Proportionality of 5% financial correction for breach of EU procurement competition rules due to omission of "or equivalent" in technical specifications.

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea în contencios administrativ formulată la data de 07 aprilie 2017, reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR, a solicitat admiterea acţiunii, anularea în tot a Deciziei nr. 313 din data de 23.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei ca neîntemeiată şi nelegală, admiterea contestaţiei administrative şi, pe cale de consecinţă, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrate la Autoritatea de Management P.O.R. sub nr. CSN 71206/01.08.2016, ca netemeinică şi nelegală, obligarea intimatei la restituirea sumei de 692.098,40 RON, sumă care include TVA reprezentând creanţă bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanţă, achitată de către petent şi obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Baia Mare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management P.O.R.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei, reţinerea cauzei spre rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea recursului, a arătat că instanţa de fond a interpretat eronat dispoziţiile art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, considerând în mod eronat că devizele/listele de cantităţi pot fi asimilate caietului de sarcini.

Din prevederile art. 35 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că specificaţiile tehnice se regăsesc numai în cuprinsul caietului de sarcini, iar prin acestea se stabilesc condiţiile de natură tehnică în care va fi executată lucrarea, iar devizele şi listele de cantităţi reprezintă anexe la prevederile caietului de sarcini, prin ele impunându-se doar prescripţii de ordin cantitativ, nicidecum calitativ.

A mai arătat recurentul că produsele bandă aerisire protecţie straşină A., cot cupru 90 GR F18 B., mufă cupru F18, DN 18 Woorste au fost introduse doar în reţetele de deviz fără să se regăsească în fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini, antemăsurătorile din caietul de sarcini.

Totodată, produsele nu au făcut obiectul procedurii de achiziţie publică în cazul ambilor participanţi la procedură, valoarea ofertată pentru produsele enumerate fiind zero, fiind de notorietate faptul că reţetele de deviz care nu au corespondent în antemăsurătorile din caietul de sarcini nu se ofertează.

A menţionat recurentul că nu a introdus menţiunea "prin echivalent" întrucât programul de întocmire a reţetelor de deviz nu permite această operaţiune, dar autoritatea contractantă a prevăzut expres în cuprinsul caietului de sarcini că "pentru conformitatea datelor din lista de cantităţi, ofertantul trebuie să verifice corespondenţa acestora cu tema de execuţie (caietele de sarcini şi partea desenată), iar în cazul constatării unor erori au obligaţia de a le face cunoscute autorităţii contractante". Nu a existat însă nicio solicitare de clarificări cu privire la aceste aspecte.

A concluzionat recurentul că nu sunt întrunite condiţiile legale pentru a fi reţinută abaterea din cuprinsul Anexei la H.G. nr. 519/2014 partea I lit. a) pct. 11 (specificaţii tehnice discriminatorii).

Totodată, a arătat că instanţa de fond a interpretat eronat dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât ceea ce s-a solicitat prin acţiune este să se constate faptul că măsura administrativă a corecţiei financiare încalcă principiul proporţionalităţii, nefiind necesară şi în concordanţă cu scopul urmărit.

În speţă nu se poate reţine, de asemenea, o încălcare a principiului concurenţei, având în vedere faptul că menţiunile reţinute ca fiind restrictive nu sunt în măsură să pună în dificultate operatorii economici să întocmească oferta, în condiţiile în care pe piaţa din România există o serie de distribuitori de produse A. şi B., la preţ de producător.

Respectarea principiului concurenţei este demonstrată şi de faptul că în cadrul procedurii au fost depuse două oferte, iar simpla eroare strecurată în cuprinsul documentaţiei de atribuire, fără impact în modalitatea de întocmire a ofertelor reprezintă o abatere de natură formală, care potrivit art. 6 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 66/2011 nu conduce la sancţionarea beneficiarului.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În motivare, intimatul a arătat că sentinţa instanţei de fond este temeinică şi legală, recurenta-reclamantă susţinând în mod nefondat că prima instanţă a interpretat greşit art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, motivul de recurs constând în aplicarea greşită a principiului proporţionalităţii la stabilirea corecţiei financiare este vădit nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 313 din data de 23.09.2016 privind soluţionarea contestaţiei, admiterea contestaţiei administrative, anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrate la Autoritatea de Management P.O.R. sub nr. CSN 71206/01.08.2016, obligarea intimatei la restituirea sumei de 692.098,40 RON, sumă care include TVA, reprezentând creanţă bugetară rezultată ca urmare a emiterii titlului de creanţă.

Cu ocazia verificărilor proiectului finanţat prin contractul de finanţare nr. x/12.04.2012 (finanţarea provenind de la UE în proporţie de 80,35%), cod SMIS 18 166, "Creşterea calităţii vieţii urbane prin amenajarea Parcului Public Central", beneficiar fiind Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare, s-a reţinut că autoritatea contractantă, cu ocazia demarării procedurii de achiziţie finalizată cu încheierea contractului de achiziţie publică nr. x, a cuprins în caietul de sarcini specificaţii tehnice fără a face menţiunea "sau echivalent" (ex. bandă aerisire protecţie straşină A. în role de L=5m - pagina 3641 din dosarul achiziţiei publice; cot cupru 90 GR F18 B., mufă cupru F18, DN 18 Woorste - pagina 3651 din dosarul achiziţiei publice).

Prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/1.08.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a reţinut în esenţă că autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă produs, fiind încălcate prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, derogarea fiind admisă doar în condiţiile în care specificaţia este însoţită de menţiunea sau "echivalent".

S-a aplicat o corecţie de 5% la valoarea contractului verificat, prevăzută în anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), punctul 9, respectiv când prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire sunt stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Prin decizia nr. 313 din 23.09.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a respins contestaţia formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Baia Mare împotriva notei de constatare.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Un prim set de critici ale recurentei priveşte interpretarea de către instanţa de fond a prevederilor art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, acesta arătând că în mod greşit s-a considerat că devizele/listele de cantităţi pot fi asimilate caietului de sarcini.

Înalta Curte constată că este corectă aprecierea instanţei de fond în acest sens, având în vedere menţiunea expresă din caietul de sarcini:

"toate documentele postate în SEAP, în afară de Fişa de date a achiziţiei, Formulare şi Model de contract, fac parte integrantă din caietul de sarcini."

Totodată, s-a avut în vedere de către instanţa de fond menţiunea din caietul de sarcini în sensul că ofertantul va întocmi oferta conform listelor de cantităţi anexate, iar în extrasele (selecţie) din listele de cantităţi publicate în SEAP comunicate la dosar de către reclamant se regăsesc şi specificaţiile menţionate cu titlu exemplificativ în nota de constatare.

Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate susţinerile recurentei în sensul că, potrivit art. 35 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că specificaţiile tehnice se regăsesc numai în cuprinsul caietului de sarcini, iar prin acestea se stabilesc condiţiile de natură tehnică în care va fi executată lucrarea, devizele şi listele de cantităţi fiind doar anexe la prevederile caietului de sarcini, prin care se impun doar prescripţii de ordin cantitativ şi nicidecum calitativ.

Listele de cantităţi reprezintă elemente ale caietului de sarcini prin care se menţionează specificaţiile tehnice, respectiv cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante, în sensul art. 35 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susţinut recurenta că aceste menţiuni referitoare la produse au fost introduse dintr-o regretabilă eroare materială în reţetele de deviz, eroare care nu a produs consecinţe, întrucât articolele nu se regăsesc în antemăsurătorile din caietul de sarcini şi nu au fost ofertate de participanţii la procedură.

Înalta Curte reţine, pe de o parte, faptul că reclamanta îşi invocă practic propria culpă constând în întocmirea documentaţiei de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, urmată de nepublicarea în SEAP a unei erate pentru înlăturarea erorilor, iar pe de altă parte faptul că menţionarea respectivelor mărci a avut un caracter restrictiv.

În ceea ce priveşte lipsa consecinţelor la care face referire recurenta, Înalta Curte reţine prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Totodată, potrivit art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(5) Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici."

Înalta Curte constată că definirea specificaţiilor tehnice în caietul de sarcini prin trimitere la un anumit producător, fără menţiunea "sau echivalent" are un potenţial impact financiar, fiind aptă să împiedice anumiţi operatori economici care ar fi îndeplinit cerinţele prin echivalent să participe la procedură, în lipsa menţiunii pe care legea o impunea, referitoare la posibilitatea de a îndeplini aceste specificaţii prin echivalent.

Neregula în sine vizează încălcarea accesului egal la procedura de atribuire şi introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

Nici susţinerile recurentei privind faptul că niciunul dintre operatorii economici interesaţi nu a formulat o solicitare de clarificare la documentaţia de atribuire şi nici nu au fost împiedicaţi să depună oferta care să fie conformă cu prevederile documentaţiei de atribuire nu sunt întemeiate. A afirmat recurenta că simpla trimitere la produsele respective nu este susceptibilă să restricţioneze participarea la procedură a altor operatori economici, întrucât se poate constata că pe piaţa din România există comercianţi care furnizează produse A. şi B. la preţuri de importatori.

Cum în mod corect a constatat instanţa de fond, nu prezintă relevanţă că în procedură nu a existat nicio solicitare de clarificări cu privire la aceste aspecte, fiind obligatorie respectarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, obligaţie asumată potrivit art. 9 alin. (22) din contractul de finanţare, a cărei nerespectare conduce la aplicarea de corecţii financiare.

Astfel cum s-a arătat anterior, lipsa menţiunii "prin echivalent" şi precizarea denumirii anumitor producători au fost de natură să descurajeze participarea la procedură a altor potenţiali ofertanţi, care puteau eventual prezenta doar echivalentul specificaţiilor tehnice solicitate, iar art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006 urmărea tocmai să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi să nu aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.

De altfel, nu poate fi ignorat faptul că în procedură au existat doar doi ofertanţi.

A mai susţinut recurenta că instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că măsura administrativă a corecţiei financiare se adoptă numai în ipoteza în care aceasta este adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, iar prin acţiunea în anulare nu s-a solicitat să se realizeze o individualizare a corecţiei financiare aplicate, ci a solicitat să se constate că măsura încalcă principiul proporţionalităţii, nefiind necesară şi în concordanţă cu scopul urmărit.

Totodată, a susţinut că sunt vădit neîntemeiate cele reţinute de instanţa de fond în sensul că recurenta ar fi încălcat prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi principiul concurenţei.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond, în condiţiile în care a constatat că actele atacate sunt legale şi temeinice, a reţinut în mod corect că a fost respectat principiul proporţionalităţii, apreciind că, în aplicarea principiului menţionat, aplicarea unei sancţiuni de 5% din valoarea contractului este legală şi proporţională, această reducere procentuală fiind în mod corect menţinută prin sentinţa recurată.

În aplicarea dispoziţiilor art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, un prim criteriu în evaluarea proporţionalităţii sancţiunii, astfel cum este prevăzut de lege, este reprezentat de natura neregulii constatate, iar potrivit celor expuse anterior, această neregulă este în legătură directă cu modalitatea de utilizare a fondurilor europene cu ocazia desfăşurării procedurii de achiziţie publică, fiind una suficient de gravă deoarece afectează în mod direct concurenţa şi, implicit, preţul de achiziţie al lucrărilor contractate.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de U.A.T. Municipiul Baia Mare împotriva sentinţei civile nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de U.A.T. Municipiul Baia Mare împotriva sentinţei civile nr. 388/2017 din 7 decembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 16 decembrie 2020.