Clawback contribution base: statutory application of percentage 'p' to centralized consumption value vs. individual sales value

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, iniţial, pe rolul Tribunalului Mureş, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10.08.2015, reclamanta A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării x/29.01.2015 şi a Adresei nr. x/19.03.2015.

Prin Sentinţa nr. 1344 din 7 decembrie 2015, Tribunalul a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reţinând că actul contestat este emis de o autoritate publică centrală.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 13 din 4 februarie 2016, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta A. SRL a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, admiterea acţiunii în anularea actului contestat.

A susţinut recurenta-reclamantă că instanţa a făcut o apreciere greşită a art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, pentru că textul legal prevede faptul că CNAS transmite în format electronic consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Totodată, prevede că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Astfel, în mod nelegal, CNAS nu a comunicat consumul de medicamente suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate - FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, ci o valoare acestui consum, determinare care nu poate fi făcută de către deţinătorii autorizaţiei de punere pe piaţă - DAPP, deoarece este o procedură la care nu au acces.

A mai apreciat recurenta că instanţa de fond a interpretat greşit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Cu alte cuvinte, consumul de medicamente trebuie raportat la valoarea vânzărilor proprii, individuale, ale fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, valoarea vânzărilor proprii este dată de preţul la care plătitorul de contribuţie vinde produsul medicamentos către ceilalţi participanţi la lanţul de distribuţie, preţ care cuprinde, sub forma marjei de profit, valoarea venitului producătorului realizat de pe urma vânzării medicamentelor.

Valoarea suportată de FNUASS şi bugetul MS este, de fapt, valoarea de compensare a medicamentelor, care cuprinde şi marjele de profit ale distribuitorilor şi farmaciilor, valoare care este decontată către farmacii şi nicidecum către producător (căruia i-a fost plătit preţul de vânzare de către distribuitorii en-gros), dar, în acelaşi timp, contribuţia clawback plătibilă către producător este raportată la valoarea de compensare. Astfel, DAPP sunt ţinuţi să calculeze contribuţia clawback asupra unei valori, preţul de compensare, de care nu beneficiază.

Dacă procentul "p" s-ar aplica la valoarea vânzărilor proprii ale DAPP, care cuprinde numai marja de profit a acestora, atunci nu s-ar mai produce nicio discriminare, pentru că această vânzare este cea către primul distribuitor şi include doar marja de profit a producătorului de medicamente, astfel încât marjele aferente vânzărilor ulterioare către alţi distribuitori şi farmacii, precum şi TVA-ul, nu ar mai putea fi cuprinse.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Cu privire la examinarea recursului în complet de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 februarie 2108, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 mai 2018, completul de filtru a constatat, în funcţie de conţinutul Raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte cerinţele de admisibilitate, şi, pe cale de consecinţă, l-a admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond.

2. Cu privire la fondul recursului

Înalta Curte, examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, neputându-se reţine incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

2.1. Un prim motiv de recurs priveşte faptul că CNAS avea obligaţia să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea acestui consum.

Se constată că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat: "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut: "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei, "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta critica recurentei-reclamante, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce în cuprinsul formulei de calcul se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul, aşa cum susţine recurenta.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare, prin indicarea valorii consumului, în notificarea contestată, în condiţiile în care pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

De asemenea, în ceea ce priveşte indicarea valorii consumului de medicamente, în loc de consumul de medicamente, în notificarea atacată, Curtea Constituţională prin Decizia nr. 263/2013, referitoare la respingerea, ca inadmisibilă, a excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1, 3 şi art. 31 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei clawback să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege"".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

2.2. Un alt motiv de recurs priveşte faptul că intimata-pârâtă a determinat valoarea consumului prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, şi nu prin raportare la vânzările proprii, individuale ale fiecărui plătitor de contribuţie.

Susţine recurenta că, dacă procentul "p" s-ar aplica la valoarea vânzărilor proprii ale DAPP, nu ar mai putea fi cuprinse marjele aferente vânzărilor ulterioare către alţi distribuitori şi farmacii şi nici TVA-ul.

În legătură cu acest motiv de nelegalitate, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă, contribuţie care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanţă, respectiv:

(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

(2) Procentul "p" se calculează astfel:

P = CTt - Bat/CTt x 100, unde:

CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat."

Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuţiei trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuţiei se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanţă, unde CTt şi BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se constată că, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligaţia plăţii acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Se mai reţine că, prin Decizia nr. 39/2013, Curtea Constituţională a României a statuat că este neconstituţională calcularea contribuţiei la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituţională includerea TVA în baza de impunere a contribuţiei clawback.

Curtea Constituţională nu a stabilit că CNAS are obligaţia de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuţie trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA, iar potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, obligaţia de a calcula contribuţia îi revine deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă, în cauză, recurentei-reclamante, aceasta având obligaţia de a deduce TVA-ul înainte de a calcula contribuţia trimestrială.

Prin urmare, se observă că formula de calcul menţionată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât şi Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt şi BAt, componente de calcul ale contribuţiei, nu includ TVA.

Mai mult, dispoziţiile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, menţionează în mod expres faptul că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, după deducerea TVA-ului de către aceştia, din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită instanţa de fond reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente şi, în temeiul art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva Sentinţei nr. 13 din 4 februarie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 1 noiembrie 2018.

GGC - GV