Exclusion of general civil law remedies for asset recovery where specialized insolvency law provisions govern subsequent patrimonial transfers

Şedinţa publică din data de 5 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Botoşani, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal Ia data de 10.04.2015, sub numărul x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii S.C. B. S.A. Botoşani, Judeţul Botoşani şi Consiliul Judeţean Botoşani, ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună: anularea facturii fiscale nr. x/17.05.2013 prin care o parte din investiţiile de 118.463.006,25 RON realizate în cadrul programului ISPA şi evidenţiate în patrimoniul A. S.A. în contul 231, respectiv cele realizate din fonduri ex ISPA în sumă de 114.400.866 RON, au fost transferate nelegal de pârâta B. S.A. către Judeţul Botoşani; obligarea pârâtului Judeţul Botoşani la plata sumei de 19.488.860,36 RON reprezentând valoarea cu care aceasta şi-a mărit nejustificat patrimoniul prin preluarea investiţiilor de 118.463.006.25 RON realizate în cadrul programul ISPA; obligarea pârâtei 1 si pârâtului 2, în solidar, la plata de despăgubiri egale cu dobânda legală calculată la suma de 19.488.860,36 RON, începând cu data de 12.11.2010 şi până la achitarea integrală a acestei sume datorate; obligarea pârâtei B. S.A., în baza deciziei civile nr. 2956/14.03.2014 a Curţii de Apel Suceava, la restituirea stocului de piese de schimb în valoare de 75.689,13 RON ori a echivalentului acestora în cazul în care restituirea în natură nu mai este posibilă, stoc de piese de schimb transferat nelegal către B. S.A, a mijloacelor fixe în valoare totală de 4.196.924,67 RON, specificate în cuprinsul cererii, care au făcut obiectul transferului patrimonial anulat şi pe care pârâta refuză să le restituie; cu cheltuieli de judecată.

Ulterior, prin precizările depuse reclamantul a arătat că solicită instanţei anularea facturii fiscale şi a transferului patrimonial propriu zis prin care o parte din investiţiile de 118.463.006,25 RON, realizate în cadrul programului ISPA şi evidenţiate în patrimoniul S.C. A. S.A., în contul 231, respectiv cele realizate din fonduri Ex ISPA în sumă de 114400866 RON au fost transferate nelegat de S.C. B. S.A. Botoşani către Judeţul Botoşani, cu toate că la momentul transferului litigiul având ca obiect anularea transferurilor patrimoniale frauduloase dintre debitoare şi pârâta S.C. B. S.A. Botoşani nu era soluţionat definitiv. A mai solicitat reclamanta obligarea pârâtelor la restituirea stocului de piese de schimb în valoare de 75.689,13 RON ori a echivalentului acestora în cazul în care restituirea în natură nu mai este posibilă; stoc de piese de schimb transferat nelegal către S.C. B. S.A. Botoşani şi a sumei de 4.196.924,67 RON reprezentând mijloace fixe care au făcut obiectul transferului anulat şi pe care pârâta S.C. B. S.A. Botoşani le-a predat Consiliul Judeţean Botoşani.

Prin încheierea din data de 01.09.2015, instanţa a admis excepţia de necompetenţă funcţională şi a transpus cauza unui complet specializat în contencios administrativ şi fiscal.

Dosarul a fost reînregistrat pe rolul Tribunalului Botoşani la data de

01.09.2015, sub nr. x/2015*, iar prin încheierea din data de 08 decembrie 2015, instanţa a admis excepţia de necompetenţă funcţională şi a dispus trimiterea cauzei unui complet de tip COMN, specializat în litigii cu profesionişti şi constatând ivit conflict negativ de competenţă a înaintat dosarul Curţii de Apel Suceava.

Prin sentinţa nr. 5/16.02.2016, Curtea de Apel Suceava a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea unui complet de tip COMN (specializat în litigii cu profesionişti) din cadrul secţiei a Ii-a Civile, de contencios administrativ şi fiscal a Tribunalului Botoşani.

Ca urmare, dosarul a fost reînregistrat pe rolul Tribunalului Botoşani, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de

18.03.2016, sub nr. x/2015.

Tribunalul Botoşani, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal prin sentinţa civilă nr. 1832/07.11.2017 pronunţată în dosar nr. x/2015 a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect anularea facturii nr. x/17.05.2013, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active şi excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a S.C. B. S.A. Botoşani, a constatat că, excepţia lipsei de obiect a cererii de chemare în judecată are caracterul unei apărări de fond; a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâţii S.C. B. S.A. BOTOŞANI, JUDEŢUL BOTOŞANI şi CONSILIUL JUDEŢEAN BOTOŞANI; a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 17.417.928 RON reprezentând TVA ajustat, obligaţie stabilită în sarcina reclamantei conform Raportului de Inspecţie Fiscală din data de 11.03.2011, precum şi la plata dobânzii legale calculate la această sumă, începând cu data de 12.11.2010 şi până la achitarea efectivă a debitului; a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 75.689,13 RON reprezentând contravaloare piese de schimb şi suma de 4.196.924,67 RON reprezentând contravaloare mijloace fixe; a respins, ca nefondate, restul pretenţiilor deduse judecăţii; a obligat pârâtele să plătească reclamantei suma de 8.300 RON -cheltuieli de judecată reprezentând onorariu expert C. şi onorariu expert D., conform deconturilor şi chitanţelor depuse la dosar

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel S.C. B. S.A. şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani.

Curtea de Apel Bacău, secţia I civilă prin decizia civilă nr. 526 din 9 iulie 2019 a respins apelul declarat de S.C. A. S.A. ca neîntemeiat; a admis apelurile declarate de S.C. B. S.A. şi Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani; a schimbat în parte sentinţa apelată în sensul că: a admis excepţia inadmisibilităţii capetelor de cerere constând în anularea facturii fiscale nr. x/17.05.2013 şi a transferului patrimonial propriu zis prin care o parte din investiţiile de 118.463.006,25 RON realizate în cadrul programului ISPA şi evidenţiate în patrimoniul A. S.A. în contul 231, respectiv cele realizate din fonduri ex ISPA în sumă de 114.400.866 RON, au fost transferate de pârâta B. S.A. către Judeţul Botoşani şi a obligat pârâta S.C. B. S.A., la restituirea stocului de piese de schimb în valoare de 75.689,13 RON ori a echivalentului acestora în cazul în care restituirea în natură nu mai este posibilă şi a mijloacelor fixe în valoare totală de 4.196.924,67 RON, specificate în cuprinsul cererii, urmând a Ie respinge în consecinţă ca inadmisibile; a respins ca neîntemeiat capătul de cerere prin care s-a solicitat obligarea pârâtului Judeţul Botoşani Ia plata sumei de 17.417.928 RON; a respins capătul de cerere prin care s-a solicitat obligarea pârâtelor la plata dobânzii legale calculate la suma de 17.417.928 RON de RON ca neîntemeiat; a menţinut soluţiile pronunţate asupra excepţiilor invocate şi soluţia de respingere a cererii de obligare la plata sumelor de 1.725.800 RON şi 620.848, 36 de RON precum şi a dobânzii legale aferente acestor sume; a respins ca neîntemeiată cererea reclamantei de obligare a pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată; a obligat apelanta - intimată S.C. A. S.A. la plata către apelanta intimată Unitatea Administrativ Teritorială -Judeţul Botoşani a cheltuielilor de judecată constând în taxa de timbru în sumă de 111.369,15 RON precum şi la plata către S.C. B. S.A. a cheltuielilor de judecată constând în taxă de timbru în sumă de 83.526,8 RON (astfel cum a fost redusă prin încheierea nr. 2 din data de 10 ianuarie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Suceava în dosar nr. x/2015).

Împotriva acestei decizii S.C. A. S.A. BOTOŞANI prin lichidator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă E. a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6, 7 şi 8 C. proc. civ.

Recurenta susţine că instanţa de apel a considerat în mod greşit că acţiunea de drept comun pentru anularea transferului patrimonial subsecvent intervenit între S.C. B. S.A. Botoşani şi UAT- Botoşani este inadmisibilă deoarece reclamanta ar avea la dispoziţie doar calea expres prevăzută de art. 83 şi art. 84 din Legea nr. 85/2006.

Prin cererea principală înregistrată la Tribunalul Botoşani sub nr. x/2015 s-a solicitat anularea facturii fiscale nr. x/17.05.2013 întocmită cu ocazia transferului subsecvent al mijloacelor fixe şi investiţiilor, preluate fraudulos de la A. S.A. către UAT - Judeţul Botoşani, intervenit în timpul judecăţii cererii de anulare a transferului patrimonial realizat în baza protocolului 12047/12.11.2010 care a făcut obiectul dosarului nr. x/2010, prin care o parte din investiţiile de 118.463.006.25 RON realizate de A. S.A., respectiv cele realizate din fonduri ex ISPA, în sumă de 114.400.866 RON au fost transferate nelegal de pârâta B. către UAT - Judeţul Botoşani.

Nulitatea invocată a fost fundamentată pe principiul quodnullum est, nullum producit effectum, consacrat la art. 1254 C. civ.., care guvernează efectele nulităţii şi pe cauza ilicită a actului subsecvent încheiat cu fraudarea legii (art. 1237 C. civ.). Potrivit art. 1254 C. civ., din acest principiu general care cârmuieşte efectele nulităţii decurg celelalte principii ale efectelor nulităţii, prevăzute în text:respectiv principiul retroactivităţii, principiul resolutio iure dantis, resolvitur ius accipientis şi principiul restitutio in integrum.

Raportat la aceste dispoziţii legale, contrar susţinerilor pârâtelor privind legalitatea transferului subsecvent a investiţiilor preluate de la B. către UAT - Judeţul Botoşani, motivat de faptul că TVA-ul colectat a fost virat bugetului de stat, recurenta învederează că aceste susţineri nu pot înlătura frauda la lege datorită nesocotirii dispoziţiilor legale, privind colectarea TVA şi stingerea obligaţiei de ajustare a TVA prevăzută de Codul fiscal.

Cum transferul dreptului de a dispune de bunuri ca un proprietar, constituie prerogativa exclusivă conferită de lege acestuia, rezultă indubitabil că livrarea unui bun şi implicit colectarea TVA-ului aferent operaţiunii de livrare nu poate fi făcută decât de proprietar. în atare condiţii, este evident că pârâta B. nu avea cum să transfere către UAT - Judeţul Botoşani bunuri şi investiţii pe care nu le-a realizat şi cu atât mai puţin, să colecteze TVA-ul aferent acestei operaţiuni.

Contrar susţinerilor pârâtelor, faptul că TVA-ul colectat (nelegal) a fost, ulterior virat bugetului de stat nu constituie în sine o cauză de stingere a dreptului de ajustare a TVA născută în patrimoniul A., câtă vreme A. nu a colectat TVA-ul aferent investiţiilor realizate, deşi a beneficiat de dreptul de deducere pentru suma de 17.142.412 Iei.

Aşa fiind, singurul caz care i-ar fi permis pârâtei B. să colecteze TVA-ul aferent transferului investiţiilor către Judeţul Botoşani şi să stingă obligaţia de ajustare a TVA-ul datorată de A., prin virarea TVA-ului colectat la bugetul de stat, era dobândirea calităţii de succesor a cedentului în ceea ce priveşte ajustarea dreptului de deducere a TVA, ca efect al unei operaţiuni din cele prevăzute limitativ de art. 128 alîn. 7 din Legea 571/2003.

Cum B. nu este succesoarea în drepturi şi obligaţii a S.C. A. S.A.. fiind o societate de sine stătătoare înfiinţată de Consiliul Judeţean Botoşani, iar nu rezultată din reorganizarea, divizarea sau fuziunea vechiului operator de apă-canal, operaţiuni care ar fi implicat preluarea unei părţi din pasivul A., iar, pe de altă parte, normele care constituie excepţia de la regulă sunt de strictă interpretare şi nu pot fi extinse prin analogie la alte situaţii neprevăzute de lege, rezultă că susţinerile pârâtelor privind stingerea obligaţiei de plată a TVA-ului ajustat sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite.

Din interpretarea sistematică a art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2000, rezultă că dreptul conferit administratorului judiciar/lichidatorului judiciar de a solicita judecătorului sindic anularea transferului subsecvent survenit ulterior, între terţul dobânditor şi subdobânditor şi recuperarea bunului transferat fraudulos de debitoare poate fi exercitat odată cu introducerea cererii de anulare a transferului patrimonial, numai atunci când transferul subsecvent a intervenit înainte de introducerea cererii formulate în temeiul art. 79 şi 80 din Legea 85/2006, subdobânditorul fiind prezumat de a fi de rea credinţă dacă nu a plătit valoarea corespunzătoare bunului şi cunoştea sau ar fi trebuit să cunoască faptul că transferul era susceptibil de a fi anulat.

Neexercitarea sau imposibilitatea de a exercitare acestor prerogative nu exclude dreptul debitoarei de a introduce, pe cale separată, după anularea transferului patrimonial, o acţiune de drept comun pentru anularea transferului subsecvent, întemeiată pe nerespectarea cerinţelor de validitate a actului încheiat, inclusiv a cauzei actului juridic, având în vedere că obligaţia fără cauză sau fondată pe o cauză falsă sau nelicită nu poate avea nici un efect, iar potrivit art. 1236 alin. (2) C. civ., cauza este nelicită când este prohibită de lege, când este contrară bunelor moravuri sau ordinii publice.

Pentru identitate de raţiune, o asemenea acţiune de drept comun poate fi introdusă şi în cazul în care transferul subsecvent realizat după introducerea acţiunii în anulare a transferului patrimonial, reclamantul nefiind ţinut sa facă dovada relei credinţe a subdobânditorului, în cazul în care acesta nu a plătit valoarea corespunzătoare bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial era susceptibil de a fi anulat.

Chiar dacă demersul judiciar este întemeiat pe dispoziţiile art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 iar între acţiunea formulată şi cererea prevăzută de art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2006 nu se poate pune semn de identitate, condiţiile cumulative prevăzute de art. 84 alin. (1), dezechilibrul între prestaţia subdobânditorului şi valoarea bunului şi constatarea relei credinţe a subdobânditorului care trebuia să cunoască sau ar fi trebuit să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat, sunt cu prisosinţă îndeplinite deoarece anularea unui act cu titlu gratuit (cum este transferul patrimonial dintre A. şi B.) va antrena anularea actului subsecvent, neavând relevanţa buna credinţă a dobânditorului.

Legea instituie un asemenea tratament doar pentru cei care acţionează cu rea credinţă, care vine să descurajeze actele efectuate în dauna creditorilor şi să restabilească ordinea juridică.

Reaua-credinţă a subdobânditorului UAT - Judeţul Botoşani este prefigurată de calitatea sa de acţionar principal la A., calitate în care, cunoscând dificultăţile financiare ale debitoarei A. a constituit noua societate B. care a preluat atribuţiile de operator apă-canal, scop în care UAT - Judeţul Botoşani a reziliat contractul de delegare de gestiune a serviciilor apă-canal, încheiat cu fostul operator, şi a dispus, cu puţin timp înainte de deschiderea procedurii de insolvenţă, transferul fără plată a investiţiilor realizate de A. către noul operator înfiinţat, B.. deşi beneficiarul final al investiţiilor era Judeţul Botoşani, ocolind astfel obligaţia de plată a TVA-ului şi de despăgubire cu sumele reprezentând contribuţii din fonduri proprii a SC. A. S.A. la realizarea programului ISPA.

Mai mult, după introducerea acţiunii de anulare a transferului fraudulos, înregistrată la Tribunalul Botoşani sub nr. x/2010/a8, prin notificarea nr. x/24.01.2012 adresată Consiliului Judeţean Botoşani, s-a solicitat restituirea sumei de 17.417.920 RON reprezentând TVA-ul ajustat aferent mijloacelor fixe transferate gratuit către B., conform protocolului nr. 12047/12.11.2010 şi plata sumei de 1.725.000 RON reprezentând cheltuieli realizate de A. în cadrul programului de investiţii ISPA şi neacoperit de Consiliul Judeţean Botoşani în calitate de beneficiar final.

Urmare a introducerii acţiunii în anulare a transferului patrimonial din 12.11.2010 şi a notificării nr. x/20.01.2012, în data de 12.10.2012 s-a încheiat un protocol între Ministerul Finanţelor Publice, prin Autoritatea de Management ex-ISPA. Direcţia Generală Judeţeană ANAF, Direcţia Generală de Reglementare a Colectării Creanţelor Bugetare ANAF, Consiliul Judeţean Botoşani şi B. S.A. Botoşani.

Nu în ultimul rând, arată recurenta că, pentru modul în care pârâta UAT -Judeţul Botoşani a folosit bunurile şi creditele S.C. A. S.A., în folosul propriu şi a S.C. B. S.A., deţinând o parte din activul A., la data de 27.12.2013 s-a promovat împotriva Judeţului Botoşani o acţiune în răspundere, întemeiată pe dispoziţiile art. 138 alin. (1) lit. a), c), e) şi f) din Legea nr. 85/2006, acţiune înregistrată sub nr. x/40/201 0/al5, care a fost suspendată până la soluţionarea prezentei cauze care are înrâurire asupra pasivului societăţii debitoare, rămas neacoperit.

Toate aceste demersuri, survenite anterior emiterii facturii fiscale nr. x/17.05.2013, demonstrează indubitabil, nu numai că pârâta UAT - Judeţul Botoşani cunoştea faptul că transferul iniţial era susceptibil de a fi anulat, dar şi mai grav, conivenţa existentă între B. şi UAT - Judeţul Botoşani, care au acţionat deliberat în frauda legii, cu scopul de a prejudicia A. S.A.

În contextul analizat, se apreciază că excepţia inadmisibilităţii acţiunii, invocată din oficiu de instanţa de judecată este nefondată.

În opinia recurentei soluţia instanţei de apel este greşită şi în ceea ce priveşte pretenţiile de obligare a pârâtei judeţul Botoşani la plata sumei de 17.142.412 RON TVA, 1.725.800 RON - taxă ocupare teren 620848, 36 de RON -

sume avansate pentru realizarea investiţiilor, soluţie motivată pe faptul că nu s-ar fi dovedit legătura de cauzalitate dintre sporirea patrimoniului UAT Botoşani şi diminuarea patrimoniului A. şi anularea facturii fiscale nr. x/2013.

Aşa cum rezultă din fişa sintetică a dosarului TVA a A. S.A. şi din notificările privind obligaţiile fiscale restante ale A. S.A., pe care ANAF-ul le-a comunicat, obligaţia de a achita TVA-ul ajustat există în continuare în patrimoniul societăţii, nefiind stinsă.

Obligaţia de ajustare a taxei pe valoare adăugată dedusă, a fost stabilită în sarcina recurentei de către organele de inspecţie fiscală ca urmare a scoaterii fără plată şi, deci, fără colectarea taxei pe valoarea adăugată a bunurilor din patrimoniul S.C. A. S.A.. Cum bunurile nu mai pot fi restituite, fiind înglobate în bunurile aparţinând domeniului public, predate de terţul dobânditor B. către UAT - Judeţul Botoşani, obligaţia de ajustare a TVA-ului subzistă ca atare, aşa cum este reflectată în fişa sintetică de TVA.

Nici împrejurarea că B. S.A. ar fi plătit la bugetul de stat TVA-ul aferent facturii nr. x/2013 nu are nici un fel de relevanţă în speţă, acest aspect nefiind de natură să exonereze S.C. A. S.A. de la plata TVA-ului ajustat dispus de organele fiscale, aspect relevat de faptul că obligaţia de plată a TVA-ului ajustat nu a fost înlăturat din fişă după achitarea TVA-ul aferent facturii nr. x/2013 de către B. S.A.

Susţinerile pârâtului cu privire la identitatea parţială de obiect între TVA-ul ajustat în sarcina reclamantei şi TVA-ul cuprins în factura nr. x/2013, precum şi cu privire la pretinsul efect al rămânerii tară obiect a obligaţiei impuse în sarcina reclamantei de către DGFPJ Botoşani nu au nici un temei legal, atâta timp cât cele două operaţiuni sunt de sine stătătoare, fiecare având propriile implicaţii pe plan fiscal.

Astfel, obligaţia de ajustare a taxei pe valoarea adăugată dedusă, în cazul S.C. A. S.A. s-a născut ca urmare a încetării existenţei în cadrul activităţii economice a persoanei impozabile a bunurilor care au făcut obiectul transferului către S.C. B. S.A. în baza Protocolului de predare-primire, în timp ce taxa pe valoarea adăugată din factura nr. x/2013 are ca fapt generator operaţiunea de transferare a bunurilor primite pe bază de protocol de S.C. B. S.A. către UAT JUDEŢUL BOTOŞANI.

Întocmirea acestei facturi fiscale nu are nici pe de parte efectul pretins de pârâtă, de a exonera reclamanta de la plata către bugetul de stat a taxei pe valoarea adăugată ajustată, transferul operat în baza acestei facturi fiscale fiind el însuşi un fapt generator, în sensul art. 134 Codul fiscal.

Susţinerile pârâtelor cu privire la respectarea normelor metodologice de aplicare a Deciziei Comisiei Centrale Fiscale nr. 6/2011 nu sunt reale, atâta timp cât operatorul de apă care a acţionat ca antreprenor, primind pe numele lor facturi pentru achiziţii de bunuri şi servicii, prevăzut la art. 1 a fost S.C. A. S.A. iar nu S.C. B. S.A. operatorul S.C. A. S.A. fiind şi cel care ar fi trebuit să transfere investiţia către U.A.T. după recepţia finală a lucrării, ipoteză în care nu s-ar fi produs în patrimoniul S.C. A. S.A. prejudiciul de 17.142.412 RON, care a rezultat tocmai din nerespectarea metodologiei legale de transfer a acestor investiţii.

Având în vedere cele arătate mai sus, se solicită respingerea excepţiei lipsei de obiect în ceea ce priveşte suma de 17.142.412 RON, reprezentând TVA ajustat, stabilit de organele fiscale în sarcina A. S.A. obligaţie fiscală atestată de fişa de TVA a A. S.A.

În ceea ce priveşte punctul de vedere exprimat de Administraţia Judeţeană Finanţelor Publice Botoşani, prin adresa nr. x/07.05.2019, potrivit căruia facturile emise de S.C. B. S.A. Botoşani au fost întocmite cu respectarea Deciziei Comisiei Fiscale Centrale nr. 6/2011 şi a metodologiei privind solicitarea de plată a TVA aferentă investiţiilor, realizate din finanţare publică, plătită şi dedusă de operatori în cadrul proiectelor ISPA, iar suma de 17.142.412 RON care face parte din obligaţiile fiscale ale A. (inclusă în suma de 41.801.551 RON reprezentând TVA aferent facturilor x şi 79 emise de S.C. B. S.A. Botoşani), nu a putut fi solicitată de S.C. A. S.A. deoarece era în faliment şi nu putea aplica Decizia nr. 6/2011.

Recurenta învederează faptul că aceste susţineri contravin procedurii stabilite, de comun acord în data de 12.10.2012 de Ministerului Finanţelor Publice, prin Autoritatea de Management ex-ISPA. Direcţia Generală Juridică ANAF, Direcţia Generală de Reglementare a Colectării Creanţelor Bugetare ANAF, Consiliul Judeţean Botoşani şi B. S.A. Botoşani, potrivit căreia predarea investiţiei către UAT urma să fie realizată în două etape.

După agrearea acestei proceduri de transfer de toate părţile implicate, Consiliul Judeţean Botoşani, care este şi unicul acţionar al S.C. B. S.A., prin adresa din 12.11.2012 trimisă Ministerului Finanţelor Publice, solicită ca, în baza procedurii convenite, şi ţinând cont de faptul că prin sentinţa civilă nr. 286/12.10.2012 a Tribunalului Botoşani s-a dispus anularea protocolului de transfer patrimonial încheiat între A. şi B., aprobarea pentru acoperirea plăţii TVA în sumă de 14.345.343,99 RON, aferent numai transferului de investiţii realizate în perioada 01.10.2010 -31.12.2011 de noul operator B. S.A., urmând ca diferenţa de 27.456.2008 RON, să fie solicitată la plata după finalizarea litigiului dintre fostul şi actualul operator.

Faptul că, atât Consiliul Judeţean Botoşani cât şi B. s-au obligat să se conformeze procedurii stabilite, rezultă expres şi din procesul-verbal de recepţie al obiectivelor de investiţii cuprinse în programul finanţat prin memorandumul de finanţare ISPA, încheiat ulterior în baza adresei Ministerului Finanţelor Publice 592158/12.10.2012, cu menţiunea că data încheierii procesului-verbal nu este cea menţionată în cuprinsul acestuia (08.11.2012) din moment ce în cuprinsul actului se face trimitere la adresa Ministerului Finanţelor Publice nr. 592158 din 12.10.2012.

În ceea ce priveşte procedura convenită, de comun acord, la data de 12.11.2012 de către Ministerul Finanţelor Publice şi toate părţile implicate în transferul investiţiilor realizate prin Programul EX-ISPA, recurenta apreciază că aceasta este în concordanţă cu art. 1341 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, Decizia Comisiei Fiscale Centrale nr. 6/2011 şi a metodologiei privind solicitarea de plată a TVA aferentă TVA-ului plătit şi dedus de operatori în cadrul proiectelor ISPA, agreată de Ministerul Finanţelor Publice.

In consecinţă, imposibilitatea colectării TVA-ului de către S.C. A. S.A. pentru investiţiile realizate în cadrul programului ISPA nu se datorează stării de faliment a societăţii, ci eludării dispoziţiilor legale privind dreptul de colectare a TVA-ului, a Deciziei Comisiei Fiscale Centrale nr. 6/2011, a procedurii convenită în data de 12.10.2012 de Ministerul Finanţelor Publice, Consiliul Judeţean Botoşani şi B. S.A. şi nu în ultimul rând transferului fraudulos al investiţiilor către UAT Botoşani, înainte de soluţionarea definitivă a litigiului având ca obiect anularea transferului patrimonial dintre A. S.A. şi B., operat în baza protocolului nr. 12047/12.11.2010, prin Decizia nr. 2956 din 14 martie 2014 a Curţii de Apel Suceava, pronunţată în dosarul x/2010

Din această perspectiva, faptul că întreaga valoare reprezentând TVA dedus de cei doi operatori a fost facturată de B., încasată şi virată la buget este irelevant, pentru stingerea obligaţiei proprii a S.C. A. S.A. de ajustare a TVA-ului dedus în cursul investiţiei, care figurează în continuare ca obligaţie în fişa de TVA, situaţie recunoscută de altfel de Agenţia Judeţeană a Finanţelor Publice Botoşani în adresa x/07.05.2019 şi nu este de natură să acopere nulitatea absolută a facturii fiscale x/17.05.2013 prin care B. a transferat către UAT - Judeţul Botoşani, investiţii dobândite în mod fraudulos de la A. S.A., în baza protocolului de predare-primire 12047 din 12.11.2010, anulat prin Decizia nr. 2856/14.03.2014 a Curţii de Apel Suceava.

În opinia recurentei, nerespectarea dispoziţiilor legale privind transferarea investiţiilor către UAT de către operatorul de apă care le-a realizat şi eludarea procedurii convenite, de comun acord, de Ministerul Finanţelor Publice, ANAF, Consiliul Judeţean Botoşani şi B. S.A., dovedesc indubitabil existenţa unei conivenţe frauduloase nu numai între pârâtele B. S.A.

şi UAT - Judeţul Botoşani, ci şi a Administraţiei Judeţene a Finanţelor Publice Botoşani care, a acceptat ca, colectarea TVA-ului aferent investiţiei realizate de A. S.A. să se facă de o persoană care nu avea calitatea de titular a investiţiilor realizate, şi nici dreptul de a colecta TVA în numele şi pentru A. S.A.

Pentru aceste motive, recurenta a solicitat casarea deciziei recurate şi a sentinţei primei instanţe şi admiterea în totalitate a acţiunii.

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimata UT Judeţul Botoşani a invocat excepţia netimbrării cererii de recurs solicitând anularea recursului ca netimbrat, iar pe fond respingerea ca nefundat şi menţinerea deciziei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Înalta Curte a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ., prin raport constatându-se că recursul este admisibil.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 30 ianuarie 2020 potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., s-a dispus comunicarea către părţi a raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 14 mai 2020 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă a respins excepţia inadmisibilităţii recursului, a admis în principiu recursul şi a constatat că judecata este suspendată de plin drept, în temeiul dispoziţiilor art. 63 alin. (11) din Anexa nr. 1 a Decretului nr. 240 din 14 aprilie 2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 14.04.2020.

Cauza a fost repusă pe rol ca urmare a încetării efectelor stării de urgenţă.

Înalta Curte, analizând decizia recurată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, reţine că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Prealabil examinării criticilor invocate, se constată că recurenta-reclamantă a invocat motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 7 C. proc. civ., în mod formal neprezentând argumente juridice din perspectiva cărora instanţa de recurs să efectueze controlul de legalitate al deciziei recurate privind nemotivarea, conţinerii unor motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei (pct. 6), sau încălcarea autorităţii de lucru judecat (pct. 7), astfel încât aceste motive vor fi respinse.

Din perspectiva motivului de recurs prevăzut art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut că instanţa de apel a considerat în mod greşit că acţiunea de drept comun pentru anularea transferului patrimonial subsecvent intervenit între S.C. B. S.A. Botoşani şi UAT- Botoşani este inadmisibilă deoarece reclamanta ar avea la dispoziţie doar calea expres prevăzută de art. 83 şi art. 84 din Legea nr. 85/2006.

Înalta Curte apreciază că acest motiv de recurs este nefondat, întrucât potrivit dispoziţiilor art. 84 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, "Administratorul judiciar, lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea introduce acţiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de către debitor, numai dacă subdobânditorul nu a plătit valoarea corespunzătoare a bunului şi cunoştea sau trebuia să cunoască faptul că transferul iniţial este susceptibil de a fi anulat."

Astfel, în mod corect instanţa de apel a constatat că reclamanta nu putea uza de calea dreptului comun pentru a obţine în esenţă anularea transferului ulterior şi repunerea părţilor în situaţia anterioară anulării transferului patrimonial iniţial, având deschisă doar calea expres prevăzută de art. 83 şi art. 84 din Legea 85/2006 care reglementează modalitatea în care se poate solicita restituirii averii debitorului bunul transferat.

Prin urmare, câtă vreme recurenta-reclamantă a avut la dispoziţie un act normativ special, în temeiul căruia să solicite anularea facturii fiscale nr. x/17.05.2013, a transferului patrimonial propriu zis şi obligarea pârâtei S.C. B. S.A., la restituirea stocului de piese de schimb şi a mijloacelor fixe care au făcut obiectul transferului patrimonial anulat, el nu mai poate apela la normele de drept comun pentru revendicarea acestora, conform principiului "specialia generalibus derogant".

Astfel fiind, în acord cu susţinerile instanţei de apel, condiţiile prescrise de legea specială sunt diferite de cele ale dreptului comun, presupunând spre exemplu verificarea, unui termen special de prescripţie, valorii bunului de la data transferului efectuat de către debitor, stabilită prin expertiză efectuată în condiţiile legii, buna sau rea credinţă a terţului dobânditor, în condiţiile unei reglementări speciale, reclamanta neavând un drept de opţiune între calea prevăzută de Legea 85/2006 şi calea dreptului comun potrivit principiului specialia generalibus derogant.

Faptul că recurenta nu acceptă un principiu de drept aplicabil în speţă, aspect ce reiese din modalitatea în care a argumentat acest motiv, în condiţiile unei aplicări corecte a legii de către instanţa de apel, nu poate duce la casarea deciziei recurate din perspectiva analizei excepţiei de inadmisibilitate.

În concluzie, întrucât recurenta-reclamantă a omis să valorifice legea specială, conform textului amintit al Legii nr. 85/2006, nu poate solicita acelaşi lucru printr-o altă procedură, respectiv cea de drept comun, cum este şi cea de faţă, iar instanţa de apel a aplicat în mod corect dispoziţiilor legale incidente.

Întreaga argumentare a recurentei-reclamante privind greşita respingere a pretenţiilor de obligare a pârâtei Judeţul Botoşani la plata sumei de 17.142.412 RON TVA, 1.725.800 RON - taxă ocupare teren, 620848,36 RON - sume avansate pentru realizarea investiţiilor, va fi respinsă.

În susţinerea pretinsei greşeli a instanţei de apel de respingere a pretenţiilor menţionate, recurenta-reclamantă a făcut trimitere la stabilirea situaţiei de fapt, la modalitatea de întocmire a facturii fiscale, la susţinerile pârâtelor cu privire la respectarea normelor metodologice de aplicare a Deciziei Comisiei Centrale Fiscale nr. 6/2011, la punctul de vedere exprimat de Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Botoşani privind întocmirea facturilor fiscale emise de S.C. B. S.A. Botoşani, fără a arăta în ce constă greşeala instanţei de apel în respingerea pretenţiilor.

Or, fără o minimă argumentare din punct de vedere a încălcării unor norme de drept material, nu se poate realiza o analiză pertinentă a menţionatelor argumente, astfel încât, se apreciază că aceste susţineri vizează aspectele de netemeinicie ale cauzei ce nu pot face obiectul controlului de legalitate în această etapă procesuală.

Ca urmare, pentru toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că motivele de recurs invocate de reclamant sunt nefondate şi în consecinţă, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. prin lichidator judiciar CABINET INDIVIDUAL DE INSOLVENŢĂ E. împotriva deciziei civile nr. 526/2019 din 9 iulie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia I civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 noiembrie 2020.