Notary acquitted of embezzlement for unremitted tax collections; false-declaration conviction and suspended sentence upheld.

Asupra recursului în casaţie de faţă;

În baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Decizia penală nr. 207/A din 12 iunie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2018, s-a dispus respingerea, ca nefondate, a apelurilor declarate de inculpata A. şi de partea civilă ANAF - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ împotriva Sentinţei penale nr. 130 din data de 12 decembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Au fost obligate apelantele la plata a câte 500 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de apel a reţinut, în fapt, următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 130 din data de 12 decembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în Dosarul nr. x/2018, în baza art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., a fost condamnată inculpata A., la pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare, pentru comiterea infracţiunii de delapidare în formă continuată, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 67 alin. (1), (2) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de notar public, pe o perioadă de 3 ani.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de notar public.

În baza art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., a fost condamnată aceeaşi inculpată la pedeapsa de 9 luni închisoare, pentru comiterea infracţiunii de fals în declaraţii în formă continuată, prevăzută de art. 326 C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În baza art. 38 alin. (1) C. pen., raportat la art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-au contopit cele două pedepse cu închisoarea aplicate inculpatei A. în pedeapsa cea mai grea, de 2 ani şi 6 luni închisoare, la care s-a adăugat un spor de o treime din cealaltă pedeapsă (3 luni), rezultând o pedeapsă de 2 ani şi 9 luni închisoare.

În baza art. 45 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de notar public, pe o perioadă de 3 ani.

În baza art. 45 alin. (1), (5) C. pen., s-a aplicat inculpatei pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv dreptul de a fi aleasă în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat şi dreptul de a ocupa funcţia de notar public.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei închisorii rezultante de 2 ani şi 9 luni închisoare, aplicată inculpatei A., sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., a fost obligată inculpata ca, pe durata termenului de supraveghere, să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Neamţ, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., a fost obligată inculpata să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, inculpata a fost obligată să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii U.A.T. Municipiul Piatra-Neamţ, jud. Bacău ori la D.G.A.S.P.C. Neamţ, pe o perioadă de 80 de zile lucrătoare, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., s-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

În baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen., s-au desfiinţat înscrisurile falsificate, şi anume declaraţiile fiscale D 100, depuse de inculpată la A.J.F.P. Neamţ (aferente perioadei iulie - septembrie 2013 şi decembrie 2013 - decembrie 2014), aflate în vol. II dosar urmărire penală.

În baza art. 19 şi art. 397 C. proc. pen., raportat la art. 1357 C. civ., s-a admis, în parte, acţiunea civilă exercitată de partea civilă A.N.A.F. - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ şi a fost obligată inculpata A. să plătească părţii civile suma de 117.865 RON, la care se adaugă accesoriile fiscale până la data plăţii efective a debitului, calculate conform C. proc. fisc. , cu titlu de daune materiale.

S-au respins celelalte pretenţii formulate de partea civilă, ca nefondate.

În baza art. 397 alin. (2) C. proc. pen., s-a dispus luarea măsurilor asiguratorii asupra bunurilor mobile şi imobile ale inculpatei A., până la concurenţa sumei de 117.865 RON.

În esenţă, în fapt, s-a reţinut că inculpata A., în calitate de notar public şi reprezentant al B.N.P. A., cu sediul în com. Drăgăneşti, jud. Neamţ, a încasat, în perioada 01.01.2013 -31.12.2014, cu titlu de impozit din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu, suma de 117.865 RON, pe care şi-a însuşit-o în interes propriu şi, pentru a ascunde săvârşirea infracţiunii de delapidare, a inserat în D 100 (aferente perioadei iulie - septembrie 2013, decembrie 2013 - decembrie 2014) date nereale, nedeclarând sumele încasate (declarând sume mai mici sau chiar zero).

Instanţa a reţinut, în baza probelor administrate, că potrivit dispoziţiilor procedural fiscale, reţinerea la sursă reprezintă obligaţia legală ce îi revine plătitorului unui venit către o persoană fizică sau juridică de a nu acorda venitul respectiv fără a calcula şi reţine obligaţiile fiscale aferente. Obligaţiile fiscale se datorează de beneficiarul venitului, dar obligaţia legală pentru a le calcula şi reţine revine plătitorului, respectiv celui care achită venitul. În această accepţiune, suma reţinută la sursă la momentul achitării venitului este strict scriptică (spre exemplu, C. fisc. încadra în această categorie impozitul pe veniturile din salarii şi, până la data de 01.01.2018, şi contribuţiile individuale de asigurări sociale, de asigurări de sănătate şi asigurări pentru şomaj, sume care erau evidenţiate scriptic la momentul plăţii salariului către angajat, dar deveneau lichide doar la momentul vărsării lor la bugetul de stat, în termenul prevăzut de legiuitor).

Diferit de acestea, art. 111 din C. fisc. prevede şi o altă categorie de venituri, respectiv veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, în alin. (1) menţionându-se că, la transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, prin actele juridice între vii asupra construcţiilor de orice fel şi a terenurilor aferente acestora, precum şi asupra terenurilor de orice fel fără construcţii, contribuabilii datorează un impozit care se calculează prin aplicarea cotei de 3% asupra venitului impozabil.

Potrivit alin. (6) al textului de lege, sarcina calculării şi încasării acestui impozit revine notarului public, înainte de autentificarea actului. Impozitul calculat şi încasat se plăteşte până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost încasat. În condiţiile expres determinate de legiuitor, notarul public devine, astfel, gestionar/detentor al sumelor fizic încasate, acestea fiind lichide şi certe din chiar momentul calculării lor. Mai precis, la momentul încheierii actului notarial vizând transferul dreptului de proprietate, notarul public încasează şi suma reprezentând impozitul pe aceste venituri, pe care o gestionează până la momentul în care este obligat să o verse la bugetul de stat.

Totodată, legiuitorul fiscal a prevăzut o modalitate strictă de evidenţiere a impozitului pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, introducând două tipuri de evidenţă, respectiv declaraţiile D 100 şi D 208.

D 208 este o declaraţie informativă prin care se comunică organului fiscal numele vânzătorilor şi cumpărătorilor din tranzacţiile imobiliare, valoarea bunului care face obiectul tranzacţiei, precum şi valoarea impozitului perceput asupra tranzacţiei şi taxele notariale aferente.

D 100 este o declaraţie fiscală prin care se declară obligaţia de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate.

În situaţia în care cele două declaraţii sunt întocmite corect şi pe baza datelor reale înscrise în contractele de vânzare-cumpărare, suma reprezentând impozitul pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, declarată prin D 208, trebuie să coincidă cu suma declarată ca obligaţie de plată la bugetul de stat prin intermediul D 100. Doar sumele declarate la organul fiscal prin D 100 constituie obligaţie de plată şi sunt preluate în fişa sintetică totală a contribuabilului, document în care se înregistrează ulterior şi plăţile efectuate în contul acestui impozit, dar şi majorările şi penalităţile calculate pentru neplata sau plata cu întârziere a obligaţiei declarate.

Din probele administrate în cauză a rezultat faptul că inculpata A. a încasat sumele reprezentând impozitul pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, începând cu luna ianuarie 2013, dar nu le-a mai virat ulterior bugetului de stat, folosindu-le în interes personal, ultimul act material consumându-se în luna decembrie 2014.

S-a arătat că probatoriul administrat a relevat, în afara oricărei îndoieli rezonabile, că inculpata A. a săvârşit infracţiunile de fals în declaraţii în formă continuată şi delapidare în formă continuată.

În perioada 1 ianuarie 2013 - 31 decembrie 2014, inculpata A., notar public, a creat un sistem financiar ilicit, evidenţiind în mod necorespunzător sumele reţinute cu titlu de impozit pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare, în scopul însuşirii în interesul său a acestor sume. Pentru a ascunde săvârşirea infracţiunii de delapidare, notarul public a depus la Agenţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ declaraţiile D 100 în care a inserat date nereale, nedeclarând sumele încasate în mod real (declarând sume mai mici sau chiar zero).

Astfel, probele au relevat că, în ceea ce priveşte calculul, declararea şi plata impozitului pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare, între sumele calculate şi declarate la organul fiscal şi cele înscrise în documentele primare care au stat la baza încheierii tranzacţiilor imobiliare dintre părţi există diferenţe semnificative. Aceste diferenţe au fost constatate şi calculate (iniţial, de inspectorii antifraudă detaşaţi la Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Bacău şi, ulterior, de expertul judiciar contabil desemnat de procuror împreună cu expertul parte ales de inculpată) pe baza verificării întregii documentaţii notariale ridicate de la B.N.P. A., întocmită în perioada de referinţă şi care viza această materie, a centralizării datelor din declaraţiile informative privind impozitul pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal D 208 şi a declaraţiilor privind obligaţiile de plată la bugetul de stat D 100, depuse de către B.N.P. A. la organul fiscal.

Pentru a putea reţine corecta încadrare juridică a faptelor săvârşite de inculpată, s-a reţinut că, în situaţia în care cele două declaraţii sunt întocmite corect şi pe baza datelor reale, neplata impozitului pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare poate fi încadrată în noţiunea stopajului la sursă, sumele fiind declarate în mod corect, dar neachitate până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care au fost reţinute. În prezenta speţă, însă, s-a constatat că inculpata A. a creat un sistem financiar ilicit, nedeclarând în D 100 sumele încasate în mod real, în scopul însuşirii în interesul său a acestor sume, situaţie în care faptele inculpatei întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de fals în declaraţii în formă continuată şi delapidare în formă continuată.

Expertiza efectuată în cauză, ce a avut la bază documentele avute în verificare la momentul constatării, de către specialiştii antifraudă, a stabilit că inculpata şi-a însuşit suma de 140.950 RON. Ulterior, cei doi experţi judiciari contabili au concluzionat că inculpata nu a declarat sume în cuantum total de 117.865 RON, pe care ulterior şi le-a însuşit în scop personal, conform probelor relevate de actele de urmărire penală.

Instanţa a reţinut că faptele inculpatei A., care, în calitate de notar public şi reprezentant al B.N.P. A., a încasat, în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014, cu titlu de impozit din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu suma de 117.865 RON, pe care şi-a însuşit-o în interes propriu şi, pentru a ascunde săvârşirea infracţiunii de delapidare, a inserat în D100 date nereale, nedeclarând sumele încasate, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunilor de fals în declaraţii în formă continuată şi delapidare în formă continuată, prev. de art. 326 C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Împotriva sentinţei penale anterior menţionate au declarat apel inculpata A. şi A.N.A.F - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ.

În susţinerea motivelor de apel, inculpata A. a arătat că nu se poate reţine că neplata la termen a acestor obligaţii fiscale ar echivala cu neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unei atribuţii de serviciu sau că nu se poate reţine întrunirea condiţiilor ce ţin de latura subiectivă a infracţiunii şi existenta vinovăţiei prevăzute de lege pentru acest tip de infracţiune.

Astfel, în cazul infracţiunilor de serviciu, relaţiile sociale vizate sunt cele care privesc drepturile şi interesele legitime ale unei persoane fizice sau juridice de funcţionarii publici care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplinesc un act sau îl îndeplinesc în mod defectuos sau îşi însuşesc, folosesc în interes propriu sau în interesul altuia, bani, valori sau alte bunuri, pe care le gestionează sau administrează, acte ce se referă strict la activitatea lor profesională şi nu la unele obligaţii fiscale impuse de C. fisc. .

Pentru neîndeplinirea obligaţiilor fiscale se percep dobânzi şi penalităţi de întârziere prevăzute de C. fisc. , iar neplata acestor impozite la termen atrăgea răspunderea penală doar în condiţiile prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005, declarat neconstituţional. S-a apreciat că nu poate fi realizată o delimitare între răspunderea penală şi cea fiscală, în funcţie de natura impozitului pe care apelanta inculpată este obligată a-l remite statului.

A arătat apelanta inculpată că, în speţă, nu este realizat elementul material al infracţiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., având în vedere raporturile acesteia cu statul din punct de vedere al obligaţiilor sale de natură fiscală, neputând fi vorba despre o agravare a situaţiei apelantei, în sensul atragerii răspunderii sale penale.

A mai susţinut că prima instanţă a reţinut în mod eronat că ar fi îndeplinită condiţia de incriminare ce ţine de latura subiectivă a infracţiunii, inculpata acţionând cu intenţie directă. S-a susţinut că, astfel cum rezultă din actele aflate la dosarul cauzei, fapta nu este săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege, astfel cum impune art. 15 alin. (1) C. pen.

În ceea ce priveşte infracţiunea de fals în declaraţii, prevăzută de art. 326 C. pen., a menţionat că simplele erori în completarea declaraţiilor obligatorii pentru activitatea desfăşurată nu sunt de natură a atrage incidenţa răspunderii penale, lipsind forma de vinovăţie a intenţiei (directe sau indirecte) în declararea necorespunzătoare a datelor în înscrisurile depuse la autoritatea financiară a statului. Instanţa de fond nu a avut în vedere declaraţiile rectificative întocmite şi depuse de către inculpată, care denotă erorile în declaraţiile realizate în perioada supusă analizei, precum şi eforturile realizate în vederea achitării sumelor stabilite.

În completarea motivelor de apel, inculpata A., prin apărător ales, a precizat că transferarea infracţiunii de delapidare din Titlul IV "Infracţiuni contra avutului public" - art. 223 vechiul C. pen., în Titlul III "Infracţiuni contra patrimoniului" - art. 215 vechiul C. pen. şi, ulterior, în Capitolul "Infracţiuni de serviciu" - art. 295 Noul C. pen., a dat naştere la controverse şi confuzii, cert fiind însă că banii, valorile sau alte bunuri care constituie obiectul material al infracţiunii de delapidare trebuie să se afle în gestionarea sau administrarea unui funcţionar public (sau altui angajat, în cazul variantei atenuate).

S-a arătat că gestionar este persoana care primeşte, păstrează şi eliberează bunuri corporale, potrivit atribuţiilor sale de serviciu, iar gestionarea implică activităţi de primire, păstrare şi eliberare (predare) a bunurilor aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea unităţii la care lucrează gestionarul. Administrarea presupune activitatea persoanelor fizice cu sarcini de conducere în cadrul unităţilor publice sau private, care au atribuţii de a da dispoziţii cu privire la circulaţia bunurilor.

Elementul material al infracţiunii se poate realiza în trei modalităţi normative alternative: însuşirea, folosirea sau traficarea de bani, valori sau alte bunuri aflate în gestionarea sau administrarea autorului. Însuşirea ar fi presupus o acţiune ilicită de scoatere din posesia sau detenţia unităţii la care lucrează autorul (biroul notarial) a unor sume de bani, valori sau alte bunuri gestionate sau administrate de acesta. Teoretic, este posibil, numai că, în speţă, impozitul din transferul proprietăţilor din patrimonial propriu, mai exact spus sumele de bani încasate de notar ca impozit din veniturile realizate prin astfel de tranzacţii, nu reprezintă şi nu sunt evidenţiate ca valori gestionate sau administrate de acesta.

În situaţia infracţiunii de delapidare, "însuşirea" bunului, care transformă o deţinere legală într-una ilegală (în favoarea făptuitorului), se realizează în cadrul unui raport juridic de muncă, pe când "însuşirea" în situaţia infracţiunii de abuz de încredere (o altă încadrare juridică ce poate fi luată în discuţie) se comite în cadrul unui raport juridic de drept civil (bunul fiind deţinut iniţial legal de către făptuitor, însă cu titlu precar, în baza unui contract civil de depozit, închiriere, etc.).

S-a arătat că, în toate situaţiile însă, în cazul infracţiunii de delapidare, bunurile aparţin unităţii în care autorul îşi desfăşoară activitatea de gestionar sau administrator al acelor bunuri. În speţă, impozitul din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu este datorat din veniturile realizate de persoanele fizice care transferă proprietatea din patrimoniul personal şi se distribuie în cotă de 50% la bugetul consolidat şi în cotă de 50% se face venit la bugetul unităţilor administrativ-teritoriale pe teritoriul cărora se află bunurile imobile ce au făcut obiectul înstrăinării (art. 77 alin. (6) şi (7) din C. fisc. ). Prin urmare, banii rezultaţi din încasarea de către notar a impozitului din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu nu s-au aflat niciun moment în gestiunea sau administrarea notarului respectiv, în sensul logicii penale şi al incriminării de la art. 295 C. pen. - delapidarea.

S-a arătat că, iniţial, procurorul a început urmărirea penală pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, respectiv infracţiunea de reţinere şi omisiunea vărsării, cu intenţie, a sumelor reprezentând impozit sau contribuţie cu reţinere la sursă. Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 363/07.05.2015 s-a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 incriminează reţinerea şi omisiunea vărsării, cu intenţie, a sumelor reprezentând impozite sau contribuţii cu reţinere la sursă, iar dispoziţiile de lege la care se raportează în speţa de faţă sunt cuprinse în art. 771 alin. (6) din Legea nr. 571/2003 privind C. fisc. , care prevăd obligaţia notarului public de a vira impozitul pentru transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal, până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reţinut (impozit care se calculează şi se încasează de notarul public înainte de autentificarea actului sau, după caz, întocmirea încheierii de finalizare a succesiunii).

Din examinarea prevederilor legale în materie fiscală menţionate mai sus, coroborate cu cele ale Legii nr. 241/2005, Curtea a observat că acestea nu precizează, în mod concret, care sunt veniturile impozabile cu reţinere la sursă, limitându-se la a menţiona în cuprinsul acestora, sporadic, spre exemplu, "reţinerea la sursă a impozitului reprezentând plăţi anticipate pentru unele venituri din activităţi independente".

Curtea a constatat că legiuitorul şi-a respectat numai din punct de vedere formal competenţa constituţională de a legifera, fără ca prin conţinutul normativ al textului incriminator să stabilească cu claritate şi precizie obiectul material al infracţiunii, ceea ce determină o lipsă de previzibilitate a acestuia.

În acest sens, s-a apreciat că nu se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă şi accesibilă, întrucât acesta nu îşi poate adapta conduita în funcţie de ipoteza normativă a legii. Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale sunt neconstituţionale.

S-a menţionat că, în cazul tuturor celor trei infracţiuni enumerate, delapidare, abuz de încredere, stopaj la sursă, forma de vinovăţie impusă de lege este intenţia. Pentru a fi faptă relevantă pentru legea penală, nu este suficient să fi fost material săvârşită de o persoană, ci mai trebuie să poată fi atribuită acesteia, adică să fie a sa, să fi fost voită. Inculpata A. nu se află nici din punct de vedere obiectiv, dar nici subiectiv sub imperiul legii penale.

Impozit nu reprezintă venit impozabil al cabinetelor notariale, denumite doar ca simplu prestator obligat prin lege la încasarea şi virarea către buget, prin administraţiile financiare, a impozitului pe veniturile realizate de persoanele fizice din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal şi nicidecum gestionar/administrator al sumelor de bani provenite din acest impozit. Un argument în plus derivă din natura diferită, înregistrarea/evidenţierea diferită şi destinaţia diferită a sumelor de bani încasate de birourile notariale ca venituri proprii provenite, în principal, din onorarii şi taxe notariale, pe de o parte şi impozitul din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu, pe de altă parte.

Simpla citire a bonurilor fiscale emise de B.N.P. A. sub denumirea de "Raport zilnic" demonstrează faptul că sumele de bani sunt evidenţiate distinct: menţiunea "brut A" se referă la încasarea onorariului (eventual alte categorii de venituri pentru care biroul datorează TVA pe venit), iar menţiunea "fără TVA" consemnează încasarea impozitului din transferul proprietăţilor imobiliare pentru care biroul nu plăteşte respectiva taxă (Anexa 1).

La fel de importante şi semnificative sunt consemnările din "Jurnalul de vânzări" (Anexa 2), în care, de asemenea, importul din transferul proprietăţilor imobiliare este menţionat distinct, din "Declaraţia 100 privind obligaţiile de plată la bugetul de stat" (Anexa 3), în care, lunar, este evidenţiat doar impozitul din transferul proprietăţilor imobiliare, după cum "Declaraţia anuală 200 privind veniturile realizate din România" (Anexa 4) se referă doar la veniturile realizate din onorariu.

Inculpata a mai susţinut că acţiunile care i se impută nu au nicio legătură cu prevederile art. 12 din Legea nr. 36/1995 privind actele şi procedurile notariale, îndeplinite de notarul public. Ar putea fi invocat art. 12 lit. ş) din acelaşi act normativ - "orice altă operaţiune prevăzută de lege", dar şi în acest caz ar putea fi antrenată doar răspunderea disciplinară, conform art. 74 lit. o) din lege - "nerespectarea dispoziţiilor legale cu privire la stabilirea, încasarea şi, după caz, virarea impozitelor (...)".

Apelanta A.N.A.F - Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ a solicitat desfiinţarea sentinţei primei instanţe şi obligarea inculpatei la plata integrală a despăgubirilor civile, în cuantum de 466.287 RON, prejudiciu cauzat bugetului consolidat al statului.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând motivele de apel, a reţinut, în esenţă, că hotărârea primei instanţe este legală şi temeinică.

În ceea ce priveşte infracţiunea de delapidare, Înalta Curte a reţinut că inculpata are calitatea de funcţionar public, în sensul cerut de art. 175 alin. (2) C. pen., respectiv art. 295 alin. (1) C. pen.

În ceea ce priveşte calitatea de gestionar, Înalta Curte a reţinut că notarul are această calitate, calitatea de gestionar de drept derivând nemijlocit din principalele atribuţii de serviciu ale funcţionarului, fiind dobândită în cadrul raportului juridic de muncă şi conferă titularului său drepturi şi obligaţii pe care le exercită în contextul contactului nemijlocit şi material cu bunurile.

S-a reţinut, de asemenea că, deşi obligaţia de plată a impozitului pe venit din transferul proprietăţilor imobiliare incumbă contribuabilului, obligaţia legală de colectare şi transferare, impusă notarului public prin dispoziţiile C. fisc. , îl transformă pe acesta din urmă într-un gestionar de drept al sumelor de bani încasate.

Instanţa de apel a constatat că obligaţia statuată de Legea nr. 541/2003 de a calcula, încasa şi vira acel impozit derivă în mod direct din lege şi conferă acestuia calitatea de gestionar de drept al sumelor de bani primite de la contribuabil ca impozit pe venitul din transferul proprietăţilor imobiliare. Faptul că obligaţia legală generează atribuţii conexe sau doar tangente cu activitatea notarială propriu-zisă apare ca fiind nerelevant în raport cu această calitate.

S-a reţinut, de asemenea, că evoluţia politicii fiscale, respectiv excluderea impozitului pe transferul proprietăţii, nu repune aprioric în matca de legalitate conduita inculpatei şi nu exclude executarea obligaţiei legale născute anterior, operaţiunea neefectuată de inculpată rămânând supusă obligaţiei de transfer a impozitului plătit de contribuabil şi datorat bugetului de stat pentru tranzacţiile încheiate până la modificarea legislativă.

În ceea ce priveşte infracţiunea de fals în declaraţii, instanţa de apel a constatat că inculpata A. a depus la Agenţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ declaraţiile D100, în care a inserat date nereale, menţionând că a încasat sume mai mici sau chiar că nu a încasat deloc sume de bani.

Înalta Curte a reţinut că dispoziţiile fiscale prevăd o modalitate de evidenţiere a impozitului pe venitul din transferul proprietăţilor imobiliare, evidenţă realizată prin completarea declaraţiilor D 100 şi D 208.

D 208 este o declaraţie informativă prin care se comunică organului fiscal numele vânzătorilor şi cumpărătorilor din tranzacţiile imobiliare, valoarea bunului care face obiectul tranzacţiei, precum şi valoarea impozitului perceput asupra tranzacţiei şi taxele notariale aferente.

D 100 este o declaraţie fiscală prin care se declară obligaţia de plată la bugetul de stat a impozitelor calculate. În situaţia în care cele două declaraţii sunt întocmite corect şi pe baza datelor reale înscrise în contractele de vânzare-cumpărare, suma reprezentând impozitul pe veniturile din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal declarată prin D 208 trebuie să coincidă cu suma declarată ca obligaţie de plată la bugetul de stat prin intermediul D 100. Doar sumele declarate la organul fiscal prin D 100 constituie obligaţie de plată şi sunt preluate în fişa sintetică totală a contribuabilului, document în care se înregistrează ulterior şi plăţile efectuate în contul acestui impozit, dar şi majorările şi penalităţile calculate pentru neplata sau plata cu întârziere a obligaţiei declarate.

Înalta Curte a constatat că probatoriul administrat relevă faptul că inculpata nu a declarat în declaraţia D 100 sumele reale încasate în scopul de a însuşi banii în interes propriu.

Astfel, în raportul de expertiză contabilă judiciară, experţii contabili au concluzionat că există diferenţe între sumele înscrise în fiecare contract în parte şi cele declarate în D 208 de către B.N.P. A. în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014 şi există diferenţe între sumele declarate în D 208 şi sumele declarate în D 100 de către B.N.P. A. în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014, în cuantum total de 117,865 RON . Instanţa de control judiciar a reţinut că inculpata a avut posibilitatea formulării de obiecţiuni, demers nevalorificat, sens în care s-a constatat achiesarea la concluziile raportului de expertiză şi caracterul lămuritor, clar, complet al răspunsurilor în raport cu obiective stabilite.

Mai mult, în reţinerea îndeplinirii condiţiilor necesare antrenării răspunderii penale, sub aspectul săvârşirii infracţiunii de fals în înscrisuri oficiale, instanţa de apel a avut în vedere faptul că, în cuprinsul declaraţiei D 100, se menţionează expressis verbis de către inculpată faptul că sub sancţiunile aplicate faptei de fals în acte publice, declar că datele din această declaraţie sunt corecte şi complete. Astfel, inculpata avea reprezentarea faptului că, prin inserarea unor date nereale, se poate atrage răspunderea penală.

Chiar dacă legea permite rectificarea acestor declaraţii, Înalta Curte a constatat că inculpata a înţeles să depună declaraţiile rectificative abia la data de 02.06.2016, ulterior începerii cercetărilor în cauză, în vederea înlăturării răspunderii penale.

Astfel, Înalta Curte a constatat că fapta inculpatei A., care, în calitate de notar public, a inserat date nereale în cuprinsul declaraţiilor D 100, depuse la Agenţia Judeţeană a Finanţelor Publice Neamţ, înscrisuri producătoare de efecte juridice, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunilor de fals în înscrisuri oficiale. Inculpata a inserat, cu ştiinţă (cu intenţie) date nereale în cuprinsul declaraţiilor D 100 depuse la A.N.A.F, concluzie susţinută de modalitatea în care inculpata a acţionat. Perseverenţa şi durata infracţională au relevat reprezentarea clară a conduitei ilicite şi urmărirea scopului propus (însuşirea banilor în interes propriu).

Împotriva deciziei instanţei de apel, inculpata A. a declarat recurs în casaţie, invocând cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

S-a solicitat admiterea căii de atac exercitate şi, în rejudecare, achitarea inculpatei pentru infracţiunile de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., respectiv fals în declaraţii, prevăzută de art. 326 C. pen., în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., faptele nefiind prevăzute de legea penală.

Cu privire la infracţiunea de delapidare, apărarea a invocat existenţa următoarelor ipoteze:

Prima ipoteză are în vedere incidenţa Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363 din 07.05.2015, prin care s-a constatat neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 6 din Legea nr. 241/2005, precum şi Decizia nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a arătat că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare. S-a reţinut că fapta a fost dezincriminată, în condiţiile în care trăsătura tipicităţii nu este întrunită, indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii excepţiei de neconstituţionalitate şi al constatării neconstituţionalităţii normei.

Analizând, astfel, norma de incriminare cuprinsă în art. 6 din Legea nr. 241/2005 şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 363/2015, se observă că, în speţă, a avut loc o dezincriminare totală a infracţiunii de stopaj la sursă, nefiind în prezenţa unei reconfigurări a laturii obiective a infracţiunii sau a dezincriminării doar a unei variante de incriminare.

Astfel fiind, conduita anterioară sancţionabilă a fost exclusă în totalitate din sfera ilicitului penal.

A doua ipoteză invocată de apărare are în vedere faptul că, în cauză, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare. Aceasta deoarece infracţiunea de delapidare este o infracţiune de serviciu incompatibilă cu specificul faptei materiale imputate inculpatei, iar pe de altă parte, nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege din perspectiva subiectului activ special, notarul public nefiind un gestionar al sumelor de bani reţinute cu titlu de impozit.

Se reţine existenţa unei incompatibilităţi evidente între valoarea socială protejată prin norma de incriminare a infracţiunii de delapidare şi raţiunea reglementării obligaţiei prevăzute de C. fisc. referitoare la virarea sumelor încasate din impozitul din transferul proprietăţilor imobiliare.

În niciun caz, încălcarea obligaţiei prevăzute de art. 771 din C. fisc. nu va fi susceptibilă să lezeze valoarea socială protejată de incriminarea delapidării. Există astfel două premise fundamental diferite, mai exact o eventuală răspundere fiscală ori disciplinară în cazul notarului. Pe de altă parte, până la momentul declarării ca neconstituţional a textului art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, încălcarea acestei obligaţii era reprimată penal, însă, după acest moment, răspunderea a rămas una strict de natură fiscală, neputând fi confundată cu una contravenţională ori penală, fără a se încălca principiul conform căruia legea nu trebuie interpretată şi aplicată extensiv în defavoarea inculpatului.

De asemenea, se susţine că notarul public, deşi este funcţionar în accepţiunea prevăzută de art. 175 alin. (2) C. pen., nu devine gestionar de drept al sumelor de bani încasate în numele statului.

Calitatea de gestionar este definită de art. 1 din Legea nr. 22/1969, iar atribuţiile ce revin notarului în temeiul C. fisc. nu sunt nici măcar conexe activităţii notariale, ci cel mult tangente cu aceasta, neavând prerogative de primire, păstrare sau eliberare de bunuri şi neexistând o gestiune a acestora în temeiul Legii nr. 36/1995 - Legea notarilor publici şi a activităţii notariale.

Nici legislaţia civilă şi nici cea fiscală nu îi conferă vreun drept notarului asupra sumelor de bani pe care le încasează, astfel că acesta nu are nicio prerogativă de a efectua vreo operaţiune cu respectivele sume de bani.

În al doilea rând, se reţine că notarul public nu este un angajat al vreunei instituţii, neexistând astfel de raporturi nici cu statul ori cu A.N.A.F, ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale aflate în subordinea Ministerului Finanţelor Publice, pentru a putea, subsecvent, vorbi de o eventuală calitate de gestionar.

În ceea ce priveşte infracţiunea de fals în declaraţii, apărarea a arătat că se poate observa din conţinutul celor două tipuri de declaraţii fiscale că, în lipsa întocmirii acestora, presupusa faptă de delapidare nu putea fi comisă, astfel că între cele două infracţiuni există o relaţie specifică infracţiunilor mijloc-scop şi care se înglobează în omisiunea notarului public de a vira la bugetul statului sumele încasate din transferul proprietăţilor imobiliare. Cu alte cuvinte, urmarea concretizată în prejudicierea bugetului de stat, ca urmare a unei eventuale omisiuni intenţionate a notarului de a vira aceste sume de bani, nu putea fi atinsă fără o eventuală falsificare a declaraţiilor fiscale în discuţie.

Ca atare, apărarea susţine că fapta inculpatei A. de a insera în declaraţiile fiscale date nereale cu privire la sumele de bani încasate nu este prevăzută de legea penală.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, examinând recursul în casaţie declarat de inculpata A., în limitele impuse de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., prin raportare la cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., constată că acesta este fondat, în parte, pentru următoarele considerente:

Spre deosebire de reglementarea anterioară, când recursul a constituit o cale de atac ordinară, în noua reglementare, recursul în casaţie a devenit o cale extraordinară de atac, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicţie, pornindu-se de la teza potrivit cu care, în această cale de atac, nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac doar aprecieri asupra hotărârii date şi dacă ea corespunde sau nu legii.

Recursul în casaţie reprezintă, astfel, un mijloc de reparare a ilegalităţilor şi nu are ca obiect rezolvarea unei acţiuni penale, ci desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii.

Prin urmare, recursul în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului, generată de o urmărire penală incompletă sau de o cercetare judecătorească deficitară/parţială/nesatisfăcătoare. În această procedură nu se judecă raportul juridic dedus judecăţii în faţa primei instanţe ori în apel, ci se verifică exclusiv dacă hotărârea atacată este conformă cu regulile de drept, în cazuri şi condiţii expres prevăzute de lege.

Recursul în casaţie nu poate fi introdus decât în cazul unor erori de drept, dintre acestea patru fiind cazuri întemeiate pe încălcări ale legii penale - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; nu s-a constatat graţierea sau în mod greşit s-a constatat că pedeapsa aplicată inculpatului a fost graţiată; s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege; în mod greşit s-a dispus încetarea procesului penal - şi un singur caz având ca temei încălcări ale legii procesual penale - încălcarea dispoziţiilor privind competenţa după materie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente.

În ceea ce priveşte cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. (potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală) - caz invocat de recurenta inculpată A. în susţinerea căii de atac - se constată că acesta este incident în cauză.

Acest caz de casare se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă sau subiectivă prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

În examinarea recursului în casaţie de faţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va avea în vedere starea de fapt reţinută de instanţa de apel, stabilită în mod definitiv, constând în aceea că inculpata A., în calitate de notar public şi reprezentant al B.N.P. A., a încasat, în perioada 01.01.2013 - 31.12.2014, cu titlu de impozit din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul propriu, suma de 117.865 RON, pe care şi-a însuşit-o în interes propriu şi, pentru a ascunde săvârşirea infracţiunii de delapidare, a inserat în D100 (aferente perioadei iulie - septembrie 2013, decembrie 2013 - decembrie 2014) date nereale, fără a declara sumele încasate.

Prin raportare la coordonatele factuale expuse anterior, Înalta Curte apreciază că problema de drept se impune a fi analizată, prin prisma cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., din cel puţin două perspective:

Cea dintâi are în vedere calitatea notarului public de gestionar de fapt sau de drept, în condiţiile în care condamnarea inculpatei s-a dispus şi s-a menţinut în apel pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare.

A doua are în vedere obligaţiile notarului public, prin raportare la dispoziţiile Legii nr. 571/2003.

În fine, o altă abordare obligă la analiza faptei din perspectiva Deciziei Curţii Constituţionale nr. 363/07.05.2015, prin care au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 6 din Legea nr. 241/2005.

Potrivit dispoziţiilor art. 295 C. pen., constituie infracţiunea de delapidare însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează.

Din perspectiva obiectului juridic, acesta este constituit din relaţiile de serviciu privind administrarea şi gestionarea bunurilor aparţinând persoanelor juridice de drept public şi privat.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, "gestionar, în înţelesul prezentei legi, este acel angajat al unei persoane juridice prevăzute la art. 176 din C. pen. care are ca atribuţii principale de serviciu primirea, păstrarea şi eliberarea de bunuri aflate în administrarea, folosinţa sau deţinerea, chiar temporară, a acesteia".

Din analiza textului de lege enunţat rezultă că gestionarea de bunuri presupune efectuarea următoarelor activităţi:

- primirea unor bunuri, adică luarea în primire a bunurilor în cantitatea, calitatea şi sortimentul specificate în actele însoţitoare;

- păstrarea unor bunuri, respectiv deţinerea lor în depozit, asigurarea integrităţii acestora, în vederea efectuării, în condiţii normale, a mişcării bunurilor gestionate şi, corelativ, evidenţierea, întocmirea de registre care să reflecte în mod exact cantitatea, felurile şi calitatea bunurilor aflate în păstrare.

Momentul intrării unui bun în sfera bunurilor gestionate sau administrate de făptuitor este acela în care bunul intră în gestiunea sau administrarea acestuia.

Din perspectiva subiectului activ al infracţiunii de delapidare, acesta este dublu circumstanţiat, putând fi numai persoana care, la data săvârşirii faptei, are calitatea de funcţionar şi de administrator sau gestionar.

Calitatea de funcţionar public este definită de art. 175 C. pen., potrivit cu care: "(1) Funcţionar public, în sensul legii penale, este persoana care, cu titlu permanent sau temporar, cu sau fără o remuneraţie:

a) exercită atribuţii şi responsabilităţi, stabilite în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor puterii legislative, executive sau judecătoreşti;

b) exercită o funcţie de demnitate publică sau o funcţie publică de orice natură;

c) exercită, singură sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome, al altui operator economic sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia.

(2) De asemenea, este considerată funcţionar public, în sensul legii penale, persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestită de autorităţile publice sau care este supusă controlului ori supravegherii acestora cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public."

Înalta Curte reţine însă că nu toţi funcţionarii publici, aşa cum este definită această categorie conform dispoziţiilor art. 175 C. pen., pot fi şi gestionari sau administratori.

Astfel, persoanele care exercită un serviciu de interes public pentru care au fost învestite de autorităţile publice sau care sunt supuse controlului ori supravegherii acestora, cu privire la îndeplinirea respectivului serviciu public, nu au calitatea de gestionar sau administrator.

Eventualele activităţi ilicite ale acestei categorii de funcţionari publici pot fi circumscrise altor norme de incriminare, dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, dar nu pot constitui infracţiunea de delapidare.

Gestionarii sau administratorii pot fi doar funcţionarii publici care exercită, singuri sau împreună cu alte persoane, în cadrul unei regii autonome sau al unei persoane juridice cu capital integral sau majoritar de stat ori al unei persoane juridice declarate ca fiind de utilitate publică, atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al acesteia, respectiv din categoria celor care exercită funcţie publică de orice natură, în măsura în care aceasta este compatibilă cu calitatea de gestionar sau administrator.

În ceea ce priveşte noţiunea de "gestionar de fapt" - consacrată anterior modificărilor survenite prin Legea nr. 140/1996 pentru modificarea şi completarea C. pen. - în actuala reglementare, calitatea de "gestionar de fapt" nu conferă calitatea de subiect activ al infracţiunii de delapidare, întrucât art. 175 C. pen. prevede în mod expres faptul că funcţionarul public trebuie să exercite "cu titlu permanent sau temporar" funcţia publică.

În reglementarea anterioară (art. 147 C. pen. din 1968), era considerat funcţionar public orice persoană care exercita permanent sau temporar, "cu orice titlu", indiferent cum a fost învestită, o însărcinare de orice natură, retribuită sau nu, în serviciul unei unităţi dintre cele la care se referă art. 145 din acelaşi cod.

A interpreta altfel dispoziţiile art. 175 C. pen. ar presupune o extindere a efectelor legii prin analogie, ceea ce nu este posibil.

Prin administrator, potrivit reglementării în vigoare, se înţelege funcţionarul care are bunuri în administrare sau care are ca atribuţii principale de serviciu efectuarea de acte de administrare cu privire la întregul patrimoniu al unei unităţi, în raport cu natura şi scopul activităţii acesteia.

Noţiunea de "administrator" se deosebeşte de cea de "gestionar" deoarece nu presupune îndeplinirea unor activităţi de primire, păstrare şi eliberare de bunuri, ci doar de conducere şi de dispoziţie cu privire la primirea, păstrarea, întrebuinţarea sau eliberarea de bunuri.

Sintetizând, din coroborarea dispoziţiilor art. 175 C. pen. şi art. 1 din Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor agenţilor economici, autorităţilor sau instituţiilor publice, prin raportare la norma de incriminare circumscrisă dispoziţiilor art. 295 C. pen., Înalta Curte constată că notarul public nu îndeplineşte nici condiţia de administrator şi nici pe cea de gestionar, astfel încât fapta reţinută în sarcina inculpatei A. de instanţa de apel nu este prevăzută de legea penală.

Înalta Curte reţine aceeaşi concluzie - fapta nu este prevăzută de legea penală - şi din perspectiva atribuţiilor de serviciu ale notarului public, astfel cum acestea rezultă din Legea nr. 36 din 12 mai 1995, Legea notarilor publici şi a activităţii notariale, dispoziţiile relevante în prezenta cauză fiind următoarele:

Art. 1 - Activitatea notarială asigură persoanelor fizice şi juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea.

Legea defineşte, astfel, cu claritate, obiectul şi scopul activităţii notariale, prevăzând, totodată, explicit şi limitativ, şi mijloacele prin care se realizează această activitate, respectiv, "prin acte notariale şi consultaţii juridice notariale, în condiţiile prezentei legi" (art. 2).

Sfera actelor notariale de competenţa notarului, ce dau conţinut serviciului public pe care îl desfăşoară, este, de asemenea, expres prevăzută în cuprinsul art. 8 (parte a Capitolului II - "Competenţa notarilor publici"), potrivit căruia:

"Notarul public îndeplineşte următoarele acte notariale:

a) redactarea înscrisurilor cu conţinut juridic, la solicitarea părţilor;

b) autentificarea înscrisurilor redactate de notarul public, de parte personal sau de avocat;

c) procedura succesorală notarială;

d) certificarea unor fapte, în cazurile prevăzute de lege;

e) legalizarea semnăturilor de pe înscrisuri, a specimenelor de semnătură, precum şi a sigiliilor;

f) darea de dată certă înscrisurilor prezentate de părţi;

g) primirea în depozit a înscrisurilor şi a documentelor prezentate de părţi;

h) actele de protest al cambiilor, al biletelor la ordin şi al cecurilor;

i) legalizarea copiilor de pe înscrisuri;

j) efectuarea şi legalizarea traducerilor;

k) eliberarea de duplicate de pe actele notariale pe care le-a întocmit;

l) orice alte operaţiuni prevăzute de lege".

Urmare a modificărilor aduse prin Legea nr. 77 din 1 iunie 2012, începând cu data de 1 ianuarie 2013, se reţin ca pertinente şi următoarele dispoziţii ale Legii nr. 36/1995:

- art. 71 alin. (1): Notarul public îşi desfăşoară activitatea la sediul biroului notarial în care funcţionează. Pentru îndeplinirea obligaţiilor profesionale, notarul public se poate deplasa şi în afara sediului biroului notarial, în limitele circumscripţiei teritoriale a judecătoriei în care îşi desfăşoară activitatea.

- art. 8: Notarul public îndeplineşte următoarele acte şi proceduri notariale:

a) redactarea înscrisurilor cu conţinut juridic, la solicitarea părţilor;

b) autentificarea înscrisurilor (...)

r) orice alte operaţiuni prevăzute de lege.

- art. 381 alin. (1): Notarul public are următoarele obligaţii:

a) să respecte dispoziţiile legii, ale regulamentelor, ale Statutului Uniunii, Statutului Casei de Asigurări a Notarilor Publici şi ale Codului deontologic al notarilor publici;

b) să respecte hotărârile organelor alese ale Uniunii, ale Camerelor, precum şi ale comisiilor de specialitate sau ale altor entităţi create la nivelul Uniunii, să îndeplinească sarcinile ce i-au fost încredinţate şi să acţioneze pentru realizarea scopului Uniunii (...);

- art. 40: Răspunderea disciplinară a notarului public intervine pentru următoarele abateri:

(...) o) nerespectarea dispoziţiilor legale cu privire la stabilirea, încasarea şi, după caz, virarea impozitelor, tarifelor şi onorariilor;

Din perspectiva Legii nr. 571/2003 privind C. fisc. , Înalta Curte reţine ca fiind relevante, pentru prezenta cauză, următoarele dispoziţii:

- art. 1: "Prezentul cod stabileşte cadrul legal pentru impozitele, taxele şi contribuţiile sociale obligatorii prevăzute la art. 2, care constituie venituri la bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, bugetul asigurărilor pentru şomaj şi fondul de garantare pentru plata creanţelor salariale, precizează contribuabilii care au obligaţia să plătească aceste impozite, taxe şi contribuţii sociale, precum şi modul de calcul şi de plată al acestora (...)"

- art. 771 cu denumirea marginală "Definirea venitului din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal":

· alin. (1): "La transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, prin acte juridice între vii asupra construcţiilor de orice fel şi a terenurilor aferente acestora, precum şi asupra terenurilor de orice fel fără construcţii, contribuabilii datorează un impozit care se calculează astfel: (...);

· alin. (4): Impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se calculează la valoarea declarată de părţi în actul prin care se transferă dreptul de proprietate sau dezmembrămintele sale (...);

· alin. (6): Impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se va calcula şi se va încasa de notarul public înainte de autentificarea actului sau, după caz, întocmirea încheierii de finalizare a succesiunii. Impozitul calculat şi încasat se virează până la data de 25 inclusiv a lunii următoare celei în care a fost reţinut. În cazul în care transferul dreptului de proprietate sau al dezmembrămintelor acestuia, pentru situaţiile prevăzute la alin. (1) şi (3), se realizează prin hotărâre judecătorească sau prin altă procedură, impozitul prevăzut la alin. (1) şi (3) se calculează şi se încasează de către organul fiscal competent (...). Pentru alte proceduri decât cea notarială sau judecătorească, contribuabilul are obligaţia de a declara venitul obţinut în maximum 10 zile de la data transferului, la organul fiscal competent, în vederea calculării impozitului (...)".

- art. 773 cu denumirea marginală "Obligaţiile declarative ale notarilor publici cu privire la transferul proprietăţilor imobiliare":

Notarii publici au obligaţia să depună semestrial la organul fiscal teritorial o declaraţie informativă privind transferurile de proprietăţi imobiliare, cuprinzând următoarele elemente pentru fiecare tranzacţie:

a) părţile contractante;

b) valoarea înscrisă în documentul de transfer;

c) impozitul pe venitul din transferul proprietăţilor imobiliare din patrimoniul personal;

d) taxele notariale aferente transferului.

Din economia dispoziţiilor legale enunţate anterior, Înalta Curte reţine că încălcarea atribuţiilor, de către notarul public, poate atrage răspunderea fiscală, conform C. fisc. ori disciplinară, şi nu răspunderea penală pentru infracţiunea de delapidare.

În fine, raportând prezenta cauză la Decizia Curţii Constituţionale a României nr. 363 din 7 mai 2015, prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 6 din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale sunt neconstituţionale - în esenţă, relevându-se că nu i se poate pretinde unui subiect de drept să respecte o lege care nu este clară, precisă, previzibilă, accesibilă, întrucât acesta nu îşi poate adapta conduita în funcţie de ipoteza normativă a legii - precum şi la principiul legalităţii incriminării - legiuitorul fiind cel care apreciază în ce măsură nerespectarea, de către notarul public, a atribuţiilor ce îi revin conform art. 771 din C. fisc. , se impune a fi sancţionată penal - constatând că legiuitorul nu a modificat legea în sensul deciziei instanţei de contencios constituţional, Înalta Curte nu poate suplini această omisiune pe cale de interpretare.

În ceea ce priveşte celelalte critici dezvoltate în susţinerea căii extraordinare de atac promovate de inculpata A., circumscrise aceluiaşi caz de casare invocat, respectiv cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., cu referire la infracţiunea de fals în declaraţii, Înalta Curte constată că acestea nu sunt întemeiate, nefiind de natură a conduce la adoptarea unei soluţii de achitare sub aspectul comiterii acestei infracţiuni. Recurenta inculpată, prin motivele de recurs în casaţie formulate, a făcut referire la mijloacele de probă administrate în cauză, apreciind că starea de fapt reţinută prin hotărârea de condamnare este de natură a evidenţia lipsa caracterului penal al faptei pentru care a fost condamnată.

Criticile invocate sub acest aspect nu vizează însă aspecte de legalitate a hotărârii atacate, ce pot fi examinate în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, ci reprezintă critici ce ţin de fondul cauzei, de modalitatea în care instanţele au reţinut, pe baza probelor din dosar, vinovăţia şi participaţia inculpatei în săvârşirea infracţiunii de fals în declaraţii.

Or, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept şi nu faptic, excluzând rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, pe fond, în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel. În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de examinare din partea instanţei supreme pe calea recursului în casaţie.

Prin motivele de recurs în casaţie dezvoltate în susţinerea tezei conform căreia fapta pentru care a fost condamnată nu ar fi prevăzută de legea penală (cu referire la infracţiunea de fals în declaraţii), recurenta inculpată a urmărit, în realitate, remedierea unei greşite aprecieri a stării de fapt de către instanţele anterioare, respectiv a unei greşite interpretări a probelor administrate, iar nu îndreptarea unei erori de drept, ceea ce nu mai este posibil în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie.

Prin raportare la situaţia de fapt reţinută în cauză, în mod corect s-a constatat îndeplinirea elementelor de tipicitate ale infracţiunii de fals în declaraţii, argumentele expuse de instanţa de apel cu privire la această chestiune fiind însuşite şi de către instanţa supremă.

Având în vedere considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., va admite recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 207/A din 12 iunie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2018.

Va casa decizia penală atacată şi va desfiinţa, în parte, Sentinţa penală nr. 130 din 12 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2018 şi, în rejudecare:

Va descontopi pedeapsa rezultantă de 2 ani şi 9 luni închisoare, aplicată inculpatei A., în pedepsele componente, care vor fi repuse în individualitatea lor, după cum urmează: 2 ani şi 6 luni închisoare, 9 luni închisoare şi sporul de 3 luni închisoare.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., va achita pe recurenta inculpată A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Va menţine dispoziţia de condamnare a aceleiaşi inculpate la pedeapsa de 9 luni închisoare, pentru comiterea infracţiunii de fals în declaraţii, prevăzută de art. 326 C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Va menţine suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 9 luni închisoare, aplicată recurentei inculpate A., respectiv termenul de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, recurenta inculpată va respecta următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Neamţ, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., recurenta inculpată va frecventa unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, recurenta inculpată va presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii U.A.T. Municipiul Piatra-Neamţ, jud. Bacău ori la D.G.A.S.P.C. Neamţ, pe o perioadă de 80 de zile lucrătoare, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., i se atrage atenţia recurentei inculpate asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

Va lăsa nesoluţionată latura civilă a cauzei.

Va menţine măsurile asiguratorii dispuse în cauză.

Va menţine celelalte dispoziţii ale hotărârilor atacate, care nu contravin prezentei decizii.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva Deciziei penale nr. 207/A din 12 iunie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, pronunţată în Dosarul nr. x/2018.

Casează decizia penală atacată şi desfiinţează, în parte, Sentinţa penală nr. 130 din 12 decembrie 2018 a Curţii de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, pronunţată în Dosarul nr. x/2018 şi, în rejudecare:

Descontopeşte pedeapsa rezultantă de 2 ani şi 9 luni închisoare, aplicată inculpatei A., în pedepsele componente, pe care le repune în individualitatea lor, după cum urmează: 2 ani şi 6 luni închisoare, 9 luni închisoare şi sporul de 3 luni închisoare.

În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., achită pe recurenta inculpată A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de delapidare, prevăzută de art. 295 alin. (1) C. pen., cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Menţine dispoziţia de condamnare a aceleiaşi inculpate la pedeapsa de 9 luni închisoare, pentru comiterea infracţiunii de fals în declaraţii, prevăzută de art. 326 C. pen. cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen.

Menţine suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 9 luni închisoare, aplicată recurentei inculpate A., respectiv termenul de supraveghere de 3 ani, care începe să curgă de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, recurenta inculpată va respecta următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Neamţ, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., recurenta inculpată va frecventa unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., pe parcursul termenului de supraveghere, recurenta inculpată va presta o muncă neremunerată în folosul comunităţii U.A.T. Municipiul Piatra-Neamţ, jud. Bacău ori la D.G.A.S.P.C. Neamţ, pe o perioadă de 80 de zile lucrătoare, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate, nu poate presta această muncă.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen., i se atrage atenţia recurentei inculpate asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

Lasă nesoluţionată latura civilă a cauzei.

Menţine măsurile asiguratorii dispuse în cauză.

Menţine celelalte dispoziţii ale hotărârilor atacate, care nu contravin prezentei decizii.

Cheltuielile judiciare rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 8 aprilie 2021.

GGC - GV