Media agency cartel fine upheld in collective boycott case

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Primul ciclu procesual

Prin acţiunea în contencios administrativ înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 29.12.2014, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea integrala a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 49 din 3 decembrie 2014 în ceea ce priveşte societatea reclamantă, iar în subsidiar, anularea parţială a deciziei în ceea ce o priveşte pe reclamantă, prin reducerea cuantumului amenzii aplicate acesteia.

Prin sentinţa civilă nr. 600/24.02.2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată, şi a luat act că nu se solicită cheltuieli de judecată.

Prin decizia civilă nr. 3937/15.11.2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul declarat de reclamanta A. S.R.L împotriva sentinţei civile nr. 600/24.02.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, dispoziţiile deciziei de casare fiind în sensul examinării tuturor cererilor şi argumentelor invocate de reclamantă prin acţiune.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 05.02.2019, sub nr. x/2014*.

2. Hotărârea primei instanţe în al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 1870 din data de 31.05.2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 1870 din data de 31.05.2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând casarea în tot a sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii în anulare astfel cum a fost formulată, în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 49/03.12.2014, în parte, în ceea ce priveşte sancţionarea societăţii şi exonerarea sa de la plata amenzii aplicate iar în subsidiar anularea parţială a deciziei prin reducerea cuantumului amenzii impuse.

În susţinerea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut în esenţă că instanţa de fond a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, respectiv art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reţinute în sarcina sa ca fiind o înţelegere cu caracter anticoncurenţial.

În opinia recurentei-reclamante, acţiunile agenţiilor media cu privire la B. puteau fi încadrate, cel mult, în categoria contravenţiilor reglementate prin Legea nr. 11/1991, sub forma denigrării, întrucât corespondenţa avută în vedere indică discuţii cu privire la comportamentul lipsit de etică al B., agenţiile media comunicând potenţialilor clienţi informaţii cu privire la acest comportament.

Sub acest aspect, a invocat recurenta-reclamantă că lipsa acordului de voinţă înlătura aplicarea dispoziţiilor legale anterior arătate, corespondenţa citată în decizia contestată neavând un rezultat practic, iar pentru a se putea reţine existenţa unui acord anticoncurenţial sancţionabil era necesară existenţa unei concordanţe de voinţă a părţilor asupra obiectului anticoncurenţial.

Or, în cauză, din totalul de 6 proceduri recurenta -reclamantă a fost invitată doar la două proceduri de selecţie, respectiv C. şi Mol şi a declinat participarea pe baza unui motiv obiectiv, respectiv existenţa unui conflict de interese ca urmare a prestării de servicii media către competitorii direcţi ai organizatorilor procedurii de selecţie.

De asemenea, a arătat că acţiunile recurentei-reclamante identificate de autoritatea de concurenţă în contextul investigaţiie nu se califică drept restricţii de concurenţă prin obiect, întrucât din analiza contextului economic şi juridic nu rezultă că acordul respectiv a fost suficient de dăunător funcţionării normale a concurenţei.

Lipsa unui efect nociv pentru concurenţă rezultă în mod evident şi din Analiza pieţei de media din perspectiva celor mai bune practici, bazate pe principii de eficienţă economică întocmit de compania de servicii în domeniul economic PricewaterhouseCoopers ("Raportul D."), raport ce nu a fost avut în vedere de instanţă în mod nejustificat şi ilegal, raportul având o valoare deosebit de relevantă în analiza cazului.

În lipsa unui obiect anticoncurenţial, pentru a putea decide asupra existenţei unei încălcări, autoritatea de concurenţă trebuia să analizeze efectele practicii anticoncurenţiale, în caz contrar, decizia fiind lovită de nulitate.

Chiar şi în prezenţa analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurenţă se impune, întrucât agenţiile media nu au discutat asupra unor practici anticoncurenţiale prin fixarea de preţuri sau împărţirea de clienţi. În acest context, chiar asumând ieşirea de pe piaţă a B., se menţinea concurenţa între agenţiile media existente pe piaţă.

În mod nelegal, instanţa de fond a respins cererea de reducere a amenzii, aplicând greşit dispoziţiile art. 53 din Legea concurenţei şi a instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor.

Sub acest aspect a arătat că fapta sancţionată nu a avut gravitatea menţionată în decizie, neluându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, respectiv lipsa unui impact negativ asupra pieţei şi structurii de piaţă, durata redusă a faptei, faptul că B. nu a fost înlăturată de pe piaţă, ci dimpotrivă cota sa s-a menţinut în limite constante, chiar a crescut.

A mai arătat că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă, în sensul că nu trebuie să includă valoarea tranzacţiilor intragrup, întrucât acea valoare nu reprezintă o prezenţă/putere reală pe piaţă. În opinia recurentei-reclamante, cifra de afaceri realizată din servicii media este reprezentată exclusiv de valoarea comisioanelor, astfel că o eventuală amendă trebuia aplicată exclusiv prin raportare la acea valoare.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare faţă de recursul recurentei-reclamante A. S.R.L. solicitând respingerea acestuia şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei nr. 1870/2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, intimatul-pârât a arătat, în esenţă că, pe baza probelor obţinute pe parcursul investigaţiei în sarcina a 11 întreprinderi printre care şi recurenta-reclamantă, s-a confirmat înţelegerea având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente aparţinând B., probatoriul îndeplinind standardul de probă în materie anticoncurenţială.

Sub acest aspect a arătat că acţiunile de boicot colectiv constituie o restricţionare prin obiect a concurenţei, autoritatea intimată analizând, la calificarea faptei anticoncurenţiale, toţi factorii consideraţi relevanţi, respectiv: conţinutul acordului, scopurile obiective ale acestuia, contextul în care s-a aplicat sau urma a fi aplicat.

Totodată, a subliniat faptul că presupusul comportament neetic al B. nu poate fi de natură a justifica acţiunile întreprinderilor sancţionate, respectiv boicotul la adresa concurentului B..

Referitor la individualizarea sancţiunii, a arătat că în mod corect instanţa de fond s-a raportat la cifra de afaceri totală realizată de recurenta-reclamantă, ca indicator economico-financiar, astfel cum figurează în contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil al societăţii.

De asemenea, la individualizarea sancţiunii s-a ţinut seama de natura faptei săvârşite, dimensiunea geografică a pieţei, cotele de piaţă cumulate ale întreprinderilor participante şi de limitele stabilite în legislaţia secundară (între 4% şi 8%), amenda reprezentând 2,4% din cifra de afaceri realizată în 2013 fiind corect stabilită.

5. Procedura derulată în recurs

În conformitate cu prevederile art. 486 C. proc. civ. coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., şi cu dispoziţiile O.U.G. nr. 80/2013, în cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante.

Prin rezoluţia din 28 mai 2020 a completului investit cu soluţionarea cauzei s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei civile recurate, prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune în anularea deciziei nr. 49/3.12.2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 din Legea nr. 21/1996, respectiv art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene de către recurenta-reclamantă, reţinând participarea la o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate B., aplicând recurentei-reclamante o amendă contravenţională în valoare de 3.218.755 RON, reprezentând 2,40% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

În fapt, prin Ordinul nr. 1013/16.10.2012 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, s-a declanşat o investigaţie având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a prevederilor art. 101 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către întreprinderile active pe piaţa comercializării serviciilor de media din România şi/sau asociaţii de agenţii, între care şi recurenta-reclamantă.

La finalizarea investigaţiei, în urma analizei realizate, Raportul a concluzionat în sensul că întreprinderile investigate au încălcat prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii, printr-o înţelegere având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau fiind afiliate B..

Soluţionând cauza în limitele stabilite prin decizia de casare nr. 3937/15.11.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, instanţa de fond a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate, atât sub aspectul îndeplinirii condiţiilor legale pentru a se reţine în sarcina recurentei-reclamante fapta anticoncurenţială care i se impută, cât şi sub aspectul individualizării sancţiunii aplicate.

Dezlegarea dată de judecătorul fondului, inclusiv argumentele pe care se întemeiază, sunt însuşite şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a normelor legale incidente situaţiei de fapt.

Preliminar, se impune precizarea că, deşi criticile recurentei-reclamante s-au întemeiat şi pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 Cod procedură civilă, în dezvoltarea motivelor de recurs nu sunt prezentate argumente în acest sens, iar din dezvoltarea considerentelor sentinţei recurate rezultă că solicitările recurentei-reclamante au fost analizate punctual de instanţa de fond, raţionamentul urmat fiind expus clar şi logic.

Prin urmare, Înalta Curte va examina criticile formulate numai prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă invocând, pe de o parte aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi art. 101 TFUE sub aspectul încadrării juridice a faptei pretins anticoncurenţiale, iar pe de altă parte aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 53 din aceeaşi lege sub aspectul individualizării sancţiunii aplicate.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei:

"(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din lecturarea dispoziţiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităţilor de realizare a înţelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiţii pentru a fi vorba despre existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existenţa a cel puţin două întreprinderi implicate sau a unei asociaţii de întreprinderi; existenţa unei înţelegeri între întreprinderi; înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în cadrul pieţei comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei "în special."

Totodată, în raport de criticile formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincţiei dintre înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" şi cele "prin efect".

Astfel, înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potenţial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenţei, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acestora asupra pieţei. În acest sens, în cauza C-209/07 [Competition Authority împotriva E. şi F., paragraful 17], CJUE a precizat faptul că "distincţia între încălcarea prin obiect şi încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei." Prin urmare, într-o atare situaţie, părţile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenţei sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale "prin efect" este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenţei. În această privinţă, în jurisprudenţa CJUE s-a statuat faptul că "examinarea condiţiilor de concurenţă ţine seama nu numai de concurenţa existentă între întreprinderile deja prezente pe piaţa relevantă, ci şi de concurenţa potenţială pentru a se stabili dacă există posibilităţi reale şi concrete, având în vedere structura pieţei şi contextul economic şi juridic care îi guvernează funcţionarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent sau poată intra pe piaţa în cauză şi să concureze întreprinderile existente" (hotărârea Curţii din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, punctul 21).

În speţă, autoritatea intimată a constatat că recurenta-reclamantă a participat la o înţelegere anticoncurenţială prin obiect, respectiv stabilirea de comun acord de către întreprinderile implicate a unei strategii de eliminare de pe piaţă a unui concurent, situaţie în care, potrivit celor sus arătate, nu era necesar ca autoritatea să demonstreze efectele negative asupra concurenţei.

Criticile recurentei-reclamante în sensul inexistenţei acordului de voinţă între agenţiile media nu pot fi primite, întrucât, aşa cum în mod corect a reţinut judecătorul fondului, în lumina jurisprudenţei europene exprimate în cauza Bayer AG/Comisia (T-41/1996), se reţine că noţiunea de acord este centrară pe existenţa concursului de voinţă între cel puţin două părţi, forma în care se manifestă fiind nesemnificativă, atât timp cât aceasta reprezintă expresia fidelă a intenţiei părţilor.

Astfel, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, acţiunile de boicot colectiv constituie o restricţionare prin obiect a concurenţei, autoritatea de concurenţă analizând punctual conţinutul acordului, scopurile obiective ale acestuia, contextul în care s-a aplicat sau urma a fi aplicat, aptitudinea acordului de a restrânge sau denatura concurenţa pe piaţa analizată.

Înalta Curte reţine că, în perioada de referinţă, respectiv martie- octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri şi discuţii, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurenţial, având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obţină eliminarea de pe piaţa media a concurentului B.. În concret, direcţiile de acţiune stabilite de participanţii la înţelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. G. (reprezentantul H. şi H.), direcţii confirmate de comportamentul ulterior pe piaţă al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitaţiile în care era invitat B.; pentru aceasta, părţile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura B., au stabilit să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenţei B..

(ii) neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat B.;

(iii) transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenţii de media participante la întâlnire, către toţi clienţii B., prin care "erau denunţate practicile de afaceri" folosite de acesta;

(iv) transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu B.;

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că e-mailul aflat în discuţie este relevant şi sub alt aspect, respectiv conţine precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piaţă, apreciind că agenţiile de media participante însumează aproape 70% din facturările de pe piaţă.

În raport de situaţia de fapt, Înalta Curte reţine că întâlnirile şi discuţiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piaţa media s-a realizat o înţelegere anticoncurenţială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual şi independent pe piaţă, prin stabilirea unor direcţii de acţiune comune îndreptate împotriva B., autoritatea de concurenţă probând faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puţin o licitaţie (C.).

Ca atare, odată dovedit obiectul anticoncurenţial al înţelegerii, nu prezintă relevanţă numărul licitaţiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate şi nici la câte licitaţii a refuzat să participe fiecare dintre părţile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuţii punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înţelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agenţiilor invitate de către client.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că în mod justificat prima instanţă a reţinut faptul că acţiunile întreprinderilor investigate, printre care şi I., demonstrează că reprezentanţii acestora au propus soluţii pentru eliminarea concurentului B., şi-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piaţa media pentru a-şi atinge scopul urmărit şi s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înţelegerea realizată.

Totodată, corespondenţa purtată între întreprinderile investigate dovedeşte conştientizarea de către reprezentanţii întreprinderilor a posibilelor implicaţii anticoncurenţiale ale comportamentului vizat de înţelegere, dar şi faptul că aceştia erau dispuşi să-şi asume riscurile care puteau decurge din comportamentul adoptat, în scopul de a contracara consolidarea poziţiei pe piaţa de media a B..

În acest context, susţinerile recurentei-reclamante în sensul că nu a existat o încălcare prin obiect a normelor de concurenţă sunt nefondate, în condiţiile în care planul general agreat de părţile implicate în înţelegere, printre care şi recurenta, era de natură să limiteze independenţa decizională a acestora, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţi la care era invitat şi B., fără a se putea reţine o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament.

Sub acest aspect, în acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că decizia contestată analizează scopul obiectiv al acordului anticoncurenţial, de natură a determina un grad ridicat de nocivitate asupra concurenţei, suficient pentru a reţine restricţionarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai era necesară).

Astfel, neparticiparea la licitaţii decisă în comun de către o parte semnificativă din piaţă (70%), echivalează cu eliminarea concurenţei între agenţiile parte la înţelegere la toate licitaţiile la care s-a implementat înţelegerea, ceea ce constituie o afectare importantă a condiţiilor de piaţă.

Prin acest comportament, părţile implicate şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având însă perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propriu să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţi de la B., cât şi prin creşterea preţurilor menţinerea lor la un nivel ridicat.

Prin urmare, susţinerile recurentei-reclamante în sensul inexistenţei unui efect nociv pentru concurenţă, invocând analiza din raportul D. sunt nefondate întrucât acest gen de comportament decis de o parte semnificativă din piaţă are, în mod evident, aptitudinea de a determina cel puţin pentru o parte dintre clienţii organizatori de licitaţii să nu mai invite concurentul boicotat, cu atât mai mult cu cât participarea condiţionată la licitaţii de neinvitarea sau excluderea concurentului B. a fost dublată de o campanie publică negativă la adresa respectivului concurent a cărui eliminare era vizată.

În ceea ce priveşte calificarea acţiunilor de boicot ca fiind înţelegeri prin obiect, Înalta Curte reţine că prezintă relevanţă Orientările cu privire la restricţionarea concurenţei prin obiect existente la nivelul Comisiei Europene în cuprinsul cărora se menţionează că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenţi se înţeleg să excludă de pe piaţă un concurent actual sau potenţial, practica constituind o restricţionare prin obiect a concurenţei.

Aşa fiind, în mod corect, în deplină conformitate cu prevederile legale şi practica europeană, instanţa de fond a constatat că sunt îndeplinite condiţiile necesare pentru ca fapta săvârşită de recurenta-reclamantă să fie calificată ca fiind anticoncurenţială, prin obiect.

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante vizând pretinsa practică a autorităţii de concurenţă, contrară celei adoptată în cauza de faţă, Înalta Curte reţine că, în mod corect judecătorul fondului a argumentat că fiecare caz se analizează în funcţie de circumstanţele specifice, iar faptul că într-un caz anterior de boicot colectiv generat de circumstanţe justificative diferite de cele din prezenta cauză, s-a decis neintervenţia autorităţii de concurenţă nu poate fi invocat în susţinerea unor aşteptări legitime.

În acest context se impune precizarea că, argumente similare în sensul existenţei înţelegerii anticoncurenţiale prin obiect se regăsesc în jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, respectiv în cuprinsul deciziei 3989/2018 şi deciziei nr. 4021/2018 pronunţate în dosare având ca obiect contestaţii împotriva aceleiaşi decizii a Consiliului Concurenţei nr. 49/3.12.2014 contestată şi în prezenta cauză.

Criticile care vizează individualizarea sancţiunii, atât din perspectiva aplicării principiului proporţionalităţii, cât şi sub aspectul cifrei de afaceri luată în considerare le stabilirea amenzii sunt apreciate, de asemenea, ca nefondate.

Referitor la individualizarea sancţiunii, Înalta Curte reţine că, potrivit Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor, cuantumul amenzii pentru săvârşirea faptelor anticoncurenţiale se determină în raport de gravitatea şi durata faptei.

În speţă, în mod corect instanţa de fond a reţinut că încălcarea reprezintă o faptă de gravitate mare, întrucât se încadrează în categoria restricţionărilor pe orizontală de tipul cartelurilor care a acoperit întregul teritoriu naţional, fiind încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piaţă.

Din punct de vedere al duratei, fapta se înscrie în categoria încălcărilor de durată redusă, mai puţin de un an.

Luând în considerare toate împrejurările relevante ale cazului şi, având în vedere că legislaţia secundară prevede pentru faptele de gravitate mare un cuantum preconizat între 4 - 8%, autoritatea de concurenţă a determinat nivelul de bază al amenzii la 4% din cifra de afaceri.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante în sensul că nu au fost reţinute circumstanţe atenuante, Înalta Curte constată că pentru toate întreprinderile investigate au fost reţinute 4 circumstanţe atenuante, respectiv:

- existenţa şi implementarea unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia în domeniul concurenţei - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- caracterul de noutate al tipului de încălcare, fiind primul caz în care Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei prin acţiuni colective, în scopul eliminării unui concurent - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- iniţierea şi participarea la acţiuni de elaborare şi promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătăţirea şi transparentizarea mecanismelor de funcţionare a pieţei media - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie; în funcţie de gradul concret de colaborare şi de situaţia de fapt particulară a fiecărei întreprinderi - nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu un procent cuprins între 5% şi 10%;

Dacă pentru primele 3 circumstanţe nivelul de bază a fost diminuat cu acelaşi procent, în cazul acestei ultime circumstanţe reţinute, nivelul de bază a fost diminuat cu un procent diferit, pentru fiecare întreprindere în parte, în funcţie de gradul concret de colaborare şi de situaţia de fapt particulară a fiecăreia, în cazul recurentei-reclamante rezultând în final un procent de 2,4% din cifra de afaceri totală din anul 2013, respectiv o amendă de 3.218.755 de RON.

În ceea ce priveşte dezlegarea dată de instanţa de fond cererii recurentei-reclamante de aplicare a unor circumstanţe atenuante suplimentare, Înalta Curte constată că, în mod corect, instanţa de fond a respins cererea reţinând că împrejurările invocate de recurenta-reclamantă reprezintă circumstanţe atenuante.

Astfel, lipsa unor efecte negative pe piaţă, invocată de recurenta-reclamantă nu reprezintă o circumstanţă atenuantă în condiţiile în care fapta a fost calificată ca reprezentând restricţionare a concurenţei prin obiect, iar înţelegerea a produs efecte negative pe piaţă, participarea concurentului B. fiind limitată.

În mod corect, prima instanţă a considerat că nu reprezintă o circumstanţă atenuantă împrejurarea că întreprinderea a pus capăt încălcării imediat ce autoritatea de concurenţă a intervenit.

Potrivit prevederilor Cap. III pct. C alin. (1) lit. a) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor, nominalizate de prima instanţă, această situaţie nu se reţine ca circumstanţă atenuantă în cazul înţelegerilor secrete de tip cartel, cum este cea din speţa de faţă.

În plus, în mod justificat s-a apreciat atât de către autoritatea intimata cât şi de prima instanţă că nu se poate reţine existenţa unui rol limitat, pasiv al societăţii recurente.

Astfel, la pct. 447 din Decizia contestată s-a arătat faptul că, în cazul de faţă, nicio întreprindere implicată nu a avut un rol pasiv. Din contră, actele existente la dosar probează implicarea activă a întreprinderilor investigate în săvârşirea faptei anticoncurenţiale, în condiţiile în care toate întreprinderile au participat la întâlnirile la care s-a discutat despre eliminarea concurentului B. şi şi-au exprimat opinii în legătură cu acţiunile ce urmau a fi desfăşurate.

Nu poate fi reţinută drept circumstanţă atenuantă nici recunoaşterea faptei sub latura obiectivă (respectiv desfăşurarea evenimentelor), în condiţiile în care fapta nu a fost recunoscută sub aspectul laturii subiective.

Or, potrivit Legii concurenţei, în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, dacă după primirea raportului de investigaţie şi exercitarea dreptului de acces la dosar, în condiţiile art. 43 din aceeaşi lege sau în cadrul audierilor, întreprinderea recunoaşte, în mod expres, săvârşirea faptei anticoncurenţiale şi, acolo unde este cazul, propune remedii care duc la înlăturarea cauzelor încălcării, acest fapt va fi reţinut drept circumstanţă atenuantă specială sunt forma colaborării în cadrul procedurii administrative şi va determina diminuarea cuantumului amenzii cu un procent cuprins între 10% şi 30% din nivelul de bază determinat, potrivit instrucţiunilor, adoptate potrivit prevederilor alin. (1), inclusiv când acesta este stabilit la minimul prevăzut de lege.

După cum s-a arătat anterior, nici în faza administrativă şi nici în cea judiciară, recurenta-reclamantă nu a recunoscut expres şi complet săvârşirea faptei anticoncurenţiale pentru care a fost aplicată amenda contestată.

În fine, nefondate sunt şi criticile referitoare la cifra de afaceri în funcţie de care se determină amenda contravenţională care, în opinia recurentei, este reprezentată de veniturile efectiv realizate, iar nu de totalitatea încasărilor.

În acord cu judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că, potrivit dispoziţiilor legale incidente, la stabilirea amenzii aplicabile unei înţelegeri anticoncurenţiale, dispoziţiile legale nu disting în funcţie de condiţiile specifice ale serviciului prestat, ci se referă la cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Astfel, potrivit art. 53 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 "Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionări următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau de asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (…)".

De asemenea, legislaţia secundară adoptată în executarea legii sus menţionate, reprezentată de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor prevede la pct. 2 al Capitolului II lit. A) următoarele "ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 (actualul art. 53) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare."

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la reducerea din totalul cifrei de afaceri a valorii tranzacţiilor intra-grup în raport de Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionare deplină şi cifră de afaceri nu pot fi primite, întrucât potrivit prevederilor art. 14 din Legea nr. 21/1996 acestea se aplică doar în materia concentrărilor economice, iar nu în materia practicilor anticoncurenţiale.

Fiind de strictă interpretare, respectivele dispoziţii care vizează faptele de concentrare economică nu sunt incidente în cauza de faţă.

Aşadar, amenda contravenţională a fost determinată în mod corect, prin raportare la cifra de afaceri totală, stabilită în legislaţia primară şi secundară incidentă în cauză, autoritatea de concurenţă neavând temei juridic pentru ajustarea cifrei de afaceri şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând comisioanele pe care le încasează recurenta-reclamantă.

7. Temeiul de drept al soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1870 din 31 mai 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1870 din 31 mai 2019, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 decembrie 2020.