Abusiveness of non-negotiated risk commission in consumer credit and exclusion from judicial review under Article 4(6) of Law No. 193/2000

Şedinţa publică din data de 5 noiembrie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Vâlcea ca urmare a declinării competenţei prin sentinţa civilă nr. 2309 din 22 aprilie 2016, pronunţată de Judecătoria Râmnicu Vâlcea sub nr. x/2016, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta B. S.A., (S.C. C.), pentru ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună: constatarea caracterului abuziv al clauzei de risc valutar inserată în Convenţia de credit nr. x/07.08.2008 şi eliminarea acesteia; stabilizarea (îngheţarea) cursului de schimb CHF - Leu la momentul semnării convenţiei, curs care să fie valabil pe toată perioada derulării convenţiei şi compensarea sumelor plătite în plus cu debitul restant; denominarea în moneda naţională a plaţilor, în virtutea principiului din regulamentul valutar conform căruia preţul mărfurilor sau al serviciilor între rezidenţi se plăteşte în moneda naţională; constatarea nulităţii absolute a art. 3 lit. d) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit nr. x/07.08.2008, potrivit cărora:

"Banca îşi rezervă dreptul de a revizui rata dobânzii accente în cazul apariţiei unor schimbări semnificările pe piaţa monetară, comunicând împrumutatului noua rată a dobânzii; rata dobânzii astfel modificată, se va aplica de la data comunicării", constatarea nulităţii absolute a art. 5 lit. a) din Condiţiile speciale la Convenţia de Credit care reglementează comisionul de risc:

"0,22%, aplicat la soldul creditului, plătibil lunar în zile de scadenţă, pe toata perioada de derulare a Convenţiei de Credit", precum şi a art. 3.5 din Condiţiile generale la Convenţia de Credit, care reglementează acelaşi comision:

"Pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul poate datora Băncii un comision de risc, aplicat la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toată perioada creditului; modul de calcul şi scadenţa/scadenţele plăţii acestuia se stabilesc în Condiţii speciale; constatarea nulităţii absolute a Actului adiţional nr. x/14.09.2011 la convenţia de credit nr. x/07.08.2008; ca efect al nulităţii clauzei care priveşte comisionul de risc, solicită, în temeiul principiului "restitutio in integram" restituirea comisionului de risc/administrare perceput abuziv în perioada septembrie 2008-prezent şi dobânda aferentă şi compensarea acestuia cu debitul restant; obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Tribunalul Vâlcea, secţia I civilă, prin sentinţa nr. 288 din 13.03.2018, a admis în parte acţiunea şi a constatat nulitatea absolută a clauzei de la art. 3 lit. d) Condiţii speciale la convenţia de credit nr. x/1/2008; clauzei de la art. 5 lit. a) din aceleaşi condiţii şi cea de la art. 3.5 din Condiţii generale referitoare la comisionul de risc; clauzei de la pct. 5.1 lit. b) din actul adiţional nr. x/14.09.2011 referitor Ia comisionul de risc; a obligat pârâta la restituirea către reclamant a sumelor încasate cu titlu de comision de risc de la data convenţiei până la ultima încasare cu dobânda legală şi compensează această sumă cu datoria reclamantului din convenţie.

Împotriva sentinţei primei instanţe a declarat apel B..

Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia civilă nr. 249/A-COM din 18 aprilie 2019, a admis apelul formulat de pârâta B. S.A., împotriva sentinţei civile nr. 288 din 13 martie 2018 pronunţată de Tribunalul Vâlcea, secţia I civilă, în dosarul nr. x/2016, intimat fiind reclamantul A.; a schimbat sentinţa în sensul că a constatat ca fiind abuziv comisionul de risc prevăzut la art. 5 a) din Condiţiile speciale la Convenţia de credit 0157181/7.08.2008 şi art. 3.5 din Condiţiile generale din aceeaşi convenţie; a dispus restituirea comisionului de risc perceput în baza acestor clauze şi compensarea acestuia cu debitul restant; a respins în rest cererea şi a obligat intimatul-reclamant la 1500 RON cheltuieli de judecată.

Împotriva acestei decizii pârâta B. S.A. a declarat recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În argumentarea motivului de recurs invocat, recurenta-pârâtă a susţinut, în esenţă, că instanţa de apel a pronunţat o hotărâre cu încălcarea art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 şi a aplicat greşit art. 4 alin. (5) lit. b) şi art. 1 din Legea nr. 193/2000, art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007, art. 10 lit. i) si k) din Directiva 2008/48/CE.

În opinia recurentei soluţia instanţei de apel privind constatarea caracterului abuziv ai comisionului de risc prevăzut la art. 5 lit. a) din Condiţiile Speciale ale Convenţiei de Credit si art. 3.5 din Condiţiile Generale ale Convenţiei de Credit şi restituirea sumelor percepute în baza acestor clauze până la data încheierii actului adiţional, este nelegală.

Recurenta arată că interpretarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale trebuia realizată în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000.

Instanţa de apel a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 întrucât nu a înţeles că preţul total al contractului de credit este dat de valoarea Dobânzii Anuale Efective - DAE - la acest aspect trebuia să se raporteze în aplicarea dispoziţiilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000- şi nu doar la suma împrumutată si dobânda aferentă acesteia prevăzute în contract.

Preţul contractului-contravaloarea achitată de către împrumutat-este reprezentat de un singur cost, strict şi clar delimitat în contract şi anume DAE, cost prevăzut în termeni clari şi inteligibili atât în convenţia de credit cât şi în graficul de rambursare a creditului.

Alin. (6) al art. 4 din Legea nr. 193/2000 exceptează de la analiza caracterului eventual abuziv al clauzelor contractuale pe cele ce definesc obiectul principal al contractului şi pe cele ce satisfac cerinţele de preţ şi piaţă, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Acest text de lege transpune în legislaţia internă întocmai dispoziţia comunitară prevăzută la art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CE. Acest articol are în vedere 2 tipuri de clauze: cele referitoare la definirea obiectului contractului şi cele referitoare la caracterul adecvat al preţului sau al remuneraţiei.

În transpunerea în norma internă, cele două categorii de clauze exceptate de la analizarea caracterului abuziv - cu condiţia să fie clar exprimate - se regăsesc în cuprinsul alin. (6) al art. 4 din Legea nr. 193/2000, text ce conţine chiar menţiunea, pentru prima categorie de clauze ca fiind cele referitoare la definirea obiectului principal al contractului.

Clauzele referitoare la comisionul de risc nu intră însă în această primă categorie posibil exceptată de art. 4 alin. (6), ci în categoria a doua de clauze, respectiv cele ce au calitatea de a satisface cerinţele de preţ si de piaţă.

Comisionul de risc face parte din costul total al creditului, aspect ce rezultă fără putinţă de tăgadă atât din prevederile art. 2 pct. 24 din O.G. nr. 21/1992 - costul total al creditului pentru consumator - toate costurile, inclusiv dobânda, comisioanele, taxele şi orice alt tip de costuri pe care trebuie să le suporte consumatorul în legătură cu contractual de credit şi care sunt cunoscute de creditor, cu excepţia taxelor notariale - cât şi de prevederile art. 3 lit. g) si i) din Directiva 2008/48/CE - g).

Aceasta Directivă a fost transpusă în legislaţia naţională prin adoptarea O.U.G. nr. 50/2010, ordonanţa ce cuprinde aceeaşi definiţie a costului creditului la art. 7 pct. 4.

La momentul încheierii contractului de credit nu exista nicio interdicţie legală care să interzică perceperea unui astfel de comision de către bancă. Contraprestaţia băncii pentru dobânda şi comisionul încasat este chiar punerea la dispoziţia consumatorului a creditului acordat pentru o perioadă de timp determinată.

Comisioanele percepute pentru acordarea unui credit determină, alături de dobânda curentă, dobânda anuală efectivă, iar din condiţiile speciale rezultă în mod clar atât valoarea dobânzii curente cât şi valoarea DAE, diferenţa dintre cele două valori ale dobânzii menţionate expres în condiţiile speciale ale convenţiei de credit fiind determinate de comisioanele percepute de bancă.

Atâta timp cât pentru punerea la dispoziţie a creditului banca a prevăzut plata unei dobânzi anuale elective mai mari decât dobânda curentă, este evident că plata comisionului de risc - ce determină, alături de alte comisioane, diferenţa dintre cele două tipuri de dobânzi - reprezintă o parte din contraprestaţia pentru acordarea împrumutului. De altfel, acest lucru este specificat în cuprinsul art. 3.5 din condiţiile generale.

Pentru serviciul de punere la dispoziţia consumatorului a unui credit de o anumită valoare pentru o anumită perioadă de timp, banca are dreptul la contraprestaţia acestuia ce constă în plata dobânzii anuale efective - DAE. Valoarea DAE a fost prevăzută în mod expres în convenţia părţilor si nu a fost contestată niciodată.

Împrejurarea că banca a propus consumatorilor, iar aceştia au acceptat în mod expres, formula ca DAE să fie constituită dintr-o dobândă curentă mai mica şi o serie de comisioane, nu înseamnă că nu există o contraprestatie a băncii pentru comisioanele convenite şi menţionate în convenţia de credit.

Modalitatea de formare a DAE ţine de politica fiecărei banei, fiecare bancă având dreptul legal de a decide dacă utilizează o dobândă curentă egală cu DAE, fără niciun comision, sau utilizează o dobânda curentă mai mică decât DAE, dobânda curentă la care se adaugă alte comisioane.

Atâta timp cât clauzele cu privire la comisioane au fost clar exprimate si nu au fost ascunse de banca, iar consumatorul a avut posibilitatea să constate că aceste comisioane fac parte din DAE, nu se pune problema lipsei contraprestaţiei băncii.

Aşadar clauzele cu privire la comisionul de risc sunt clauze ce au calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi sunt exceptate de la analiza caracterului abuziv reglementat de art. 4 alin. (1) din legea nr. 193/2000, fiind exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Din modul de redactare al clauzei faţă de care s-a solicitat controlul instanţei de judecată, rezultă c aceasta este exprimată într-un limbaj uşor inteligibil, fiind clară şi fără echivoc. Articolul 3.5 din condiţiile generale prevede că pentru punerea la dispoziţie a creditului, împrumutatul va plaţi băncii un comision de risc aplicabil la soldul creditului, care se plăteşte lunar, pe toata durata creditului. Rezultă că acest cost a fost stabilit încă de la data încheierii convenţiei, este clar precizat, este dimensionat în funcţie de o valoare concretă - soldul creditului-are stabilită scadenţa si este prevăzut în planul de rambursare.

Aceste prevederi clare şi fără echivoc, exprimate în mod inteligibil, au fost cunoscute de intimat încă de la momentul încheierii convenţiei de credit, rezultând ca aceste clauze referitoare la comisionul de risc sunt exceptate, conform art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 raportat la art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, de Ia controlul asupra caracterului abuziv din perspectiva art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, fiind clauze referitoare la preţul contractului, clar si inteligibil exprimate.

Recurenta susţine că interpretarea caracterului abuziv al clauzelor contractuale trebuia realizată în conformitate cu dispoziţiile art. 4 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 193/2000 şi cu dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 193/2000, avându-se în vedere toţi factorii care au stat la baza încheierii convenţiei dar si împrejurarea că la data semnării convenţiei clauzele contractului erau clare si neechivoce pentru intimat.

Faptul că intimatul a ales condiţiile de creditare oferite de recurenta - pârâtă şi nu alte instituţii de credit de pe piaţa financiară, denotă existenţa unei negocieri între părţi în urma cărora, scopul urmărit de către intimat a fost satisfăcut în raport de interesele acestuia de la acel moment.

Intimatul a avut de la momentul semnării convenţiei de credit, prefigurarea clară a prestaţiei recurentei pârâte şi a propriei contraprestaţii pe parcursul derulării convenţiei.

Destinaţia creditului a constituit-o dobândirea în patrimoniu a unui imobil astfel cum rezulta din art. 1 lit. a) din condiţiile speciale ale convenţiei de credit.

Trebuie menţionat faptul că intimatul a acceptat integral condiţiile creditului bancar oferit de recurenta parata.

Intimatul nu si-a exprimat niciodată, la momentul semnării convenţiei de credit, poziţia contrară faţă de articolele denigrate în prezenta acţiune ci şi-a urmărit propriul interes, în deplină cunoştinţă de cauză, făcând toate eforturile în sensul încheierii convenţiei de credit, astfel cum a fost semnată.

Din punctul de vedere al interesului intimatului şi al poziţiei sale de aprobare şi acceptare totală, fără nicio rezervă, a convenţiei de credit, se poate discuta în privinţa propriei turpitudini a acestuia în promovarea unei astfel de acţiuni.

În cazul în care ar fi admisă invocarea necunoaşterii legii s-ar ajunge la o stare de instabilitate juridică şi haos, fapt pentru care este general admisă prezumţia absoluta a cunoaşterii legii. În baza acestei prezumţii, rezultă că intimatul trebuie să cunoască legile la momentul semnării convenţiei de credit, prezumţia neputând fi răsturnată prin proba contrarie.

În ipoteza în care intimatul nu agrea condiţiile contractuale, avea libertatea de a se orienta către orice altă instituţie de credit din piaţa pentru a încerca obţinerea sumei de bani necesară.

Intimatul a fost cel care s-a adresat recurentei în vederea acordării unui împrumut. La acel moment, banca a pus la dispoziţia intimatului reclamant oferta sa de credit, şi timp de aproximativ 2 săptămâni, până la data semnării convenţiei de credit acesta a beneficiat de suficient timp în care ar fi putut emite o contraofertă în împrejurarea în care era nemulţumit de cea comunicată de banca.

Recurenta consideră că susţinerile intimatului reclamant privind lipsa negocierii sunt combătute şi de semnarea Actului Adiţional nr. 2/14.09.2011 la convenţia de credit nr. x/07.08.2008.

Prin semnarea Actului Adiţional s-au schimbat elemente semnificative ale Convenţiei de Credit, precum diminuarea comisionului de risc, a comisionului de rambursare în avans şi a DAE. Aşadar rezultă că la data semnării actului adiţional nr. x intimatul a avut posibilitatea negocierii, de care a uzat în mod efectiv şi astfel a ajuns la semnarea unor clauze modificatoare în condiţiile dorite.

Libertatea de acţiune şi alegere a intimatului, atât în privinţa instituţiei de credit cu care să încheie o convenţie de credit cât şi în privinţa condiţiilor contractuale conţinute de convenţia de credit, derivă atât din dispoziţiile Constituţiei României art. 16 si art. 44, cât şi din dispoziţiile C. civ. în vigoare în anul 2007 art. 969 si urm.

Recurenta consideră că intimatul a avut, de la momentul semnării convenţiei de credit, prefigurarea clară atât a prestaţiei recurentei cât şi a propriei contraprestaţii pe parcursul derulării convenţiei.

În opinia recurentei, intimatul, în analiza caracterului abuziv al clauzelor contractuale, poate fi încadrat în categoria de consumatori medii, astfel cum aceasta sintagma este definită în legislaţie. Plecând de la definiţia data de art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007 consumatorului mediu - consumatorul considerat ca fiind rezonabil informat, atent si precaut, ţinând seama de factorii sociali, culturali si lingvistici.

În primul rând solicitarea de acordare a creditului a venit în mod exclusiv, liber, din partea intimatului, iar în al doilea rând, intimatului i-a fost înmânat planul de rambursare - înscris care face parte integrantă din fiecare convenţie de credit şi în conţinutul căruia, în mod distinct, este menţionată rubrica comisionului de risc. Valoarea acestuia este evidenţiată atât pentru fiecare luna contractuală, dar se menţionează si valoarea totală pe întreaga perioadă de contract.

Totodată se menţionează în mod expres şi valoarea DAE.

Sub aspectul caracteristicilor personale ale intimatului, în conformitate cu cererea acestuia de acordare a creditului, rezultă că acesta este o persoană instruită, educată, posedând studii, integrată social, astfel încât nu poate invoca aspecte de ordin subiectiv precum semianalfabetismul, educaţia şcolara precară, sau provenienţa dintr-un mediu social inferior pentru a se prevala de neînţelegerea clauzelor contractuale.

Recurenta învederează faptul că redactarea contractelor de credit ale recurentei pârâte, a avut la baza Directivele Comunităţii Europene, respectiv Directiva 87/102/CE si ulterior Directiva 2008/48/CE.

Astfel in conformitate cu dispoziţiile regăsite în Capitolul V - denumit "Informaţii şi drepturi privind contractele de credit" din Directiva 2008/48/CE, respectiv dispoziţiile art. 10 lit. g) prevăd obligativitatea menţionării dobânzii anuale efective (DAE) precum si a valorii totale plătibile de către consumator, calculate la momentul încheierii contractului.

In speţă, se contestă de către intimat perceperea comisionul de risc, deşi în conformitate cu dispoziţiile directivei mai sus menţionate, atât valoarea totală cât si valoarea lunară de plată ce ar fi revenit clientului era regăsită în Planul de Rambursare, în cadrul acesteia fiind inclus alături de dobânda si comisionul de risc.

În opinia recurentei, interpretarea caracterului abuziv trebuia realizată si prin prisma dispoziţiile lit. b) din Anexa Legii nr 193/2000.

Pentru a încadra această clauză în conţinutul lit. b) din Anexa si deci pentru a reţine caracterul abuziv al acesteia, ar fi trebuit ca intimatul - "să fi fost obligat să încheie convenţia de credit ". În speţă, intimatul a fost cel care a contactat banca în scopul acordării creditului.

Recurenta-pârâtă susţine că nu a impus intimatului această variantă ci ea a fost aleasă chiar de către acesta, nu a impus valoarea sumei împrumutate, ci aceasta a fost aleasa de către intimat în raport cu nevoile din acel moment, nu a ales moneda de acordare a creditului, ci aceasta a fost aleasa de către intimat, nu a ales durata în care poate fi rambursat creditul, ci tot intimatul a optat pentru această perioadă întrucât posibilităţile sale financiare nu ar fi permis rambursarea într-un termen mai scurt a sumei împrumutate.

Recurentei pârâte îi revenea obligaţia de informare în cadrul contractului bancar, şi a fost realizată, netrebuind însă a fi confundată cu o obligaţie de sfătuire, de consiliere a clientului.

În timp ce informaţia are ca obiect lămurirea clientului preconizând acţiunea viitoare într-un sens sau altul, consultaţia priveşte orientarea acestuia, atragerea atenţiei în mod deosebit asupra pericolelor operaţiunii.

Comisionul de risc este determinat matematic în expresie procentuală aplicabil la soldul creditului, plătibil lunar şi determinabil aritmetic în sumă fixă, astfel încât oricine stăpâneşte principiile de baza ale aritmeticii poate stabili cuantumul acestui comision.

Aşadar, clauza contractuală privind comisionul de risc este exprimată din punct de vedere matematic într-un mod clar si precis, motiv pentru care este exclusă din domeniul de aplicare a normelor de ordine publica privind clauzele abuzive în contractele de credit bancar, conform art. 4 alin. (6) din legea nr. 193/2000.

Legislaţia priveşte situaţia ca nivelul cuantumului taxelor si comisioanelor stabilite de părţii să fie unul clar determinat, iar acesta să nu fie supus posibilităţii arbitrare a instituţiei bancare de a-1 modifica prin înfrângerea voinţei consumatorului în mod unilateral.

Clauzele privind comisionul de risc sunt prevăzute în mod clar si inteligibil, au fost cunoscute de intimat la momentul încheierii contractului de credit, au fost detaliate separat în graficul de rambursare ce reprezintă anexa la contract, astfel încât intimatul a avut posibilitatea reală de a lua la cunoştinţă de toate condiţiile contractuale, cunoscând astfel toate elementele care pot avea efect asupra întinderii obligaţiilor sale.

În speţă, în ceea ce priveşte comisionul de risc, în mod expres, prin convenţie, părţile au determinat modalitatea în care poate fi perceput acesta.

Legea nr. 193/2000 era în vigoare si la momentul semnării convenţiei de credit, astfel încât dacă intimatul ar fi considerat abuziv art. 5 lit. a) din condiţiile speciale ale convenţiei, ar fi putut indica acest aspect la acel moment.

Recurenta susţine că nu a fost aplicată noţiunea de "dezechilibru semnificativ" în accepţiunea normelor comunitare. Din dispoziţiile Directivei nr. 93/13/CEE rezultă fără putinţă de tăgadă, că suntem în prezenţa unui dezechilibru semnificativ doar în împrejurarea în care există obligaţii doar pentru consumator, furnizorul neasumându-şi o contraprestaţie.

Clauzele privind comisionul de risc nu sunt însă de natură să creeze un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, debitorul băncii suportând preţul creditului compus din cele două componente ale acestuia: dobânda si comisioanele.

Or, în speţă, recurentei parate îi revine obligaţia remiterii sumei împrumutate, obligaţie îndeplinită prin virarea sumei în contul curent al intimatului şi cea a administrării împrumutului în toata perioada de contractare şi altele evidenţiate în dispoziţiile art. 7.2 din condiţiile generale.

În conformitate cu dispoziţiile constituţionale, în cadrul concursului dintre o norma internă si o normă comunitară, ultima are prioritate, astfel încât în raport de definiţia dată "dezechilibrului semnificativ" în cadrul Directivei, aceasta din urma ar trebui să fie aplicabilă.

Recurenta pârâtă a virat integral suma de bani menţionată în contract în contul intimatului la momentul semnării convenţiei de credit.

Obligaţia de restituire a preţului contractual, menţionată în planul de rambursare, pe parcursul a 25 de ani nu poate fi confundată cu un dezechilibru semnificativ dată fiind durata foarte mare de restituire si posibilele riscuri aferente neplăţii.

Nu se poate susţine că există un dezechilibru semnificativ între obligaţiile asumate de părţi atâta timp cât condiţiile contractuale şi modalitatea de plată a preţului contractual erau evidenţiate în mod clar şi inteligibil.

Obligaţia îndeplinită de recurenta-pârâtă la momentul semnării convenţiei de credit reprezintă valoarea contractuală virată în contul intimatului.

Obligaţia asumată în mod voit, conştient, şi expres, de către intimat a fost aceea de a plătii lunar, pentru o perioada de 300 de luni, contravaloarea prestaţiei recurentei pârâte, conform dispoziţiilor contractuale si a graficului de rambursare.

Intimatul a cunoscut, de la momentul solicitării creditului bancar, care va fi obligaţia lunară de plat cât şi obligaţia totală de plată.

Dezechilibrul contractual trebuie cercetat prin raportare la procentul lunar, la perioada lungă de timp pentru care s-a acordat creditul şi nu în ultimul rând prin prisma faptului că un contract de credit presupune o executare succesivă a prestaţiilor din partea intimatului, în timp ce prestaţia recurentei pârâte a fost o executare uno ictu, aspecte ce trebuie luate în considerare la aprecierea echilibrului prestaţiilor asumate prin contract.

Trebuie avute în vedere şi caracteristicile contractului de credit, prin modul diferit de executare a obligaţiilor principale ale părţilor.

În timp ce recurenta-pârâtă acordă împrumutul într-o singura tranşă la momentul încheierii contractului, intimatul îşi execut obligaţia de plată lunar, pe o perioada îndelungată de timp, aspect ce impune anumite cheltuieli recurentei pârâte în legătură cu tot ce înseamnă administrarea contractului de credit pe perioada acordării sale, cheltuieli ce se regăsesc în costul creditului sub forma anumitor comisioane a căror încasare nu poate apărea ca abuzivă atâta timp cât au fost clar exprimate si acceptate de intimat.

Comisionul de risc a fost stabilit de la data încheierii contractului, fiind clar exprimat, dimensionat corect, stabilită scadenţa lui şi trecut în planul de rambursare al creditului în mod distinct.

Din indicarea faptului că acest comision se plăteşte pentru punerea la dispoziţie a creditului şi din includerea lui in valoarea DAE, rezultă că el face parte din costul creditului, iar indicarea expresă a cuantumului, a modului de calcul, al scadenţei, al perioadei de calcul, face din aceasta clauză una clară si inteligibilă.

Intimatul a cunoscut la momentul încheierii convenţiei de credit existenţa si întinderea obligaţiei sale şi faptul că acesta reprezintă o componentă a preţului creditului.

În opinia recurentei, clauzele convenţiilor de credit încheiate de recurenta pârâtă nu sunt identice, ci diferite între ele, în raport de aptitudinea fiecărui client de a-si negocia clauzele unui contract.

Intimatului i-a fost prezentată oferta băncii iar acesta a fost satisfăcut de condiţiile propuse de banca, nesimţind nevoia unei negocieri sau a propunerii unei contraoferte.

Intimatul nu a solicitat băncii explicaţii în legătură cu clauzele contractuale si înţelesul lor, acest aspect demonstrând faptul că intimatul a înţeles termenii utilizaţi şi clauzele contractuale la momentul încheierii contractului.

Acceptarea ofertei de a contracta nu este o obligaţie, după cum nici propunerea unei contraoferte nu este o obligaţie, ci un drept pe care o parte îl exercita sau nu, în funcţie de interesele sale la momentul precontractual.

Deoarece condiţiile speciale cuprind forma finală a împrumutului acordat şi a costului acestuia, în urma întâlnirii ofertei cu acceptarea şi realizarea acordului de voinţă liber consimţit al părţilor, iar comisionul de risc este exprimat clar în aceste condiţii, rezultă că această clauză are caracter negociat.

Atâta timp cât nu există nici măcar un început de proba scrisă din partea intimatului din care să rezulte că s-ar fi opus în vreun fel la acest comision de risc, consideră recurenta că a răsturnat prezumţia simplă instituită de art. 4 alin. (2) dovedind pe deplin caracterul negociat al acestei clauze.

Referitor la riscurile acoperite de acest comision de risc se arată că acesta acoperă pierderi legate de neplata de către clienţi a debitului si accesoriilor (dobânda), precum si riscuri legate de devalorizarea garanţiilor. Riscul de credit este în strânsă legătură cu riscul de diminuare a valorii creanţei, riscul contrapartidei, riscul voluntar, riscul de decontare, riscul operaţional, astfel cum acestea sunt reglementate de către art. 126 alin. l din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit si adecvarea capitalului.

Raţiunea economică ce justifică solicitarea acestui comision este existenţa riscului de credit, element de care Banca este obligată să ţină cont şi să încerce să îl acopere. Prin dispoziţiile art. 3 alin. (1) lit. g) din Normele B.N.R. nr. 17/18.12.2003, riscul de credit este definit ca fiind: "riscul înregistrării de pierderi sau al nerealizării profiturilor preconizate, ca urmare a neîndeplinirii de către clienţi a obligaţiilor contractuale constind în rambursarea creditului şi a costurilor aferente acestuia".

În cazul în care intimatul nu şi-ar mai putea achita ratele de credit, contractul ar deveni scadent si de la aceasta dată, în conformitate cu art. 4 lit. b) din Condiţiile Speciale se adaugă dobânda penalizatoare, astfel încât se majorează costul contractului ca o sancţiune a faptului neîndeplinirii obligaţiei de către client.

Toate aceste penalităţi de întârziere sunt suplimentare costului stabilit de parţi în contract şi deci nu pot fi acoperite de poliţele de asigurări (care acoperă strict suma împrumutata). Riscul de credit este asumat în urma analizei economico - financiare a solicitantului de credit şi a solidarităţii garanţiilor reale sau personale.

Deşi aferent Convenţiei de credit intimatul a adus o garanţie reală imobiliara (ipoteca asupra unui imobil, accesoriu convenţiei de credit), iar imobilul adus ca garanţie a fost asigurat, poliţa fiind cesionată în favoarea subscrisei, clauza menţionată şi criticată ca fiind abuzivă acoperă de fapt riscul devalorizării garanţiilor aduse băncii.

Este eronat a se considera că asigurarea realizată asupra imobilului acoperă în întregime împrumutul acordat. Astfel, perioada de rambursare prevăzută în contract fiind mare, la momentul semnării contractului nefiind previzibilă evoluţia pieţei imobiliare în următorii 25 de ani. O devalorizare major a imobilelor aduse garanţie ar pune subscrisa in situaţia de a nu mai putea recupera o mare parte din sumele împrumutate in cazul insolvabilităţii intimatului. Ca urmare, nu se poate susţine că banca nu suportă nici un risc din moment ce intimatul poate stopa oricând plata ratelor de credit, iar bunurile aduse în garanţie nu acoperă integral nici măcar cuantumul debitului principal.

În plus, acest comision se aplică la soldul creditului şi nu la totalul sumei împrumutate. Ca urmare, acest comision scade proporţional cu scăderea riscului legat de devalorizarea garanţiilor. Prin urmare, clauza inserată la art. 5 lit. a) nu creează un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, motiv pentru care, aceasta clauză nu poate fi considerată ca fiind abuzivă.

În opinia recurentei, calculul şi modalitatea de plată a comisionului de risc sunt clar stabilite prin Convenţia de Credit, fiind indicat procentul comisionului, faptul că acesta se calculează la soldul creditului, si se plăteşte lunar, împreună cu rata şi dobânda.

Pentru toate aceste aspecte recurenta consideră că dispoziţiile clauzei art. 5. lit. a) din convenţia de credit, au fost clare, far dubiu de interpretare pentru intimat, încadrându-se în dispoziţiile prevăzute de art. 1 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, motiv pentru care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a deciziei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de apel.

Intimatul nu a depus întâmpinare.

Înalta Curte a procedat la întocmirea raportului asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în temeiul art. 493 alin. (2) din C. proc. civ., prin raport constatându-se că recursul nu este admisibil.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 30 ianuarie 2020 potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ. s-a dispus comunicarea acestuia părţilor.

Prin încheierea din data de 14 mai 2020 a fost admis în principiu recursul declarat de pârâta B. S.A. împotriva deciziei civile nr. 249/A-COM din 18 aprilie 2019, pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi s-a constatat că judecata este suspendată de plin drept, în temeiul dispoziţiilor art. 63 alin. (11) din Anexa nr. 1 a Decretului nr. 240 din 14 aprilie 2020 privind prelungirea stării de urgenţă pe teritoriul României, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 311 din 14.04.2020.

Cauza a fost repusă pe rol ca urmare a încetării efectelor stării de urgenţă.

Examinând recursul prin prisma motivelor invocate şi a dispoziţiilor legale incidente în materie, Înalta Curte urmează să-l respingă pentru următoarele considerente:

Din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-pârâtă a susţinut, în esenţă, că instanţa de apel a încălcat încălcarea art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000 şi a aplicat greşit art. 4 alin. (5) lit. b) şi art. 1 din Legea nr. 193/2000, art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007, art. 10 lit. i) si k) din Directiva 2008/48/CE.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, care asigură transpunerea în dreptul intern a dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Directiva nr. 93/13/CEE, evaluarea naturii abuzive a clauzelor nu se asociază nici cu definirea obiectului principal al contractului, nici cu calitatea de a satisface cerinţele de preţ şi de plată, pe de o parte, nici cu produsele şi serviciile oferite în schimb, pe de altă parte, în măsura în care aceste clauze sunt exprimate într-un limbaj uşor inteligibil.

Criticile privind noţiunea de obiect al contractului, raportat la faptul că orice clauză circumscrisă acestei noţiuni este exclusă de la examinare conform motivării recurentei-pârâte, iar astfel comisionul de risc reprezintă element al preţului creditului, vor fi înlăturate.

În cauză, se constată că atât legislaţia internă cât şi cea europeană s-a statuat că, clauzele contractuale care se circumscriu noţiunii "obiectul principal al contractului" în accepţiunea art. 4 alin. (2) din Directiva 93/13 trebuie înţelese ca fiind cele care stabilesc prestaţiile esenţiale ale acestui contract şi care, ca atare, îl caracterizează. Dimpotrivă, clauzele care au un caracter accesoriu în raport cu cele care definesc esenţa însăşi a raportului contractual nu pot fi circumscrise noţiunii de obiect principal al contractului, revenind instanţei naţionale sarcina de a aprecia dacă o clauză supusă analizei constituie un element esenţial al prestaţiei debitorului, având în vedere natura, economia generală şi prevederile contractului de împrumut vizat, precum şi contextul juridic şi factual în care se înscrie acesta. - Hotărârea Kasler şi Kaslerne Rabau, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene.

În aceste condiţii, instanţa supremă apreciază că instanţa de apel a reţinut în mod corect că acest comision nu se circumscrie noţiunii de "obiect principal al contractului", întrucât nu reprezintă un element esenţial al prestaţiei asumate de consumator, iar prevederile contractuale referitoare la comisionul de risc nu intră sub incidenţa art. 4 alin. (6) din Legea nr. 193/2000, nefiind exceptate de la controlul caracterului abuziv.

Prin urmare, textele de lege anterior menţionate au fost în mod corect interpretate şi aplicate de către instanţa de apel situaţiei de fapt stabilite în speţă, criticile urmând a fi înlăturate ca nefondate.

Pentru aprecierea caracterului abuziv al clauzei contractuale au fost avute în vedere criteriile stabilite în art. 4 alin. (5) din Legea nr. 193/2000 (care transpune art. 4 alin. (1) din Directiva 93/13/CEE): natura produselor sau a serviciilor care fac obiectul contractului la momentul încheierii contractului; toţi factorii care au determinat încheierea contractului; alte clauze ale contractului sau ale altor contracte de care acesta depinde.

Astfel, se constată că cercetarea tuturor faptelor relevante (obiective şi subiective), efectuată de instanţa de apel în cauză, s-a făcut în funcţie de toate elementele relevante referite de legiuitorul român la art. 4 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 193/2000, prin administrarea unui probatoriu complet şi diversificat ce au stat la baza construirii raţionamentului instanţei cu respectarea dispoziţiilor legii (lato sensu).

Potrivit art. 4 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 193/2000, o clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă dacă, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului şi contrar cerinţelor bunei-credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor; o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitate consumatorului să influenţeze natura ei, cum ar fi contractele standard preformulate sau condiţiile generale de vânzare practicate de comercianţi pe piaţa produsului sau serviciului respectiv.

Aplicând aceste prevederi legale la situaţia de fapt reţinută, instanţa de apel a constatat că în forma iniţială a contractului nu se specifica motivul perceperii acestui comision în condiţiile în care creditul era garantat cu o ipotecă de prim rang asupra unui imobil proprietatea împrumutatului, nu s-a făcut dovada negocierii cuantumului, iar acest cuantum este unul considerabil, rezultând suma de 57 080,37 CHF comision perceput de la încheierea contractului, 7.08.2008 până la încheierea actului adiţional, conform calculului efectuat de pârâtă, ceea ce conturează ideea unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în detrimentul consumatorului.

Perceperea separată a unui comision nu este interzisă, dar trebuie să corespundă unui serviciu oferit de către bancă care să poată fi identificat în contract, iar consumatorul trebuie să cunoască motivul pentru care i se percepe acel comision şi trebuie să aibă reprezentarea contraprestaţiei băncii pentru acel comision.

Prin impunerea comisionului de risc, care nu corespunde exigenţelor de previzibilitate, s-a creat un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor, deoarece clauza în dispută acoperă, o asigurare pe care banca şi-o ia împotriva unui risc eventual, cel al intrării consumatorului în incapacitate de plată, fără ca la finalul perioadei de creditare, sumele încasate cu acest titlu să fie restituite, în ipoteza în care împrumutatul se dovedeşte a fi bun platnic.

Or, prin inserarea comisionului de risc, practic pârâta a urmărit să obţină un avantaj disproporţionat în detrimentul reclamantului, astfel încât echilibrul contractual s-a rupt, nefiind îndeplinită cerinţa bunei credinţe.

O dată ce funcţia şi destinaţia comisionului de risc nu au fost evidenţiate în convenţia de credit, consumatorul s-a aflat într-o poziţie dezavantajată faţă de bancă şi într-o imposibilitate reală de a-l negocia, aşa încât în mod corect a reţinut instanţa de apel că în cauză sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de Legea nr. 193/2000, pentru a se putea reţine caracterul abuziv al clauzei, în contractul iniţial.

În cauză nu au relevanţă dispoziţiile art. 2 lit. m) din Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementarilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, referitoare la definirea "consumatorului mediu" deoarece clauza abuzivă face referire, în principal, la caracterul prestabilit al acesteia şi nicidecum la o neinformare corespunzătoare asupra respectivei clauze.

Întreaga argumentare a recurentei-pârâte privind dobânda anuală efectivă, va fi înlăturată având în vedere că simpla menţionare în contract a cuantumului DAE nu este suficientă, întrucât contractul trebuie să fie clar în toate elementele şi costurile sale, ceea ce implică indicarea, cel puţin cu titlu general, al prestaţiilor care justifică perceperea unui atare comision.

Faptul că reclamantul a cunoscut cuantumul comisionului, periodicitatea perceperii lui, modul de calcul, nu este suficient pentru a aprecia că are caracter clar şi inteligibil, atât timp cât în contract nu s-au prevăzut motivele perceperii lui şi prestaţiile echivalente ale băncii.

Împrejurarea afirmată de pârâtă că împrumutatul şi-a dat acordul cu privire la dobândă prin semnarea contractului de credit, nu va fi reţinută având în vedere că încheierea contractului nu a fost făcută ca urmare a unei negocieri, astfel că simplul fapt că reclamantul a semnat contractul nu înseamnă că nu mai poate contesta ulterior, necircumstanţiat, clauze din contract.

Chiar dacă s-ar reţine că reclamantul are calitatea de consumator mediu şi chiar dacă a luat cunoştinţă de clauza contractuală contestată, acest lucru nu este de natură a înlătura protecţia Legii nr. 193/2000, întrucât nicio prevedere legală nu condiţionează declararea caracterului abuziv al unei clauze de ignoranţa totală a consumatorului, fiind suficientă inexistenţa negocierii şi crearea unui dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, contrar exigenţelor bunei-credinţe.

Din această perspectivă se reţine că instanţa de apel a constatat în mod corect caracterul abuziv al acestui comision, astfel cum a fost stipulat în contractul iniţial reţinând în mod judicios că, în cauza de faţă, creditul este garantat cu ipotecă, contractul, în forma iniţială nu s-a dovedit a fi fost negociat sub aspectul acestui comision, fiind caracterizat prin lipsă de transparenţă privind menţionarea motivelor care justifică această clauză, în contextul în care cuantumul său este unul considerabil, ţinând cont şi de statuările menţionate în cauza C-143/13.

În considerarea argumentelor expuse, Înalta Curte constată că motivul de recurs invocat prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., este neîntemeiat, urmând ca în temeiul art. 496 C. proc. civ. să respingă recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta B. S.A. împotriva deciziei civile nr. 249/A-COM din 18 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 noiembrie 2020.