Abuse in office typicity after Constitutional Court interpretation: necessity to violate primary legislation in public procurement procedures

Asupra recursurilor în casaţie de faţă;

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 1239 din data de 17 decembrie 2015 pronunţată de Tribunalul Argeş, au fost respinse cererile formulate de inculpaţi, prin apărători, având ca obiect schimbarea încadrării juridice a faptelor reţinute în actul de sesizare a instanţei, din art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în art. 248 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru inculpatul A., şi din art. 26 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. în art. 26 C. pen. raportat la art. 248 C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru inculpaţii B. şi C.

În baza art. 386 C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor reţinute în actul de sesizare a instanţei, după cum urmează:

- pentru inculpatul A., din art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen. 1968 în art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 noul C. pen.

- pentru inculpatul B., din art. 26 C. pen./1968 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 C. pen./1968, în art. 48 din noul C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. 1 din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

- pentru inculpatul C., din infracţiunea prev. de art. 26 C. pen. 1968 raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 C. pen. 1968, în art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen. cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului A., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii pe o perioadă de 2 ani de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului A., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 din noul C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Argeş, la datele fixate de acesta;

b)să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din noul C. pen., s-a impus condamnatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Direcţiei de Sănătate Publică, municipiul Piteşti sau în cadrul Inspectoratului Şcolar Judeţean Argeş, municipiul Piteşti, judeţul Argeş, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din noul C. pen.

În baza art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul B. (), la pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului B., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii (administrator societate comercială), pe o perioadă de 1 an de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului B., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii,de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 din noul C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Argeş, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din noul C. pen., s-a impus condamnatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Direcţiei de Sănătate Publică, Municipiul Piteşti sau în cadrul Inspectoratului Şcolar Judeţean Argeş, municipiul Piteşti, judeţul Argeş, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 din noul C. pen.

În baza art. 48 din noul C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen., a fost condamnat inculpatul C., la pedeapsa de 2 ani şi 8 luni închisoare.

În baza art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului C., ca pedeapsă complementară, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii (administrator societate comerciala), pe o perioadă de 1 an de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe.

În baza art. 65 alin. (1) raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) din noul C. pen., s-a interzis inculpatului C., ca pedeapsă accesorie, exercitarea drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, de la rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

În baza art. 91 din noul C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) din noul C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Argeş, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă; e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din noul C. pen., s-a impus condamnatului să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) din noul C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii în cadrul Direcţiei de Sănătate Publică, Municipiul Piteşti sau în cadrul Inspectoratului Şcolar Judeţean Argeş, Municipiul Piteşti, judeţul Argeş, pe o perioadă de 120 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) din noul C. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

S-a constatat că suma de 62.959,91 RON cu care SC D. SA, cu sediul în Piteşti, B-dul x, nr. x, judeţul Argeş, s-a constituit parte civilă a fost achitată de către inculpaţi.

S-a constatat că s-a depus dovada achitării onorariului suplimentar cuvenit expertului tehnic desemnat în cauză.

În baza art. 274 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligat fiecare inculpat la plata sumei de 1700 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare avansate de stat.

Prima instanţă a reţinut în drept că:

Faptele inculpatului A. care, în calitate de director general la D. SA Piteşti, a autorizat executarea unor lucrări suprapuse cu cele derulate printr-un alt program la clădirea Dispeceratului Central al societăţii pe care o conducea, negociind aceste chestiuni în prealabil cu reprezentantul societăţii de construcţii SC E. SA, cauzând astfel prin plata nejustificată, un prejudiciu D. SA Piteşti, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, prev. şi ped. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Faptele inculpatului B. care, în calitate de administrator şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC E. SA Piteşti, prin înţelegerea prealabilă cu A., a transmis la SC D. SA Piteşti, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând astfel, prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Piteşti, în cuantum de 62.959,91 RON sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, au fost apreciate ca realizând elementele constitutive ale de complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu, prev. şi ped. de art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Faptele inculpatului C., care, în calitate de administrator şi membru al Consiliului de Administraţie al SC E. SA Piteşti, urmare a discuţiilor purtate cu B., a întocmit şi transmis către SC D. SA Piteşti, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând astfel prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Piteşti, în cuantum de 62.959,91 RON sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise, au fost apreciate ca realizând elementele constitutive ale complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu, prev. şi ped. de art. 48 din noul C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 297 alin. (1) din noul C. pen., cu aplicarea art. 5 din noul C. pen.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA - Serviciul Teritorial Piteşti, inculpaţii A., B., C. şi SC E. SA.

Parchetul a criticat hotărârea sub aspectul greşitei individualizări judiciare a pedepsei, solicitând majorarea pedepsei, care să aibă ca finalitate atât prevenţia specială, cât şi prevenţia generală.

Inculpatul B. a criticat hotărârea:

- sub aspectul greşitei individualizări judiciare a pedepsei;

- nelegala excludere a disp.art. 741 C. pen. anterior, deşi a achitat prejudiciul,

- achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., întrucât infracţiunea de abuz în serviciu pretins a fi fost săvârşită de către inculpat, nu realizează cerinţele de tipicitate ale normei încriminate, nici în vechea reglementare şi nici potrivit legislaţiei în vigoare;

- s-a arătat că încheierea şi executarea contractului s-a realizat potrivit legislaţiei primare şi secundare în vigoare la momentul respectiv, iar producerea vreunei vătămări aduse patrimoniului SC D. este exclusă.

Inculpatul C. a solicitat:

- achitarea în baza art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.,

- în subsidiar, încetarea procesului penal în raport de disp.art. 741 C. pen. anterior.

Ca argumente, inculpatul a susţinut că:

- este lipsită de suport probator acuzaţia conform căreia erau în derulare atât lucrările efectuate aferente parterului şi etajului I, cât şi lucrările aferente etajului II;

- înregistrările convorbirilor telefonice nu reflectă în fapt realitatea, pentru că nu ele nu se referă la deviz, iar preţurile la care se referă au fost inferioare celor de pe piaţă, lucrările la care se face referire în convorbirile telefonice nu se regăsesc în deviz.;

- lipseşte elementul material al laturii obiective a infracţiunii, în raport de conţinutul Deciziei nr. 405 a Curţii Constituţionale:

- în legătură cu cea de-a doua critică, inculpatul a susţinut că infracţiunea prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, care face trimitere la C. pen., conţine o cerinţă suplimentară, şi anume obţinerea pentru sine sau pentru altul de către funcţionarul public a unui avantaj patrimonial.

Inculpatul A. a solicitat:

- încetarea procesului penal, în raport de disp.art. 741 C. pen. anterior, întrucât prejudiciul a fost acoperit.

- în subsidiar, a solicitat achitarea sa întrucât fapta pentru care a fost trimis în judecată nu este prevăzută de legea penală, nefiind îndeplinite elementele constitutive ale infracţiunii, atât sub aspectul elementului material, cât şi sub aspectul prejudiciului.

S-a arătat că în rechizitoriu nu s-a indicat nicio atribuţie de serviciu, pe care inculpatul să o fi încălcat, intrând, astfel, în contradicţie cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

Prin depunerea notelor scrise de către parchet şi indicarea textelor de lege încălcate, parchetul a extins acuzaţiile, încălcându-se astfel disp.art. 371 C. proc. pen., potrivit cărora judecata se mărgineşte la fapta şi persoanele indicate în actul de sesizare.

Inculpatul a solicitat achitarea, arătând că lucrările au fost efectuate potrivit contractului, care a parcurs toate etapele, şi nu s-a demonstrat vreo legătură între convorbirile telefonice şi încheierea ori derularea contractului.

A mai arătat că probele demonstrează că inculpatul nu a influenţat vreun martor şi că anterior semnării contractului de către inculpat, contractul mai fusese deja semnat de 7-8 persoane de la toate direcţiile din subordinea sa.

Partea responsabilă civilmente SC E. SA a solicitat:

- trimiterea cauzei spre rejudecare, întrucât în mod greşit a fost respinsă cererea sa de intervenţie.

- în subsidiar, a solicitat achitarea celor trei inculpaţi, întrucât fapta reţinută în sarcina lor nu mai este prevăzută de legea penală, fapta fiind o contravenţie şi nu o infracţiune. S-a arătat că lucrările au fost efectuate, suma plătită a fost înregistrată în contabilitate şi nu s-a demonstrat niciun folos necuvenit iar condamnarea inculpaţilor s-a întemeiat pe probe efectuate de specialişti ai D.N.A., în cauză fiind aplicabile disp.art. 741 C. pen. anterior.

Prin Decizia penală nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în opinie majoritară, pronunţată în Dosarul nr. x/2013, au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA - Serviciul Teritorial Piteşti, de inculpaţii A., B., C. şi SC E. SA împotriva Sentinţei penale nr. 1239 din 17 decembrie 2015 pronunţată de Tribunalul Argeş în Dosarul nr. x/2013.

A fost desfiinţată, în parte, sentinţa şi, în rejudecare, a fost înlăturată schimbarea încadrării juridice a faptelor inculpaţilor, dispusă de instanţa de fond.

Au fost condamnaţi inculpaţii astfel:

- A. la pedeapsa de 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior, cu aplic.art. 5 C. pen.

- B. şi C. la câte o pedeapsă de câte 3 ani închisoare pentru săvârşirea infr. prev. de art. 26 C. pen. anterior rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior, cu aplic.art. 5 C. pen.

În temeiul art. 81 C. pen. anterior s-a dispus suspendarea condiţionată a executării pedepselor aplicate inculpaţilor, pe perioada unor termene de încercare de câte 5 ani.

A fost atrasă atenţia inculpaţilor asupra disp.art. 83 C. pen. anterior.

În baza art. 71 C. pen. anterior au fost interzise inculpaţilor drepturile prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi lit. c) C. pen. anterior, iar în baza art. 71 alin. (5) C. pen. anterior a fost suspendată executarea pedepsei accesorii pe perioada termenului de încercare.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat, în apel, au rămas în sarcina acestuia.

Onorariul apărătorului din oficiu, desemnat pentru inculpaţii B. şi C., în sumă de câte 360 RON, s-a dispus a fi avansat din fondurile Ministerului Justiţiei.

Împotriva hotărârii instanţei de apel au formulat cereri de recurs în casaţie, inculpaţii A. şi B., prin care au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Prin încheierea din data de 25 octombrie 2017, pronunţată în Dosarul nr. x/2013 au fost admise, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2013.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la Completul 8 şi s-a fixat termen la data de 06.12.2017, cu citarea părţilor.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte a constatat că cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. îndeplinesc cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b) şi d) C. proc. pen.. De asemenea, s-a apreciat că îndeplinesc condiţia prevăzută de 437 alin. (1) lit. c) C. proc. pen., inculpaţii B. şi A. invocând cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

S-a reţinut că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpaţii B. şi A. din perspectiva dispoziţiilor art. 440 alin. (1) Cod procedură sunt admisibile, motivele invocate încadrându-se în cazul prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

Analizând cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din data de 22 mai 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2013, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că aceasta sunt nefondate, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În intenţia de a răspunde cerinţelor jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului şi de a se conforma prevederilor Convenţiei, în privinţa asigurării celerităţii procesului penal prin desfăşurarea acestuia într-un termen rezonabil, actualul legiuitor român a reconfigurat sistemul căilor de atac, reducând numărul gradelor de jurisdicţie.

În acest context, noua legislaţie procesual penală prevede o singură cale de atac ordinară, şi anume apelul, recursul devenind astfel o cale extraordinară de atac, sub denumirea de "recurs în casaţie, exercitat doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate.

Aşa cum reiese chiar din Expunerea de motive la proiectul noului C. proc. pen., recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac ce urmăreşte verificarea legalităţii hotărârilor judecătoreşti definitive pronunţate de către curtea de apel.

Prin recursul în casaţie este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept aplicabile. Recursul în casaţie vizează, aşadar, exclusiv legalitatea hotărârilor definitive. Scopul acestei căi extraordinare de atac este respectarea principiului legalităţii, ceea ce presupune ca întreaga activitate procesuală să se desfăşoare în conformitate cu dispoziţiile legale. Cu alte cuvinte, scopul recursului în casaţie este de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel legiuitorul prevăzând expres şi limitativ în disp. art. 438 alin. (1) C. proc. pen. cazurile în care poate fi declarat recursul în casaţie.

Potrivit dispoziţiilor art. 447 C. proc. pen., instanţa este obligată să se pronunţe asupra tuturor cazurilor de recurs în casaţie invocate prin cerere de procuror sau de părţi, verificând exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

În susţinerea căii extraordinare de atac, inculpaţii B. şi A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în sensul că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, în dezvoltarea criticilor circumscrise cazului de recurs în casaţie anterior menţionat, recurenţi inculpaţi B. şi A. a susţinut că, în cauză, se impune pronunţarea unei soluţii de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casaţie, inculpatul B., prin apărător, a arătat că fapta pentru care a fost condamnat, nu realizează cerinţele de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, în raport cu Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016.

S-a arătat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016, precum şi prin Decizia nr. 392 din 06.06.2017, ca urmare a rezervei de interpretare a soluţiei legislative regăsite în art. 297 C. pen. şi art. 248 C. pen. din 1968, în mod irefutabil infracţiunea de abuz în serviciu a fost reconfigurată din perspectiva conţinutului constitutiv, astfel încât se constituie în o cerinţă esenţială a elementului material al laturii obiective ca "actul" subiectului activ calificat să fie îndeplinit, ori să nu fie îndeplinit "prin încălcarea legii".

Prin prevedere legală se înţeleg actele juridice adoptate de către Parlament potrivit art. 67 din Constituţia României, respectiv legile la care se referă art. 73 din Constituţia României, precum şi actele normative ale Guvernului adoptate în condiţiile delegării legislative, respectiv Ordonanţele de Guvern adoptate în conformitate cu art. 108 alin. (3) din Constituţia României şi Ordonanţele de Urgenţă ale Guvernului, adoptate potrivit art. 115 alin. (4) din legea fundamentală.

De asemenea, a arătat că pentru îndeplinirea cerinţelor de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, necesită a fi realizate două condiţionalităţi, respectiv identificarea unei atribuţii de serviciu a subiectului activ al infracţiunii, prevăzută în legislaţia primară, pe care acesta o încalcă sau nu o îndeplineşte, împreună cu individualizarea actului acestuia, care la rândul său transgresează o dispoziţie cuprinsă în legislaţia primară.

Deopotrivă, a arătat că în cauză lipseşte orice corelaţie, necesară sau incidentală, între legislaţia primară care reglementează achiziţiile publice (O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare în anul 2010) şi actele funcţionarului public A., Director general al SC D. SA, la care să fi contribuit în calitate de complice B.. Pentru realizarea cerinţelor de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu, susţine inculpatul, este necesară identificarea unui act al funcţionarului prin care acesta nu respectă o îndatorire de serviciu prevăzută în o normă juridică din legislaţia primară.

Astfel, a arătat că lucrările care au format obiectul contractului x din 18.08.2010 nu echivalează cu divizarea vreunui contract de achiziţie publică, deoarece necesitatea acestor lucrări contractate de D. SA cu alt operator economic decât antreprenorul F., respectiv E. SA, a apărut ulterior încheierii Contractului nr. x din 14.04.2010, respectiv la data de 22.07.2010, când a fost întocmit Referatul de necesitate nr. 316 de către angajaţii D. SA.

S-a mai susţinut că o eventuală divizare a lucrărilor pentru manipularea tipului de procedură de achiziţie publică aleasă este infirmată de chiar valoarea comparativă a celor două contracte (respectiv 65.000 euro în cazul contractului nr. x din 14.04.2010 şi 15.000 euro în cazul Contractului nr. x din 18.08.2010), ceea ce oricum a condus la proceduri diferite de încredinţare a celor două achiziţii publice.

S-a arătat că nerespectarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 este de natură de a atrage o răspundere contravenţionala şi pecuniară şi nu o răspundere penală în lumina art. 297 alin. (1) C. pen. care, implică îndeplinirea unui act prin care este încălcată o atribuţie de serviciu reglementată expres în legislaţia primară, cu consecinţa producerii unui prejudiciu şi a unei vătămări a intereselor legitime ale unei persoane.

Raportat la cerinţa esenţială anexată elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu, respectiv nesocotirea unei dispoziţii a legislaţiei primare prin actul îndeplinit de către funcţionarul public, s-a arătat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea recurentului B. nu corespunde deplin cu modelul abstract (tip) prevăzut în norma de incriminare, din perspectiva acestui element care compune conţinutul constitutiv al infracţiunii sub aspectul elementului material nefiind identificabilă o transgresare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, desfiinţarea deciziei şi în rejudecare achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., fapta comisă de acesta nefiind prevăzută de legea penală.

În dezvoltarea motivelor de recurs în casaţie, inculpatul A., prin apărător, a arătat că Direcţia Naţională Anticorupţie nu i-a adus nicio acuzaţie concretă în ceea ce priveşte neîndeplinirea atribuţiilor de serviciu sau o îndeplinire nelegală a acestora în legătură cu contractarea şi decontarea lucrărilor care au făcut obiectul contractului nr. x din data de 18.08.2010.

S-a susţinut că, la ultimul termen de judecată în apel, procurorul de şedinţă a depus "note scrise" prin care, în scopul de a "corela" acuzaţia formulată cu conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu astfel cum a fost reconfigurat ulterior pronunţării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2015, a indicat dispoziţii legale, care ar fi fost încălcate de inculpatul A. şi anume: art. 2 alin. (2), art. 18, art. 19, art. 20 alin. (1) şi (2) şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin depunerea acestor note scrise, a arătat inculpatul, s-a încercat să se completeze rechizitoriul pentru a justifica acuzaţiile în raport de Decizia Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016 potrivit căreia neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţie primară - legi şi ordonanţe ale guvernului.

De asemenea, s-a susţinut că instanţa de apel avea obligaţia să "sancţioneze" această modalitate de exercitare a acţiunii penale, care încalcă dispoziţiile art. 371 C. proc. pen., potrivit cărora judecata se mărgineşte la faptele indicate în actul de sesizare, a preferat să dispună condamnarea inculpaţilor reţinând că, depunerea notelor scrise de către Parchet şi indicarea textelor de lege încălcate nu echivalează cu o extindere a acuzaţiilor."

Totodată, s-a arătat că nu sunt realizate condiţiile de tipicitate ale infracţiunii pentru care a fost trimis în judecată, acţiunile concrete întreprinse de acesta în exercitarea atribuţiilor de serviciu nerealizându-se cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în anul 2010) invocate de instanţa de apel, arătând că, în susţinerea recursului în casaţie, înţelege să invoce opinia separată a judecătorului din apel potrivit cu care: niciunul dintre actele materiale presupuse a forma latura obiectivă a infracţiunilor reţinute în sarcina inculpaţilor, nu a fost de natură să încalce vreo normă juridică din legislaţia primară privind procedura achiziţiilor publice şi derularea contractelor.

Concluzionând, s-a solicitat admiterea recursului în casaţie, desfiinţarea deciziei şi în rejudecare achitarea inculpatului în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., fapta comisă de acesta nefiind prevăzută de legea penală.

Înalta Curte reţine că, recursul în casaţie este conceput ca o cale extraordinară de atac în care părţile îşi pot apăra drepturile lor, înlăturând efectele hotărârilor definitive pronunţate în condiţiile celor cinci cazuri de nelegalitate prevăzute de art. 438 C. proc. pen. şi nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale.

Ca atare, din perspectiva finalităţii avute în vedere, recursul în casaţie nu are drept scop soluţionarea unei cauze penale prin reaprecierea faptelor şi stabilirea vinovăţiei, ci doar sancţionarea deciziilor neconforme cu legea materială şi procesuală.

Înalta Curte raportat la cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., invocat de inculpaţii A. şi B. constată că recursurile în casaţie sunt nefondate, drept pentru care le va respinge pentru următoarele motive:

Sfera controlului judiciar a fost limitată, astfel că nu pot fi examinate decât chestiunile ce privesc aspecte de drept, în limita cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., fără a putea examina şi netemeinicia deciziei atacate.

Pornind de la scopul recursului în casaţie impus prin dispoziţiile art. 433 C. proc. pen., potrivit căruia examinarea cauzei în recurs în casaţie se limitează doar la verificarea respectării legii de către instanţa a cărei hotărâre a fost atacată sub aspectul soluţionării cauzei prin aplicarea şi interpretarea corectă a legii, Înalta Curte nu poate cenzura situaţia de fapt.

Astfel, pentru a verifica dacă inculpaţii A. şi B. au fost condamnaţi pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situaţia de fapt deja stabilită de instanţa de apel, care nu poate fi schimbată, având caracter definitiv.

În ipoteza în care situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracţiunii, astfel cum aceasta este prevăzută de lege, pot deveni incidente dispoziţiile art. 438 pct. 7 C. proc. pen. - fapta nu este prevăzută de legea penală.

În decizia recurată, instanţa de apel a reţinut în sarcina inculpatului A., director general al SC D. SA Piteşti la data faptelor, că în perioada 23 aprilie 2010 - 29 septembrie 2010, a autorizat executarea unor lucrări suprapuse cu cele derulate printr-un alt program la clădirea dispeceratului central al societăţii pe care o conducea, negociind aceste chestiuni în prealabil cu reprezentantul societăţii de construcţii, cauzând, astfel, prin plata nejustificată un prejudiciu SC D. SA, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manoperele descrise.

În ceea ce îl priveşte pe inculpatul B., instanţa de apel a reţinut prin decizia recurată că acesta în calitate de administrator şi preşedinte al Consiliului de Administraţie al SC E. SA Piteşti, în perioada 23 aprilie 2010 - 29 septembrie 2010, prin înţelegerea prealabilă cu inculpatul A., a transmis la SC D. SA Piteşti, un deviz ofertă pentru lucrări aflate în derulare într-un alt contract al beneficiarului, dar pe care tot societatea al cărei reprezentant era, le executa, cauzând, astfel, prin plata nejustificată, un prejudiciu SC D. SA Piteşti, în cuantum de 62.959,91 RON, sumă ce corespunde avantajului patrimonial creat prin manopere descrise atât în rechizitoriu, cât şi în sentinţa primei instanţe. Lucrările suplimentare de reabilitare în valoare de 62.959,91 RON, deja finanţate integral din bugetul SC D. SA nu erau justificate, fiind în derulare două contracte de execuţie l acelaşi obiectiv. Atâta timp cât lucrările nu fuseseră încă recepţionate, eventualele remedieri sau reabilitări trebuiau efectuate de către constructor pe cheltuiala acestuia.

Instanţa de apel a mai reţinut că prin activitatea lor inculpaţii au încălcat dispoziţiile art. 18, 19, 20 şi 23 din O.U.G. nr. 34/2006, în modalitatea descrisă în rechizitoriu şi în hotărârea primei instanţe.

Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei estimată nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 euro, pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Art. 20 prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă. Art. 23 prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei O.U.G. care instituie obligaţii ale autorităţii contractante, în raport cu anumite praguri valorice.

Inculpaţii au încălcat aceste dispoziţii legale întrucât deşi lucrările ce se derulau la clădirea dispeceratului au fost finanţate, urmând a fi plătite din fondul ISPA, inculpaţii au creat în mod nejustificat aparenţa şi necesitatea realizării lucrărilor, în acest scop stabilindu-se o valoare inferioară sumei de 15.000 euro, prevăzută în Ordonanţa nr. 34/2006, cu consecinţa unei negocieri directe. Astfel, s-a evitat organizarea licitaţiei. Aşadar, s-au încălcat şi procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, reglementat în conţinutul art. 18 din acelaşi act normativ.

Având în vedere situaţia de fapt stabilită definitiv de către instanţa de apel, dar şi dispoziţiile art. 18, 19, 20 şi 23 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că nu sunt întemeiate criticile recurenţilor inculpaţi în sensul că faptele săvârşite nu sunt prevăzute de legea penală, în decizia recurată motivându-se încălcarea acestor texte legale de către inculpatul A., printr-o înţelegere prealabilă, cu inculpatul B.

În ceea ce privesc disp. art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 293 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ constituie contravenţie aplicarea eronată a regulilor de estimare a valorii contractului în scopul încălcării prevederilor art. 23, însă instanţa de apel a reţinut tocmai încălcarea dispoziţiilor expuse în art. 23, care interzic autorităţii contractante să divizeze contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică.

Înalta Curte mai reţine că acţiunile imputate inculpaţilor A. şi B. au încălcat dispoziţiile legale la care s-a făcut referire anterior, astfel că faptele acestora sunt prevăzute de legea penală, întrunind elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior şi respectiv, complicitate la această infracţiune, prev. de art. 26 C. pen. anterior rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 C. pen. anterior.

Înalta Curte constată în raport de argumentele ce susţin cererile de recurs în casaţie invocate că, în realitate, ele nu vizează nelegalitatea hotărârii, ci se solicită o rejudecare în fond a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor din perspectiva încadrării juridice a faptei, cu consecinţa pronunţării unei soluţii de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.. Or, în prezent, această prerogativă este atributul exclusiv al instanţelor care administrează în mod nemijlocit probe cu privire la elementele de fapt, competente să devolueze cauza în fapt şi în drept, respectiv, instanţa de fond şi instanţa de apel.

Prin urmare, solicitarea inculpaţilor A. şi B. de a se dispune achitarea sub aspectul infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată şi condamnaţi de cele două instanţe inferioare are la bază reanalizarea tuturor aspectelor de fond ale cauzei, inclusiv probatoriul, recurenţii urmărind, în realitate, o rejudecare a cauzei în cadrul procedurii recursului în casaţie ca al treilea grad de jurisdicţie.

Astfel, o apreciere a probelor deja administrate în cauză cu influenţe asupra situaţiilor faptice constatate şi reţinute de cele două instanţe inferioare, analiză ce excede unor verificări de legalitate ce pot face obiectul judecării căii extraordinare a recursului în casaţie.

Or, scopul recursului în casaţie este de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de control judiciar, iar argumentele invocate de inculpaţi nu susţin niciunul dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen., fiind formal circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Spre deosebire de contestaţia în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de procedură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmăreşte îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Înalta Curte observa că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016 nu s-a constatat neconstituţionalitatea art. 297 din C. pen., ci s-a definit sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din conţinutul textului de lege, decizia menţionată fiind una de interpretare a normei legale din perspectivă constituţională. Astfel, instanţa constituţională poate stabili că o normă este constituţională doar într-o anumită interpretare, toate celelalte posibile interpretări fiind incompatibile cu constituţia, norma juridică fiind salvată fără intervenţia legiuitorului.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din 22 mai 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2013.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru inculpaţi, în sumă de câte 90 RON, va rămâne în sarcina statului.

În ceea ce priveşte solicitarea intimatului - inculpat C. dat fiind respingerea recursurilor formulate de inculpaţii A. şi B. nu se mai impune examinarea cererii de recurs în casaţie prin prisma dispoziţiilor art. 443 C. proc. pen. în ceea ce priveşte efectul extensiv al recursului în casaţie.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 494/A din 22 mai 2017 a Curţii de Apel Piteşti, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2013.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru inculpaţi, în sumă de câte 90 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 6 decembrie 2017.

GGC - ED