Public concession contract damages: appeal allowed, decision quashed and remanded for procedural error

Şedinţa publică din data de 17 decembrie 2020

Deliberând asupra recursului, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Tribunalului Timiş, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018 reclamanţii Municipiul Timişoara prin Primar, Consiliul Local al Municipiului Timişoara şi Primarul Municipiului Timişoara au solicitat ca în contradictoriu cu pârâta S.C. A. S.R.L. să se pronunţe o hotărâre prin care să se dispună, admiterea acţiunii şi obligarea pârâtei la plata sumei de 165.616,29 RON reprezentând prejudiciul produs instituţiei prin neefectuarea investiţiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 şi a actului adiţional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează să fie actualizată cu indicele ratei inflaţiei de la momentul plăţii şi dobânda legală.

Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 95, art. 250-254, art. 330 C. proc. civ., art. 1270, art. 1350, art. 1481, art. 1489, art. 1516, art. 1522, art. 1531, art. 1532, art. 1547 C. civ., dispoziţiile contractului de concesiune nr. x/2013, O.U.G. nr. 34/2006, art. 1489 C. civ., O.G. nr. 13/2011 şi H.G. nr. 71/2007.

Prin încheierea din 16 noiembrie 2018 Tribunalul Timiş, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei funcţionale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea secţiei a II-a Civilă din cadrul Tribunalului Timiş.

Prin sentinţa civilă nr. 1044/PI/06.11.2019 pronunţată de Tribunalul Timiş, secţia a II-a Civilă în dosarul nr. x/2018, s-au respins ca neîntemeiate excepţiile inadmisibilităţii şi prematurităţii invocate prin întâmpinare; s-a respins ca neîntemeiată cererea formulată de reclamanţii Municipiul Timişoara prin Primar, Consiliul Local al Municipiului Timişoara şi Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâta A. S.R.L. Timişoara; s-a respins ca neîntemeiată cererea reclamanţilor de acordare a cheltuielilor de judecată; s-a luat act că pârâta şi-a rezervat dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apel reclamanţii Municipiul Timişoara prin Primar şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara, solicitând admiterea acestuia, schimbarea în tot a hotărârii apelate în sensul admiterii în întregime a demersului litigios iniţial de reclamanţi, respectiv obligarea intimatei la plata sumei de 165.616.29 RON reprezentând prejudiciul produs prin neefectuarea investiţiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/18.11.2013 şi a actului adiţional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează a fi actualizată cu indicele ratei inflaţiei de la momentul plăţii şi dobânda leală (176.812 RON).

Prin decizia nr. 11/A din 26 februarie 2020 Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a Civilă a respins apelul formulat de către apelanţii reclamanţi Municipiul Timişoara prin Primar şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 1044/PI/06.11.2019 pronunţată de Tribunalul Timiş în dosarul nr. x/2018.

Împotriva acestei decizii, au declarat recurs recurenţii-reclamanţi Municipiul Timişoara prin Primar şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara.

Motivele de casare

Prin memoriul de recurs, recurenţii au solicitat, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi în rejudecare, admiterea demersului litigios, respectiv obligarea intimatei S.C. A. S.R.L. la plata sumei de 165.616,29 RON reprezentând prejudiciul prin neefectuarea investiţiilor asumate prin contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 şi a actului adiţional la contract nr. x/18.11.2016, sumă care urmează a fi actualizată cu indicele ratei inflaţiei de la momentul plăţii şi dobânda legală (176.812 RON).

În argumentarea memoriului de recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenţii susţin că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv cu interpretarea eronată atât a clauzelor contractuale cât şi a probatoriului administrat în cauză, instanţa de apel apreciind că potrivit înscrisurilor existente la dosarul cauzei se justifică realizarea investiţiilor asumate prin contractul de concesiune, în condiţiile în care contrar afirmaţiilor acesteia nu a existat un plan de investiţii realizat de către intimată şi aprobat de instituţia reclamantă, iar înscrisurile analizate de către expertul contabil nu atestă faptul că, sumele menţionate în acestea au fost afectate obiectivului de investiţii asumat, aspecte ignorate în analiza instanţei de control judiciar.

În acest context, se susţine că în analiza sa, instanţa de apel a omis a observa că intimata nu a depus nici un plan de investiţii care să fie aprobat de reclamantă, expertiza administrată în dosar confirmând aceste aspecte, respectiv că în evidenţa contabilă nu se regăseşte nici o factură în care să fie menţionat obiectivul de investiţii asumat prin contractul de concesiune, ci doar facturi privind achiziţionarea de materiale, cu privire la care nu există certitudinea că au fost folosite în scopul realizării obiectivului de investiţii, cu atât mai mult, cu cât intimata nu avea întocmit un plan de investiţii.

Aşadar, astfel cum rezultă din înscrisurile existente la dosar, pârâta a fost notificată în repetate rânduri cu privire la nerespectarea programului de investiţii, aceasta luându-şi de fiecare dată angajamentul că le va realiza. Investiţiile anuale realizate de către S.C. A. S.R.L. nu au putut fi evaluate de către comisia constituită prin Dispoziţia Primarului nr. 479/20.04.2018 din lipsa documentelor justificative care nu au fost depuse.

Dispoziţiile art. 16 din contractul de concesiune nr. x/19.11.2013, prevăd că "nerespectarea de către părţile contractante a obligaţiilor cuprinse în prezentul contract de concesiune atrage răspunderea contractuală a părţilor în culpă".

Din istoricul cauzei, amplu dezvoltat de recurenţi, se arată că valoarea totală a investiţiilor care nu au fost efectuate sau care nu au putut fi recepţionate sunt în sumă de 165.616,29 RON.

În acest sens, recurenţii consideră că intimata, în mod eronat, a susţinut că deţine documente financiar contabile care să ateste efectuarea lucrărilor, deşi documentele analizate de expert nu confirmă decât faptul că au fost achiziţionate o categorie de materiale şi au fost închiriate utilaje, care nu sunt suficiente pentru dovedirea realizării investiţiilor, chiar expertul recunoaşte faptul că nu există o evidenţă financiar contabilă privitoare la investiţiile asumate prin contractul de concesiune şi că lipsesc devizele de lucrări.

Din această perspectivă, recurenţii susţin că, în mod nelegal şi netemeinic instanţa de apel a hotărât că trebuie să se ţină seama şi de suma de 71.590 RON la calcularea valorii investiţiilor motivând că firma prestatoare a dat faliment, ignorând faptul că această societate comercială era obligată să emită facturi fiscale pentru materiale şi parţial, dacă nu total pentru lucrările executate pentru pârâtă la momentul efectuării lucrării şi nu mult ulterior efectuării acesteia.

In acest context, se arată că, instanţa de apel a ignorant complet cele stabilite de expert în raportul de expertiză efectuat în cauză şi, în mod nelegal a stabilit că S.C. A. şi-a îndeplinit obligaţiile prevăzute în art. 11.12. din contract, ba mai mult a concluzionat contrar, reţinerilor expertului, că această probă atestă într-adevăr că lucrările au fost executate.

Totodată, se consideră că în mod nejustificat, instanţa a apreciat că, conform anumitor documente regăsite la pârâtă se confirmă efectuarea unor investiţii de către aceasta, în condiţiile în care, pârâta nu deţine un deviz pentru investiţiile asumate, astfel că, costul materialelor reţinute ca fiind dovedite în contabilitatea pârâtei puteau fi folosite la orice alt obiectiv al acesteia şi nu la realizarea investiţiilor asumate prin contractul de concesiune.

Contrar modului de interpretare a instanţei de apel, recurenţii consideră că pentru a se face dovada că respectiva investiţie asumată a fost realizată, este necesară, în contabilitatea pârâtei, existenţa unui deviz de lucrări pentru facturile regăsite de către expert în contabilitatea acesteia, în care să fie menţionată activitatea prestată, obiectivul la care s-a lucrat, proiectul şi eventual alte detalii cum ar fi preţul defalcat al prestaţiei (cheltuieli cu materialele + cheltuieli cu salariile celor angajaţi în proiect + costul manoperei) şi un proces-verbal de predare primire a respectivelor investiţii.

Aşadar, regăsirea în contabilitatea pârâtei a unor facturi cu privire la plata unor materiale, închirierea unor utilaje, plata unor salarii nu atestă că acestea au fost angrenate proiectului de realizare a investiţiilor asumate prin contractul de concesiune, situaţie în care se consideră că expertul nu trebuia să reţină suma de 188.937,75 RON ca fiind costul unor eventuale investiţii aferente contractului de concesiune nr. x/19.11.2013.

Prin întâmpinarea depusă la data de 29 iunie 2020, intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L. Timişoara a invocat excepţia nulităţii recursului pentru nemotivarea acestuia, iar în subsidiar a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea deciziei atacate ca fiind legală, cu cheltuieli de judecată.

Înalta Curte a dispus întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului; acesta a fost efectuat şi comunicat părţilor la 17.09.2020.

Prin încheierea din data de 12.11.2020, Înalta Curte a admis în principiu recursul, constatând că sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând cu prioritate, în condiţiile art. 479 alin. (1) C. proc. civ. coroborat cu art. 489 alin. (3) C. proc. civ., motivul de ordine publică, invocat din oficiu de către instanţă, privind greşita alcătuire a instanţei (art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.), Înalta Curte reţine următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, Tribunalul Timiş a fost investit cu dezlegarea unui litigiu izvorât dintr-un contract de concesiune, respectiv nr. 226/19.11.2013 şi actul adiţional nr. x/18.11.2016, încheiat în urma unei proceduri de licitaţie deschisă.

Cererea de chemare în judecată a fost întemeiată în drept pe dispoziţiile art. 95, art. 250-254, art. 330 C. proc. civ., art. 1270, art. 1350. art. 1481, art. 1489, art. 1516, art. 1522, art. 1531, art. 1532, art. 1547 C. civ., dispoziţiile contractului de concesiune nr. x/2013, O.U.G. nr. 34/2006, art. 1489 C. civ., O.G. nr. 13/2011 şi H.G. nr. 71/2007.

Pentru stabilirea competenţei materiale de soluţionare a căii de atac, se va avea în vedere atât competenţa materială funcţională, stabilită în funcţie de atribuţiile Curţii de Apel, cât şi competenţa materială procesuală, stabilită în raport de natura litigiului.

În ceea ce priveşte natura litigiului, Înalta Curte constată că obiectul litigiului decurge din contractul de concesiune nr. x/19.11.2013 şi actul adiţional nr. x/18.11.2016, încheiate în urma unei proceduri de licitaţie deschisă, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

În ceea ce priveşte competenţa materială funcţională, Înalta Curte apreciază incidente şi dispoziţiile speciale din Legea nr. 101/2016, care a aborigat şi înlocuit O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 212/2018.

Procedura de soluţionare a litigiului a fost determinată de dispoziţiile art. 53 din Legea nr. 101/2016, modificată prin Legea nr. 212/2018, în forma în vigoare la data introducerii cererii de chemare în judecată - 11.09.2018.

Conform prevederilor art. 2 din Legea 212/2018 în vigoare din 02.08.2018:

ART. II

Articolul 53 din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 393 din 23 mai 2016, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi se completează după cum urmează:

2. După alin. (1) se introduc două noi alineate, alin. (1^1) şi (1^2), cu următorul cuprins:

"(1^1) Procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante.

(1^2) Acţiunile prevăzute la alin. (1) şi (1^1) se pot introduce şi la instanţele de la locul încheierii contractului, dacă în acest loc funcţionează o unitate ce aparţine autorităţii contractante."

Se mai reţine că anterior adoptării Legii nr. 101/2016 competenţa soluţionării cauzelor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi în cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea, denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică a fost reglementată prin O.U.G. nr. 34/2006 capitolul 9 şi a aparţinut fie instanţelor de contencios administrativ, potrivit art. 287 din O.U.G nr. 34/2006 la data publicării sale, fie instanţelor comerciale, potrivit art. I pct. 74 din O.U.G. nr. 76/2010, fie partajată între cele două instanţe, potrivit art. I pct. 26 din O.U.G. nr. 72/2009, în sensul că litigiile de natură precontractuală erau soluţionate de instanţele de contencios administrativ, iar cele ulterioare contractului, de instanţele comerciale.

Potrivit dispoziţiilor art. 28716 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum au fost interpretate prin considerentele deciziei în interesul legii nr. 20 din 05 octombrie 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a statuat că în materia contenciosului administrativ, calea de atac a apelului este incompatibilă cu specificul materiei contenciosului administrativ, cauzele având ca obiect cereri de apel formulate în temeiul C. proc. civ. din 2010, împotriva hotărârilor pronunţate în primă instanţă de curţile de apel ca instanţe de contencios administrativ, având în vedere şi dispoziţiile art. 7-12 din Legea nr. 76/2012.

Ulterior, prin art. I pct. 74 din O.U.G. nr. 76/2010 a fost modificat şi completat art. 286 din O.U.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în sensul că procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Prin Legea nr. 101/2016 a fost reglementat în mod distinct regimul juridic al remediilor şi căilor de atac, aplicabil în mod unitar şi valabil în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice, achiziţii sectoriale, concesiuni de lucrări şi concesiuni de servicii, prin transpunerea Directivei Consiliului 89/665/CEE din 21.12.1989 precum şi a Directivei Consiliului 92/13/CEE.

Divergenţele privind interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 53 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 au fost lămurite prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Astfel în dezlegarea problemelor de drept legate de interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (1) din Legea 101/2016, prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, s-a decis că hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la instanţa ierarhic superioară, secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Cu alte cuvinte, textul evocat nu poate fi interpretat decât în sensul că prevede în mod expres instanţa competentă să soluţioneze calea de atac.

În considerentele deciziei nr. 40/18 mai 2020 s-au reţinut următoarele: "Aşadar, dacă legiuitorul a înţeles să stabilescă în mod expres competenţa de soluţionare în primă instanţă a litigiilor decurgând din executarea contractelor administrative în favoarea instanţei de drept comun, este evident că şi calea de atac va fi de competenţa secţiei sau completului corespunzător de la instanţa mai mare în grad, cu respectarea normelor de competenţă materială procesuală".

Văzând obiectul cererii principale (modul de executare a unui contract de achiziţii publice) şi temeiul indicat de parte, se constată că acţiunea a fost judecată la fond, de o secţie a Tribunalului Timiş, ca instanţa civilă de drept comun.

Aşa fiind, cauza de faţă se circumscrie ipotezelor reglementate de dispoziţiile speciale citate, întrucât instanţa este învestită cu o cerere de chemare în judecată derivată dintr-un acord privind achiziţii publice, iar în acest context, se constată că soluţionarea acesteia revine în competenţa instanţelor civile, singura cale de atac fiind recursul, la instanţa ierarhic superioară, respectiv Curtea de Apel Timişoara.

Or, Curtea de Apel a judecat o cale de atac intitulată apel potrivit regulilor de procedură specifice acestei căi de atac, într-un complet format din doi judecători, deşi singura cale de atac în această materie este recursul, ce se impune a fi soluţionat de un complet format din trei judecători.

Prin admiterea căii de atac se va cerceta fondul cauzei cu respectarea principiului legalităţii cării de atac, care în speţă este recursul şi nu apelul, având în vedere dispoziţiile precitate.

Singura cale de remediere a acestei situaţii este reluarea judecării căii de atac formulate iniţial de reclamanţi, calificând-o corect şi respectând normele de procedură specifice, iar aceasta este posibilă doar prin admiterea recursului de faţă şi casarea deciziei iniţial pronunţate în apel.

În ceea ce priveşte criticile formulate prin cererea de recurs de către reclamanţi, având în vedere motivul de casare apreciat de instanţă fiind întemeiat, se constată că acestea nu pot fi analizate în această etapă procesuală, urmând a fi avute în vedere de către instanţa de trimitere.

Aşa fiind, în raport de dispoziţiile art. 497 rap. la art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., va admite recursul declarat de Municipiul Timişoara prin Primar şi Consiliul Local al Municipiului Timişoara împotriva deciziei nr. 111/A din 26 februarie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, va casa decizia recurată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenţii-reclamanţi MUNICIPIUL TIMIŞOARA PRIN PRIMAR şi CONSILIUL LOCAL AL MUNICIPIULUI TIMIŞOARA împotriva deciziei nr. 111/A din 26 februarie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă S.C. A. S.R.L.

Casează decizia recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 decembrie 2020.