Bribery conviction sustained despite fraud acquittal; non-imputation of concurrent offenses in means-end concurrence

Recurs în casaţie. Cazul de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. Pluralitate de infracțiuni. Concurs real de infracțiuni

Cuprins de materii: Drept procesual penal. Partea specială. Judecata. Căile extraordinare de atac. Recursul în casație

Drept penal. Partea generală. Infracțiunea. Unitatea și pluralitatea de infracțiuni

Index alfabetic: - drept procesual penal

- drept penal

- concurs de infracţiuni

-infracţiunea prevăzută în art. 18 indice 1 din Legea nr.78/2000

- luare de mită

C. pen., art. 38 alin. (1), art. 289 alin. (1)

Legea 78/2000, art. 18 indice 1 alin. (1) și alin. (3)

C. proc. pen., art. 16 alin. (1) lit. b) teza II

În cazul concursului de infracțiuni cu conexitate mijloc scop, prevăzut de art. 38 alin. (1) teza II din Codul penal [există concurs real de infracţiuni şi atunci când una dintre infracţiuni a fost comisă pentru săvârşirea (...) altei infracţiuni], o soluție de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din Codul de procedură penală, pentru una dintre infracțiunile care compun această pluralitate nu conduce în mod direct la constatarea absenței elementelor constitutive pentru cealaltă infracțiune a pluralității.

I.C.C.J., Secția penală, decizia nr. 471/RC din 26 octombrie 2021

Prin sentinţa penală nr. 1171/F din 31 mai 2018 a Tribunalului Bucureşti, Secţia I penală, pronunţată în dosarul nr. x/3/2016, în baza art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., a fost condamnat inculpatul A la pedeapsa de 5 ani închisoare, pentru comiterea infracţiunii de luare de mită în formă continuată (2 acte materiale corespunzătoare celor două proiecte).

În baza art. 67 din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., respectiv exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public, pe o perioadă de 4 ani, care se execută după executarea pedepsei închisorii, potrivit art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen..

În baza art. 65 din C. pen., s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., respectiv exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public, pe durata executării pedepsei principale.

În baza art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., a fost condamnat acelaşi inculpat la pedeapsa de 4 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea sau prezentarea de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, cu consecinţe deosebit de grave, în formă continuată (două acte materiale corespunzătoare celor două proiecte).

În baza art. 67 din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., respectiv exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public, pe o perioadă de 4 ani, care se execută după executarea pedepsei închisorii, potrivit art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen..

În baza art. 65 din C. pen., s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., respectiv exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public, pe durata executării pedepsei principale.

În baza art. 39 alin. (1) lit. b) din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea de 5 ani închisoare, sporită cu 1 an şi 4 luni închisoare (1/3 din cealaltă pedeapsă stabilită), în final inculpatul urmând să execute pedeapsa de 6 ani şi 4 luni închisoare.

În baza 45 din C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen. (exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public) pe o perioadă de 4 ani, care se execută după executarea pedepsei închisorii, potrivit art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen..

În baza art. 65 din C. pen., s-au interzis inculpatului, ca pedeapsă accesorie, drepturile prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b,) g) și k) din C. pen. (exercitarea dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, a dreptului de a ocupa funcţia, de a exercita profesia ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii şi a dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public), pe durata executării pedepsei principale.

Prin decizia penală nr. 389/A din 13 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia I Penală, pronunțată în dosarul nr. x/3/2016, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., a fost admis apelul formulat de apelantul inculpat AE împotriva sentinţei penale nr. 1171/F din 31 mai 2018 a Tribunalului Bucureşti – Secţia I penală, pronunțată în dosarul nr. x/3/2016.

A fost desființată, în parte, sentinţa penală şi, rejudecând pe fond:

A fost descontopită pedeapsa rezultantă principală de 6 ani şi 4 luni închisoare, fiind repuse, în individualitatea lor, pedepsele de 5 ani închisoare şi de 4 ani închisoare, pedeapsa rezultantă complementară a interzicerii exerciţiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., pe durata de 4 ani, repunând, în individualitatea lor, pedepsele complementare componente și pedeapsa rezultantă accesorie a interzicerii exerciţiului aceloraşi drepturi, prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) și k) din C. pen., repunând, în individualitatea lor, pedepsele accesorii componente.

În temeiul art. 67 alin. (2) din C. pen., s-a aplicat pedeapsa complementară a interzicerii exerciţiului drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) (dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei instituţii publice) şi k) din C. pen., pe o durată de 4 ani, care se execută potrivit art. 68 alin. (1) lit. c) din C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) din C. pen., s-a aplicat pedeapsa accesorie a interzicerii exerciţiului aceloraşi drepturi, prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) (dreptul de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei instituţii publice) şi k) din C. pen..

În temeiul art. 396 alin. (5) din C. proc. pen., raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., a fost achitat inculpatul pentru comiterea infracțiunii de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea, pe nedrept, de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele administrate de acestea ori în numele lor, cu consecinţe deosebit de grave, în formă continuată, prevăzut de art. 181 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (2 acte materiale).

S-a înlăturat aplicarea dispoziţiilor art. 38 alin. (1) din C. pen., raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) din C. pen..

În temeiul art. 397 alin. (1) din C. proc. pen., raportat la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă formulată de partea civilă Ministerul Justiţiei.

Au fost menținute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale.

În ceea ce privește infracțiunea prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 (două acte materiale corespunzătoare celor două proiecte) instanța de apel a reținut că:

La data de 3 iunie 2016, s-a formulat un denunț, în care s-a arătat că, după publicarea anunțului de organizare a licitației publice, inculpatul, care era director la Direcţia „Tehnologia Informaţiei” din Ministerul Justiției și pe care martorul îl cunoștea încă din anul 2011, i-a spus să participe cu S.C. „B” S.R.L., la care este asociat și administrator. Martorul-denunțător a arătat că îl cunoștea pe inculpat încă de când acesta lucra la Oficiul Național al Registrul Comerțului, cu care S.C. „B” S.R.L. încheiase contracte, având o relație de amiciție, cu ieșiri împreună la cafea sau bere în afara orelor de program, apoi, după ce a fost detașat la Ministerul Justiției, inculpatul i-a adus la cunoștință despre proiectul „Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România”, însă și-a dat seama că nu poate participa la licitația publică singur, astfel că a luat legătura cu directorul S.C. C S.A., după care, spunându-i despre participarea la licitația publică în consorțiu, inculpatul i-a spus că-i va ajuta să câștige, în schimbul unui „comision” în sumă de aproximativ 220.000 euro.

La una dintre întâlnirile din zona D, Sectorul I, București, inculpatul i-a înmânat stick-ul conținând caietul de sarcini și, la rândul său, până la deschiderea ofertelor, i-a remis acestuia, în două tranșe, suma totală de 41.000 euro pe urmă, după deschiderea ofertelor și până la încheierea contractului, i-a mai înmânat, în trei tranșe, suma totală de 88.000 euro iar, în timpul derulării contractului, i-a remis, tot în tranșe, suma totală de 110.000 euro precizând faptul că remiterea tranșelor de mită nu era condiționată de anumite etape ale proiectului, însă, cu siguranță, a ajutat la derularea acestuia.

Curtea de apel a constatat că declaraţiile martorului-denunţător privind tranşele de mită sunt confirmate de extrasele de cont bancar privind E Cipru, potrivit cărora S.C. C S.A. a trimis în contul bancar al acestei societăţi comerciale, deschis la Banca F A.G. din Elveţia.

Ca atare, coroborând declaraţiile inițiale ale martorului-denunţător, cu rulajele din contul bancar aparţinând E Cipru, precum şi în raport cu proba cu înscrisuri pe situaţia de fapt, din care rezultă etapele procedurii de atribuire şi de derulare a contractului, constată că suma de 41.000 euro a intrat în contul bancar al E Cipru pe data de 11.XII.2012, confirmându-se susţinerea martorului-denunţător conform căreia a remis această tranşă de mită în perioada dintre publicarea anunțului privind licitația publică și atribuirea contractului către Asociere, care înseamnă perioada 3.XI.2012-25.III.2013, că, după semnarea contractului, care a avut loc pe data de 29.IV.2013, martorul-denunţător a remis, în tranşe, suma de 88.000 euro în condiţiile în care în perioada 2.IX.2013-8.X.2013, S.C. C S.A. a transferat în contul bancar al E Cipru suma totală de 141.600 euro din care, pe datele de 9.X.2013 şi 10.X.2013, a fost transferată în contul S.C. „G” S.A. suma totală de 64.000 euro iar, în fine, ultima tranşă din mită în sumă totală de 110.000 euro a fost remisă, tot în tranşe, înainte de demararea procedurii de înlocuire a furnizorului de echipamente S.C. „H” S.R.L. cu S.C. I S.R.L., care a avut loc pe data de 28.XI.2013, însă, pe data de 17.XII.2013, prin urmare ulterior datei de 28.XI.2013, S.C. C S.A. a transferat în contul bancar al E Cipru suma de 49.975 euro transferată, pe data de 9.I.2014, în contul bancar al S.C. „G” S.A., de care nu se poate face abstracţie, în condiţiile în care proiectul a fost încheiat la data de 20.I.2014. Rezultă, din aceste probe, că suma totală remisă inculpatului, cu titlu de mită, este de 239.000 euro.

Aşadar, Curtea de apel reține că declaraţiile martorului-denunţător J ale martorilor K, L, M şi N, coroborate cu extrasele de cont bancar privind E Cipru constituie probe clare de vinovăţie cu privire la infracţiunea de luare de mită, în legătură cu proiectul „Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România”, iar probatoriul propus de inculpat nu a avut forța probantă de a răsturna tot acest ansamblu de dovezi împotriva sa.

II. În ceea ce privește proiectul „Implementarea Portalului N-Lex”, analizând probele, Curtea de apel constată că, pe data de 27.VII.2016, martorii J şi L au formulat denunţuri, prin care au arătat că inculpatul a pretins un procent de 10% din valoarea contractului pentru declararea câştigătoare a ofertei depusă de S.C. O S.R.L., la care este administrator martorul-denunţător L, astfel că martorul-denunţător J i-a remis suma de 35.000 euro inculpatului şi suma de 20.000 euro martorului P, puse la dispoziţie de martorul Q, împuternicit al S.C. „R” S.R.L.

Q a declarat că a retras de la bancă suma totală de 55.000 euro în trei tranşe, respectiv suma de 20.000 euro prima tranşă, iar restul în sumă de 35.000 euro în două tranşe, pe care le-a remis, personal, martorului-denunţător J, cunoscând că vor ajunge la funcţionarii publici din cadrul Ministerului Justiţiei, dintre care unul este „şeful IT”. La cercetarea judecătorească a fondului, la termenul de judecată din data de 7.IX.2017, a arătat că, pe la sfârşitul primăverii anului 2014, martorii-denunţători J şi L i-au solicitat suma de 55.000 euro pentru a o înmâna unor funcţionari publici din cadrul Ministerului Justiţiei, astfel că i-a remis suma respectivă martorului-denunţător J, care nu i-a precizat nici un nume de funcţionar public.

Prin urmare, Curtea de apel a constatat că înscrisurile pe situația de fapt, declarațiile martorilor-denunțători J și L, precum și declarațiile constante ale martorului Q constituie probe clare, neechivoce că inculpatul a pretins și a primit suma de 35.000 euro cu titlu de mită, pentru facilitarea câștigării și derulării acestui proiect.

Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de apel a reținut următoarele cu privire la infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 78/2000 (două acte materiale):

În ceea ce privește infracțiunea de fraudarea fondurilor europene, în formă continuată, conținând două acte materiale, în raport cu cele două proiecte, s-a reținut în actul de sesizare că inculpatul a înmânat stick-ul conținând caietul de sarcini înainte de lansarea anunțului pe platforma electronică și că a întocmit, în fals, o serie de documente.

Mai întâi, înmânarea strick-ului constituie o acțiune, și nu un document ori o declaraţie falsă, inexactă sau incompletă, așa cum se prevede în conținutul infracțiunii de fraudarea fondurilor europene. În plus, această susținere face dovada că procurorul nu a delimitat actul de corupție de elementele constitutive ale infracțiunii împotriva intereselor financiare ale Uniunii Europene.

În mod generic, Curtea constată că oferta şi documentaţia depuse de fiecare asociere, în vederea participării la licitaţia publică, pentru atribuirea contractului, nu au conţinut nici un document fals ori care să ateste o situaţie nereală. Împrejurarea că fiecare asociere a câştigat proiectul cu sprijinul unui mecanism de corupţie inevitabil, format și consolidat în jurul contractelor cu finanţare de la bugetul naţional ori european, dar fără folosirea de documentaţie falsă şi în condiţiile în care fiecare avea capacitatea funcțională necesară pentru acoperirea unui asemenea proiect, nu constituie o acțiune de inducere în eroare a Comunităţii Europene.

Constată că, pentru câștigarea proiectului, nu a fost suficient ca asocierile să prezinte aptitudine funcţională, ci trebuiau să beneficieze de un sprijin influent și corupt. Constată că toate societățile comerciale concurente au prezentat oferte reale, însă au fost eliminate nu prin fraudarea documentaţiei, ci prin suportul funcționarilor publici și al politicului, care au condiționat accesul la fondurile publice de obținerea unor avantaje materiale pentru sine.

De aceea, cunoaşterea conţinutului caietului de sarcini înainte de publicarea ofertei Ministerului Justiţiei în sistemul electronic, care a permis Asocierii S.C. ”C” S.A. - S.C. „S” S.R.L. să-şi pregătească oferta câştigătoare, nu constituie o acţiune de inducere în eroare pentru obţinerea finanţării, ci un act de corupţie, care nu realizează elementul material al infracţiunii de fraudare a fondurilor europene.

Totodată, actul de înmânare a stick-ului conținând caietul de sarcini executat de inculpat către martorul-denunţător J, înainte de lansarea ofertei Ministerului Justiției în sistemul electronic, nu constituie o acţiune de fraudare, prin denaturarea documentelor depuse, ci tot un act de corupție, care rămâne exterior acţiunilor care constituie elementul material al laturii obiective a infracţiunii de fraudarea fondurilor europene.

Referitor la declaraţiile de confidenţialitate şi de imparţialitate ale inculpatului, Curtea de apel constată că au fost încălcate dispoziţiile art. 69 litera c) din O.U.G. nr.34/19.IV.2006, în vigoare la data completării acestora, care se referă la obligaţia declarantului, desemnat în procesul de verificare a ofertelor, de a declara existența vreunui interes de natură să-i afecteze imparţialitatea. În acest caz, inculpatul solicitase mită și, în mod evident, nu avea nici un interes să facă cunoscută această împrejurare. Curtea apreciază că documentele, semnate de inculpat, în calitatea sa de preşedinte al comisiei de evaluare a ofertelor, nu au puterea de a califica injustă obţinerea de fonduri europene.

În ceea ce priveşte procesul-verbal de recepție cantitativă și calitativă nr.5/32347/IT/30.IV.2014, Curtea de apel a constatat că nu este apt să conducă la obţinerea necuvenită a fondurilor europene. În plus, prin raportul de verificare la faţa locului nr.3093-P/DDCA/5.VIII.2014, privind proiectul „Implementarea Portatului N-Lex”, întocmit de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-a constatat că, pentru perioada verificată, 2.X.2012-31.V.2014, cheltuielile prezentate în facturile fiscale au fost efectiv realizate în scopul declarat.

Hotărârea pronunțată de instanța de apel a fost comunicată inculpatului A la data de 25 iunie 2021 (la Penitenciarul Rahova), iar termenul de declarare a recursului în casaţie s-a împlinit la data de 26 iulie 2021.

Împotriva hotărârii pronunţată de instanţa de apel a declarat recurs în casaţie inculpatul A la 04 martie 2021 (dată ştampilă plic).

În cuprinsul cererii de recurs în casație, inculpatul A a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen..

Prin motivele de recurs în casaţie, recurentul inculpat a susținut că soluția de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită este nelegală, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate pentru a se considera că fapta este prevăzută de legea penală.

Astfel, s-a arătat că soluția de condamnare s-a dispus în mod exclusiv în baza declaraţiilor martorilor denunţători J și L, declaraţii care au un puternic caracter subiectiv și nu pot să constituie temei al condamnării, fiind încălcate dispoziţiile art. 103 alin. (3) din C. proc. pen.. Probațiunea în cadrul dosarului se întemeiază pe declaraţiile acestor doi martori denunţători, precum și pe declaraţiile altor patru sau cinci martori, care sunt martori indirecţi și tot ceea ce cunoșteau și au declarat au auzit de la martorul denunţător J.

Recurentul A a făcut o amplă analiză a probelor administrate în cauză, apreciind că există contradicţii între acestea, contradicții care vin în sprijinul cererii de recurs în casaţie.

În continuare, s-a susținut că neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită rezultă din contradicţia creată de instanţa de apel, care în soluţionarea căii de atac a pronunțat o soluție de achitare cu privire la infracţiunea de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, care era o infracţiune corelativă elementului material al laturii obiective a infracţiunii de luare de mită. Prin raţionamentul juridic creat de instanţa de apel, scopul infracţiunii de luare de mită, astfel cum este reţinut de acuzare, nu există.

A mai arătat recurentul că întreaga procedură de finanţare și de achiziţie aferentă celor două proiecte implementate la Ministerul Justiţiei a avut un caracter licit și nu au existat elemente de nelegalitate care să vicieze procedurile de achiziţie în scopul favorizării unor firme corelativ cu primirea de sume de bani. Instanţa de apel a constatat că nu au existat vicii procedurale și materiale în cadrul procedurii de achiziţie, consecinţa firească fiind aceea că susţinerile martorilor denunţători în sensul că inculpatul ar fi pretins și primit sume de bani pentru a favoriza câştigarea contractelor de achiziţie publică nu au o bază factuală, nu au un caracter logic, astfel încât să se poată reține existența condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită.

Efectiv, cererile de finanţare au fost depuse de către Ministerul Justiţiei la Ministerul Comunicaţiilor și Societăţii Informaţionale între anii 2009 - 2010, când recurentul era angajat la Oficiul Naţional al Registrului Comerţului, delegarea sa producând-se în iunie 2011, fiind responsabil cu procedurile de achiziţii publice ale celor două proiecte şi implementarea acestora. În cazul ambelor proiecte, fie contestaţiile au fost admise de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor și au fost anulate de către Curtea de Apel Bucureşti (e-Learning), fie nu au fost nici măcar admise de către acelaşi consiliu (N-Lex), au fost monitorizate și aprobate de către Unitatea de Control și Verificare a Achiziţiilor Publice și de către toate celelalte instituţii abilitate în acest sens. Curtea de Apel Bucureşti, în acţiunea formulată de către Ministerul Justiţiei împotriva deciziei CNSC, a anulat decizia și s-a constatat că întreaga procedură este legală și temeinică, decizie care are ca și efect putere de lucru judecat cu privire la întreaga procedură de achiziţie publică.

Având în vedere toate aspectele prezentate, recurentul a solicitat admiterea recursului în casaţie, cu consecinţa pronunţării unei soluții de achitare pentru infracţiunea de luare de mită și respingerea pretenţiilor civile formulate de Ministerul Justiţiei.

Prin încheierea din 12 octombrie 2021 s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casație formulată de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. 389/A din 13 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia I penală, pronunţată în dosarul nr. x/3/2016 (x/2018).

Examinând admisibilitatea în principiu a cererii de recurs în casaţie cu care a fost învestită, Înalta Curte a constatat că recurentul inculpat A a susținut că soluția de condamnare pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită este nelegală, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate pentru a se considera că fapta este prevăzută de legea penală.

S-a susținut că neîndeplinirea condiţiilor de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită rezultă din contradicţia creată de instanţa de apel, care în soluţionarea căii de atac a pronunțat o soluție de achitare cu privire la infracţiunea de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, care era o infracţiune corelativă elementului material al laturii obiective a infracţiunii de luare de mită. Prin raţionamentul juridic creat de instanţa de apel, scopul infracţiunii de luare de mită, astfel cum este reţinut de acuzare, nu există.

Au fost de asemenea, formulate critici cu privire la natura părtinitoare a declarațiilor martorilor pe care s-a fundamentat soluția de condamnare.

Înalta Curte a constatat că recursul în casaţie formulat de recurentul inculpat A este admisibil pentru cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., doar în ceea ce privește verificarea în drept a situaţiei de fapt cu privire la problema de drept invocată referitor la infracțiunea de luare de mită în formă continuată, prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen..

Conform susținerilor recurentului inculpat există o conexitate juridică între infracțiunile de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei și de luare de mită, întrucât, în urma pronunţării soluţiei de achitare dispusă cu privire la infracţiunea de folosire sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzut de art. 181 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen., a dispărut unul dintre elementele de tipicitate ale infracţiunii de luare de mită, cel referitor la legătura dintre fapta funcţionarului şi actele care intră în îndatoririle de serviciu, în speţa de faţă actele care intră în îndatoririle de serviciu fiind cele referitoare la fondurile din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei.

S-a menționat că analiza motivelor formulate de recurentul inculpat A se va realiza strict în raport de situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanța a cărei hotărâre a fost atacată, fără a se proceda la o analiză a conţinutului mijloacelor de probă sau la o nouă apreciere a materialului probator.

De asemenea, s-a apreciat prin încheierea de admitere în principiu a căii de atac extraordinare că toate celelalte apărări formulate de recurentul inculpat A, prin care se contestă chiar starea de fapt stabilită în mod definitiv de către instanța de apel și se solicită să se efectueze o nouă apreciere a materialului probator, nu se circumscriu cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., astfel că nu cad în competența prevăzută de lege pentru instanța care soluționează un recurs în casație.

În dezbateri, la termenul de judecată din 26 octombrie 2021, apărătorul ales al recurentului inculpat a solicitat admiterea recursului în casaţie și achitarea inculpatului pentru infracţiunea de luare de mită, în temeiul art. 16 lit. b) teza I Cod de procedură penală, susținând că infracţiunea pentru care a fost condamnat inculpatul nu îndeplinește condiţiile de tipicitate pentru a se considera că fapta este prevăzută de legea penală. Susținerile apărării au fost consemnate, pe larg, în practicaua prezentei decizii penale și vizează lipsa atribuțiilor de serviciu în privința întocmirii documentației tehnice, atribuirii contractelor şi desemnării câștigătorului achiziției publice, respectiv lipsa scopului infracțiunii de luare de mită, având în vedere soluția de achitare pentru infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 78/2000.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A potrivit art. 442 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., în limitele stabilite prin încheierea din data de 12 octombrie 2021, Înalta Curte apreciază că este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recursul în casație este o cale extraordinară de atac, reprezentând un ultim nivel de jurisdicţie, în care părţile pot solicita reformarea unei hotărâri definitive, însă doar în limita cazurile de casare prevăzute expres şi limitativ de legiuitor la art. 438 din C. proc. pen.. Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a caracterului nelegal al hotărârilor judecătorești tinzând la desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii, dacă, astfel cum prevede cazul de casare incident în cauză, soluționarea acțiunii penale de către instanța de apel nu reprezintă consecința situației de fapt reținute de către acea instanță.

Cazul de recurs în casație prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu permite o analiză a mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situații de fapt, instanța de recurs în casație neavând în competența prevăzută de lege administrarea în mod nemijlocit de probe cu privire la faptele reținute de către instanța de apel. Deoarece legea nu prevede competența de a administra probe cu privire la situația de fapt, instanța de recurs în casație își fundamentează soluția pe baza faptelor anterior constatate. În consecință, situația de fapt reținută de instanța de apel nu poate fi cenzurate de instanța de recurs în casație (în acest sens este jurisprudența constantă a Înaltei Curți de Casație și Justiție: Decizia nr. 267/RC din 26 iunie 2017; Decizia nr. 414/RC din 20 octombrie 2017, Decizia nr. 7/RC din 15 ianuarie 2019, Decizia nr. 478/RC din 11 decembrie 2019, Decizia nr. 83/RC din 23 februarie 2021).

Totodată, în ceea ce privește limitele examinării recursului în casație conform art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. s-a reținut în jurisprudență că acest caz de casare vizează „acele situații în care nu se realizează o corespondență deplină între fapta săvârșită și configurarea legală a tipului respectiv de infracțiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întrunește elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conținutului constitutiv)” (Decizia nr. 442/RC/2017 - Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția penală).

Înalta Curte constată că cererea de recurs în casaţie a fost admisă în principiu cu privire la infracțiunea de luare de mită în formă continuată, prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. pentru cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din Codul de procedură, întrucât apărarea a susținut că nu sunt întrunite condiţiile de tipicitate ale infracţiunii în sensul că fapta nu corespunde modelului abstract de incriminare, deoarece lipsesc atât atribuţiile de serviciu privind întocmirea documentației standard, cât și scopul infracţiunii de luare de mită.

Potrivit art. 289 alin. (1) C. pen., constituie infracţiunea de luare de mită fapta funcţionarului public care, direct ori indirect, pentru sine sau pentru altul, pretinde ori primeşte bani sau alte foloase care nu i se cuvin ori acceptă promisiunea unor astfel de foloase, în legătură cu îndeplinirea, neîndeplinirea, urgentarea ori întârzierea îndeplinirii unui act ce intră în îndatoririle sale de serviciu sau în legătură cu îndeplinirea unui act contrar acestor îndatoriri.

Pentru a verifica dacă inculpatul A a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, Înalta Curte are în vedere situaţia de fapt deja stabilit de instanţa de apel, cu caracter definitiv, în care instanța de apel, contrar susținerilor apărării, a reținut ca elemente de tipicitate ale infracțiunii de luare de mită;

- inculpatul, care era director la Direcţia „Tehnologia Informaţiei” din Ministerul Justiției;

- inculpatul a adus la cunoştinţa martorului denunțător proiectul „Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România”;

- inculpatul a spus că va ajuta să câștige, în schimbul unui comision în euro care a fost ulterior și încasat de către inculpat;

- inculpatul a înmânat denunțătorului un stick-ul conținând caietul de sarcini al proiectului „Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România”;

- în ceea ce privește proiectul „Implementarea Portalului N-Lex”, inculpatul a pretins un procent de 10% din valoarea contractului pentru declararea câștigătoare a ofertei depusă de S.C. O S.R.L;

- inculpatul a primit suma de 35.000 euro cu titlu de mită, pentru facilitarea câștigării și derulării proiectului „Implementarea Portalului N-Lex” .

Față de cele ce preced, rezultă că instanța de apel a reținut elementele de tipicitate pentru infracțiunea de luare de mită în situația de fapt care a fundamentat condamnarea: calitatea de funcționar public prevăzută de lege pentru subiectul activ al infracțiunii, elementul material prevăzut de lege, constând în pretindere și primire de sume de bani, legătura prevăzută de lege dintre pretinderea/primirea sumelor de bani și îndatoririle de serviciu ale subiectului activ, forma de vinovăție prevăzută de lege, având în vedere că inițiativa actelor de corupție a aparținut inculpatului.

În ceea ce privește critica recurentului referitoare la lipsa scopului infracțional pentru luare de mită, decurgând din achitarea pentru o altă infracțiune, se constată că instanța de apel a pronunțat soluția de achitare pentru infracțiunea de folosirea sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta în considerarea faptului că:

- înmânarea de către inculpat a stick-ului cuprinzând caietul de sarcini constituie o acțiune, și nu un document ori o declaraţie falsă, inexactă sau incompletă, așa cum se prevede în conținutul infracțiunii de fraudarea fondurilor europene;

- societățile comerciale concurente au prezentat oferte reale, însă au fost eliminate nu prin fraudarea documentaţiei, ci prin suportul funcționarilor publici și al politicului, care au condiționat accesul la fondurile publice de obținerea unor avantaje materiale pentru sine;

- cunoaşterea conţinutului caietului de sarcini înainte de publicarea ofertei Ministerului Justiţiei în sistemul electronic, care a permis Asocierii S.C. ”C” S.A. - S.C. „S” S.R.L. să-şi pregătească oferta câştigătoare, nu constituie o acţiune de inducere în eroare pentru obţinerea finanţării, ci un act de corupţie.

Contrar susținerilor apărării, considerentele soluției de achitare pentru infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 78/2000 nu conduc la achitarea inculpatului pentru infracțiunea de luare de mită. Instanța de apel a pronunțat soluția de achitare pentru infracțiunea de folosirea sau prezentare de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, care au ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Comunităţii Europene sau din bugetele administrate de aceasta reținând explicit, astfel cum rezultă din considerentele deciziei Curții de apel, expuse mai sus, că atribuirea contractelor către firmele câștigătoare este consecința actelor de corupție ale inculpatului și nu consecința falsificării documentației.

Procedând, aşadar, la analiza tipicității obiective a infracţiunii de luare de mită reţinută în sarcina inculpatului în ceea ce priveşte proiectele „Platformă de e-learning cu specific IT pentru Ministerul Justiţiei şi sistemul judiciar din România” şi „Implementarea Portalului N-Lex”, se constată că acesta avea calitatea de preşedinte, director la Direcţia „Tehnologia Informaţiei” din cadrul Ministerului Justiţiei, făcând parte din comisia de evaluare a ofertelor, fiind desemnat preşedinte cu drept de vot.

Contrar apărărilor formulate, inculpatul avea atribuţii de decizie privind selectarea ofertelor câștigătoare, astfel că sunt îndeplinite condițiile de tipicitate ale infracțiunii de luare de mită, inculpatul având un interes în dobândirea mitei pentru facilitarea câștigării și derulării proiectelor în cauză, fără să aibă relevanță în conținutul infracțiunii de luare de mită dacă au fost sau nu falsificate documente în legătură cu atribuirea ofertei câștigătoare.

În consecință, față de cele ce preced, cu privire la argumentul apărării referitor la lipsa infracțiunii scop, în cazul concursului de infracțiuni cu conexitate mijloc scop, prevăzut de art. 38 alin. (1) teza a doua C. pen. [există concurs real de infracţiuni şi atunci când una dintre infracţiuni a fost comisă pentru săvârşirea (...)altei infracţiuni], o soluție de achitare conform art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. pentru una dintre infracțiunile care compun pluralitatea nu conduce în mod direct la constatarea absenței elementelor constitutive pentru cealaltă infracțiune a pluralității.

Elementele constitutive distincte prevăzute de lege pentru infracțiunile care compun concursul de infracțiuni permit o soluție de condamnare pentru una dintre infracțiuni și o soluție de achitare în considerarea art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. pentru o alta, de exemplu, atunci când instanța de apel reține că mijlocul real care a condus la actele de fraudă pentru determinarea ofertei câștigătoare a unei proceduri de achiziție publică a fost reprezentat de un act de corupție al unuia dintre funcționarii care aveau atribuții în legătură cu achiziția și nu de un act de falsificare a unor documente.

În ceea ce privește argumentul apărării conform căruia lipsește însuși scopul infracțiunii de luare de mită, se constată că existența elementelor conținutului infracțiunii de corupție prevăzută de art. 289 alin. (1) și alin. (3) din C. pen. nu depinde și nici nu este influențată de folosirea de declarații false, inexacte sau incomplete, astfel că soluția de achitare pentru infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 78/2000 nu produce consecințe asupra elementelor de tipicitate prevăzute pentru infracțiunea de luare de mită.

În ceea ce privește argumentul apărării conform căruia lipsește însuși scopul infracțiunii de luare de mită, se constată că nu există o legătură, prevăzută de lege ori avută în vedere de jurisprudență sau doctrină, între scopul acestei infracțiuni și folosirea de declarații false, inexacte sau incomplete, astfel că soluția de achitare pentru infracțiunea prevăzută de art. 181 alin. (1) și alin. (3) din Legea nr. 78/2000 nu influențează niciun element al conținutului infracțiunii de corupție prevăzută de art. 289 alin. (1) și alin. (3) din C. pen..

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispozițiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., Înalta Curte a respins ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A împotriva deciziei penale nr. 389/A din data de 13 mai 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia I penală, pronunţată în dosarul nr. x/3/2016 (x/2018).