Public procurement: Cumulative value assessment and prohibition of contract splitting for direct acquisitions under Law 98/2016

Şedinţa publică din data de 25 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Zalău a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Autorizare Proiecte - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, anularea Deciziei nr. 11/23.02.2018, anularea în parte a Adresei nr. x/23.01.2018 înregistrată la Primăria Municipiului Zalău sub nr. x/25.01.2018 şi a Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017 şi obligarea autorităţii pârâte la rambursarea sumei eligibile în valoare de 14358 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 281 din 9 noiembrie 2018, a respins acţiunea formulată de reclamant ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Zalău, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut că hotărârea primei instanţe a fost dată cu interpretarea eronată a normelor de drept cu privire la actul aplicabil în cauză, întrucât s-a apreciat că dispoziţiile tranzitorii cuprinse în Legea nr. 98/2016 nu pot să stabilească aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 prin raportare la debutul unei proceduri pe care legea nu o reglementează, adică privind modalitatea derulării achiziţiei directe.

Într-adevăr achiziţia directă nu este reglementată ca modalitate de derulare şi nici nu este intitulată procedură de achiziţie publică, însă nu se poate contesta că nu este o modalitate de atribuire a serviciilor.

Aşa fiind, recurentul a apreciat că, în cauză, sunt aplicabile dispoziţiile tranzitorii ale art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, chiar dacă achiziţia directă nu este o procedură de achiziţie publică, dar este o modalitate de atribuire expres prevăzută de lege.

Prin urmare, în condiţiile incidenţei prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reţinute încălcări ale prevederilor Legii nr. 98/2016 în atribuirea contactului de servicii.

Pe fond, recurentul a susţinut că, aşa cum rezultă din Ghidul de finanţare şi din bugetul ce a stat la baza cererii de finanţare, printre cheltuielile eligibile se încadrează şi cheltuielile avansate de către municipiul Zalău, anterior depunerii cererii de finanţare, pentru proiectul tehnic.

În continuare, a făcut referire la motivele de nelegalitate a deciziei atacate şi a înscrisurilor anterioare acesteia, cu trimitere la temeiul de drept aplicat, care a fost unul greşit, respectiv Legea nr. 98/2016 în loc de O.U.G. nr. 34/2006, deşi achiziţia a fost demarată anterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 (26.05.2016), în condiţiile în care se critică încălcarea normelor de achiziţie publică privind estimarea valorii contractului şi atribuirea directă a acestuia.

În opinia recurentului, în derularea unei achiziţii directe trebuie respectată O.U.G. nr. 34/2006, pentru că nu există prevedere expresă pentru organizarea unei asemenea proceduri a considerat că fiecare autoritate va emite propriile reguli, prin care trebuie să asigure, cu precădere, principiul de bază al art. 2 din ordonanţă - utilizarea eficientă a fondurilor publice, ceea ce s-a şi întâmplat la nivelul instituţiei reclamante.

Astfel, a fost reglementată şi aprobată o procedură obligatorie în derularea achiziţiilor directe ce conţine, în principal, etape precum modalitatea de estimare a contractului, de selectare a operatorilor economici, de evaluare a ofertelor şi de atribuire a contractului.

În acest sens, a fost emis şi un proiect de Instrucţiune ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 care, în opinia părţii, confirmă aplicabilitatea O.U.G. nr. 34/2006 pentru toate achiziţiile demarate potrivii acesteia, prin prisma art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

Totodată, a arătat că un alt argument în sensul aplicabilităţii O.U.G. nr34/2006, chiar dacă este vorba despre o achiziţie directă care nu e denumită procedură dar este reglementată de această ordonanţă, întrucât instituie reguli şi cu privire la aceste achiziţii, constă în faptul că achiziţiile directe trebuie cuprinse în programul anual al achiziţiilor publice potrivit art. 4 din H.G. nr. 925/2006.

Aşadar, legiuitorul nu a intenţionat prin legiferarea derogării prin art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 aplicarea unui regim juridic distinct achiziţiilor directe faţă de cele intitulate proceduri de achiziţie publică doar prin prisma faptului că nu poartă această denumire, dar care evident se supune aceloraşi reguli, în speţa ale O.U.G. nr. 34/2006, în cauză achiziţia directă a fost demarată anterior datei intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016, tema de proiectare fiind întocmită în data de 12.04.2016.

În ceea ce priveşte estimarea valorii contractului a arătat că a aplicat prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr34/2006, cu trimitere, totodată, la art. 28 din aceeaşi ordonanţă, precizând că autoritatea contractantă a avut în vedere la stabilirea procedurii pentru achiziţia serviciilor faptul că fiecare bloc de locuinţe este un obiectiv de investiţii distinct, având în vedere H.G. nr. 907/2016 - art. 2, făcând trimitere şi la art. 13 din Legea nr. 98/2016.

În concluzie, a apreciat că aplicarea reducerii procentuale de 100% la valoarea contractului de servicii este neîntemeiată, solicitând admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

3. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei - Direcţia Autorizare Proiecte - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional a invocat excepţia nulităţii recursului, întrucât nu conţine vreo critică legală sau pertinentă aprecierilor primei instanţe referitoare la obligativitatea respectării de către recurentă a legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Pe fond, a solicitat respingerea căii de atac şi menţinerea sentinţei atacate, fiind legală şi temeinică.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susţinerile recurentului pot fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 11/23.02.2018, anularea în parte a Adresei nr. x/23.01.2018 şi a Notei de neconformitate nr. x/20.12.2017, precum şi obligarea autorităţii pârâte la rambursarea sumei eligibile în valoare de 14358 RON.

Curtea de apel a respins acţiunea formulată de reclamantă ca nefondată.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Se reţine că între pârât, Organismul Intermediar Agenţia de Dezvoltare Regională Nord Vest, pe de o parte, şi reclamanta Unitatea administrativ teritorială

Municipiul Zalău în calitate de beneficiar al finanţării, pe de altă parte, s-a încheiat

Contractul de finanţare nr. x/27.07.2017.

Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanţării pentru proiectul intitulat "Creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe C2 şi C3 din Municipiul Zalău".

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta, în calitate de achizitor, şi A. S.R.L., în calitate de prestator, s-a încheiat Contractul de servicii nr. x/04.08.2016, în temeiul unei proceduri de achiziţie directă evidenţiată prin următoarele înscrisuri: nota justificativă privind determinarea valorii estimate nr. x/25.04.2016, nota justificativă privind selectarea procedurii de achiziţie publică nr. x şi propunerile trimise mai multor societăţi.

Obiectul contractului este prestarea serviciului de elaborare a documentaţiei tehnico economice faza B. pentru creşterea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe C2 şi C3 din Municipiul Zalău.

Prin nota de neconformitate atacată s-a constatat că pentru atribuirea contractelor încheiate după data de 06.06.2016, când a intrat în vigoare H.G. nr. 395/2016, reclamanta nu a luat în calcul valoarea estimată cumulată a tuturor serviciilor de proiectare avute în vedere a fi prestate în anul bugetar 2016, cu încălcarea prevederilor art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Pentru abaterile constatate s-a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractelor, inclusiv a celui care formeză obiectul prezentei cauze (x/04.08.2016).

Prin Decizia nr. 11/23.02.2018, autoritatea publică pârâtă a respins ca nefondată contestaţia formulată de reclamantă.

Instanţa de control judiciar constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esenţă, sunt centrate pe aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor tranzitorii prevăzute de art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, apreciind că în condiţiile incidenţei prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi reţinute încălcări ale prevederilor Legii nr. 98/2016 în atribuirea contactului de servicii.

De altfel, aceasta este singura critică care poate fi valorificată, cea referitoare la O.U.G. nr. 34/2006 şi Legea nr. 98/2016 din perspectiva conflictului temporal dintre cele două acte normative, celelalte susţineri reprezentând reiterarea cererii de chemare în judecată.

Se observă că atât O.U.G. nr. 34/2006, cât şi Legea nr. 98/2016 fac referire la achiziţia directă, dar nu reglementează modalitatea în care trebuie să se desfăşoare această achiziţie, respectiv procedura care trebuie urmată în acest sens.

Din perspectiva stabilirii legii aplicabile în cauză, contrar susţinerilor recurentului, se reţine că dispoziţiile tranzitorii prevăzute de art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 de care se prevalează partea nu pot să stabilească aplicabilitatea acesteia prin raportare la debutul unei proceduri pe care respectiva lege nu o reglementează.

Aşadar, legea aplicabilă nu poate fi stabilită prin raportare la momentul de început al procedurii care a condus la încheierea contractului prin achiziţie directă, neputându-se accepta ca aplicarea legii să se raporteze la debutul unei proceduri care, de altfel, nici nu este reglementată la nivel legislativ.

Prin urmare, în privinţa aplicării în timp a Legii nr. 98/2016, se constată că sunt incidente dispoziţiile art. 236 alin. (4) din lege, care fac referire la încheierea contractelor, fiind de necontestat că atât contractul nr. x/04.08.2016, prin raportare la care s-a aplicat reducerea proporţională, cât şi celelalte contracte (x/13.06.2016 şi x/01.06.2016) ale căror valori s-a apreciat că ar fi trebuit însumate cu cea a primului contract menţionat, au fost încheiate ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016 (26.05.2016).

În art. 236 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 se arată că prevederile acesteia se aplică contractelor de achiziţie publică încheiate după data intrării sale în vigoare, or, în cauză, aşa cum s-a arătat, contractul a fost încheiat în data de 04.08.2016, deci ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 98/2016.

Din perspectiva dacă se impunea sau nu însumarea valorii contractelor, instanţa de control judiciar constată că sunt relevante prevederile art. 17 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, potrivit cărora în alegerea procedurii de achiziţie autoritatea contractantă trebuie să ţină cont de valoarea estimată a tuturor achiziţiilor cu acelaşi obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într-o piaţă de profil relevantă, pe care autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar.

În cauză, reclamantul avea în vedere achiziţia directă a documentaţiei tehnice faza B. pentru creşterea eficienţei energetice a unor blocuri din municipiul Zalău, achiziţia documentaţiei pentru oricare dintre aceste blocuri are acelaşi obiect cu achiziţia documentaţiei pentru celelalte blocuri, iar utilizarea este similară.

Prin urmare, cum reclamantul nu a calculat însumat valoarea achiziţiei în conformitate cu prevederile sus-menţionate, ci aceasta a fost divizată, calculând astfel valoarea contractului în litigiu separat de cea a celorlalte contracte încheiate pentru reabilitarea blocurilor din municipiul Zalău, în mod corect s-a reţinut încălcarea art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora,

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege."

Nu pot fi avute în vedere nici prevederile art. 13 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 invocate de recurent, întrucât contractul de finanţare a fost semnat ulterior celui de prestări servicii încheiat prin achiziţie directă, aşa încât fiind imposibil ca semnarea acestui din urmă contract să fi reprezentat o implementare a contractului de finanţare.

Referitor la invocarea prevederilor art. 25 alin. (1) şi art. 28 din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea priveşte estimarea valorii contractului, este de subliniat faptul că, în cauză, s-a reţinut că nu este incidentă O.U.G. nr. 34/2006, în plus, se reţine că aceste texte de lege nu au legătură cu chestiunea care trebuie tranşată, aceea dacă valoarea unor contracte trebuie să fie avută în vedere însumat sau divizat.

De asemenea, nici referirea recurentului la art. 2 din H.G. nr. 907/2016 nu are legătură cu problema menţionată, acest act normativ nu priveşte achiziţiile publice, ci etapele de elaborare şi conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente obiectivelor/proiectelor de investiţii finanţate din fonduri publice.

În fine, se constată că şi O.U.G. nr. 34/2006 conţine prevederi similare cu cele ale Legii nr. 98/2016 în privinţa chestiunilor care formează obiectul cauzei.

În acest sens, sunt de menţionat dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

De asemenea, art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilea pragul valoric până la care autoritatea contractantă ar fi avut dreptul să recurgă la achiziţia directă a serviciilor, ca fiind 30.000 de euro, aproximativ corespunzător în anul 2016 valorii de 132.519 RON, prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 8/2016.

Instanţa de control judiciar remarcă astfel că eventuala indicare a unui act normativ greşit nu ar fi produs reclamantului niciun fel de vătămare, iar în situaţia în care ar fi fost aplicabilă O.U.G. nr. 34/2006 acest fapt nu ar fi condus la o altă soluţie.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul, formulat de reclamantul Municipiul Zalău împotriva sentinţei nr. 281 din 9 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 25 februarie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.