, iar, în rejudecare, va fi respinsă acţiunea reclamantei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

Admite recursul formulat de pârâtul Serviciul de Imigrări al Judeţului Cluj împotriva sentinţei nr. 66 din 17 iunie 2020 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.