Criminal refusal to submit to biological testing: scope of cassation review and effect of delayed consent on consummation of offense

Deliberând asupra cauzei de faţă,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 162 din data de 30 mai 2019 a Judecătoriei Năsăud în baza art. 396 alin. (1) şi (5) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A., pentru săvârşirea infracţiunii de refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice, prev. de art. 337 din C. pen.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunţa această hotărâre instanţa de fond a reţinut că la data de 12.02.2017, în jurul orei 01:10, inculpatul A. s-a deplasat pe DN 17 D, pe direcţia de mers Maieru spre Şanţ, la volanul autoturismul marca x,cu număr circulaţie provizoriu x, proprietatea tatălui său, martorul B., fiind însoţit de martorul C., iar în localitatea Rodna, inculpatul a fost oprit pentru control de un echipaj de poliţie rutieră, compus din agentul de poliţie rutieră D. şi plutonierul major E. din cadrul I.J.J Bistriţa-Năsăud, postul de Jandarmi Sîngeorz-Băi.

În acest context, prin actul de sesizare a instanţei, se reţine că, agentul de poliţie a constatat faptul că inculpatul A., emana halenă alcoolică, motiv pentru care agentul de poliţie rutieră i-a solicitat acestuia acordul pentru a i se testa respiraţia cu aparatul alcooltest, însă inculpatul a refuzat şi, totodată, agentul de poliţie i-a solicitat inculpatului acordul pentru prelevarea de mostre biologice la Spitalul Orăşenesc Năsăud, aducându-i-se la cunoştinţă faptul că refuzul prelevării de mostre biologice constituie infracţiune, însă inculpatul a refuzat şi acest lucru.

De asemenea, în actul de sesizare a instanţei se reţine că, inculpatului i-a fost solicitat din nou acordul pentru a fi testat aparatul alcooltest marca x, în prezenţa martorilor - agent principal de poliţie F., agent principal de poliţie G., din cadrul secţiei 7 Poliţie Rurală Sîngeorz-Băi şi plutonier major E. din cadrul I.J.J Bistriţa-Năsăud, postul de Jandarmi Sîngeorz-Băi, însă inculpatul a refuzat şi de această dată, iar ulterior, se reţine că, la scurt timp, inculpatul s-a urcat în autoturismul marca x, cu numerele de circulaţie provizorie x şi a plecat de la faţa locului înspre localitatea Şanţ, iar echipajul de poliţie a plecat în urmărirea acestuia, însă nu putut fi ajuns.

Instanţa a reţinut că, din probatoriul testimonial administrat în cursul urmăririi penale şi în cursul judecăţii, rezultă cu certitudine faptul că inculpatul a refuzat să sufle în aparatul alcooltest, la solicitarea expresă a agentului de poliţie rutieră, atât la momentul opririi sale în trafic, în localitatea Rodna, cât şi ulterior, la Postul de Poliţie Şanţ.

S-a reţinut că din probele administrate în cauză însă, nu rezultă cu certitudine că, la momentul opririi în trafic, sau ulterior opririi, în localitatea Rodna, până la momentul la care inculpatul s-a urcat din nou la volanul autoturismului şi şi-a continuat deplasarea înspre localitatea Şanţ, inculpatului i s-a solicitat de către agentul de poliţie rutieră să se deplaseze/să însoţească agentul de poliţie la Spital, pentru prelevarea de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei.

Instanţa a reţinut că, declaraţiile martorilor audiaţi în cauză sunt contradictorii şi că în urma evaluării întregului material probatoriu administrat în cauză, s-a apreciază, că nu a fost dovedit dincolo de orice îndoială rezonabilă, împrejurarea că fapta pentru care a fost trimis în judecată inculpatul, a fost cu adevărat săvârşită de acesta, respectiv că inculpatul a refuzat sau s-a sustras de la prelevarea de mostre biologice în vederea stabilirii alcoolemiei.

Judecătorul fondului a mai reţinut că în condiţiile în care, probele administrate pe parcursul procesului penal, nu confirmă mai presus de orice îndoială rezonabilă că fapta de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice a fost comisă de inculpatul A., instanţa nu poate dispune condamnarea sa. Instanţa a avut în vedere şi dispoziţiile art. 4 alin. (2) din C. proc. pen., potrivit cărora, după administrarea întregului probatoriu, orice îndoială în formarea convingerii organelor judiciare se interpretează în favoarea inculpatului.

Împotriva acestei hotărâri a declarat apel Parchetul de pe lângă Judecătoria Năsăud solicitând admiterea apelului, desfiinţarea hotărârii, cu privire la achitarea inculpatului A. şi pronunţând o nouă hotărâre, să se dispună condamnarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice, faptă prevăzută de art. 337 din C. pen.

Prin Decizia penală nr. 771/A din 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia Penală, în Dosarul nr. x/2017 a fost admis apelul declarat de Parchetul de pe lângă Judecătoria Năsăud împotriva Sentinţei penale nr. 162 din data de 30 mai 2019 a Judecătoriei Năsăud care a fost desfiinţată în totalitate şi, rejudecând cauza:

A fost condamnat inculpatul A., pentru comiterea infracţiunii de refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice, prev. de art. 337 din C. pen. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 91 şi art. 92 din C. pen. s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere a pedepsei de 3 ani închisoare pe durata unui termen de supraveghere de 4 ani.

S-a dispus ca supravegherea inculpatului să fi efectuată de Serviciul Probaţiune Bistriţa Năsăud.

Pe durata termenului de supraveghere s-a dispus ca inculpatul să respecte măsurile de supraveghere prevăzute de art. 93 alin. (1) lit. a), b), c), d), e) din C. pen. constând în prezentarea la Serviciul Probaţiune Bistriţa Năsăud la termenele care se vor fixa, primirea vizitelor consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea, anunţarea în prealabil a schimbării domiciliului sau a oricărei deplasări pe o durata mai mare de 5 zile, să comunice schimbarea locului de muncă şi să comunice informaţiile şi documentele de natura să permită verificarea mijloacelor de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din C. pen. s-a impus inculpatului obligaţia de a frecventa un program de reintegrare socială derulat de serviciul de probaţiune.

În temeiul prevederilor art. 93 alin. (3) din C. pen. s-a dispus ca inculpatul să presteze muncă neremunerată în folosul comunităţii pe durata de 60 de zile în cadrul Primăriei localităţii Şanţ, judeţul Bistriţa Năsăud sau a unei unităţi de cult din aceeaşi localitate.

În baza art. 404 din C. proc. pen. a fost atrasă atenţia inculpatului asupra prevederilor art. 96 din C. pen.

Inculpatul a fost obligat la plata sumei de 1000 RON cu titlu de cheltuieli judiciare la judecata pe fond.

S-a stabilit ca suma de 250 RON cheltuieli de deplasare pentru prezenţa la termenul din data de 17.12.2019 a martorului G. să fie achitată martorului din fondul cheltuielilor judiciare special alocat.

Cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a dispune astfel, instanţa de apel a reţinut că inculpatul a consumat alcool anterior depistării sale în trafic, având deci un motiv întemeiat de a se sustrage de la prelevarea de probe biologice. Apoi inculpatul părăseşte fără nici un motiv şi fără încuviinţarea agentei de poliţie locul faptei, împreună cu singurul martor prezent, revenind când a considerat de cuviinţă, de această dată foarte deschis înspre a i se preleva probe biologice.

S-a arătat că inculpatul a refuzat atât testarea cu etilotestul cât şi prelevarea celei de-a doua probe biologice. Conduita sa este tipică pentru evitarea tragerii sale la răspundere penală pentru oricare dintre infracţiunile prevăzute de art. 336 sau 337 din C. pen., folosindu-se de cunoştinţele dobândite în cadrul profesiei avute. A refuzat testarea cu etilotestul, cunoscând că nu atrage vreo sancţiune penală sau contravenţională, iar apoi a încercat să întârzie cât mai mult momentul prelevării probei biologice, astfel încât alcoolemia să scadă sub limita infracţională, folosindu-se de un pretext conceput de aşa natură încât conduita sa să nu fie calificată drept un refuz de prelevare a probelor biologice. Apoi inculpatul refuză prelevarea celei de-a doua probe. Alături de refuzul testării cu etilotestul, se împiedica în acest mod orice posibilitate de recalculare a alcoolemiei.

Instanţa de apel a reţinut că din conduita sa rezultă că inculpatul ştia foarte bine care este procedura care trebuie urmată în vederea stabilirii alcoolemiei sale. Mai rămâne de stabilit un detaliu: dacă inculpatului i s-a solicitat prelevarea de probe biologice şi dacă a fost încunoştinţat de agenta de poliţie că eventualul refuz constituie infracţiune. Chiar dacă inculpatul cunoştea în mod cert aceste două chestiuni, obligaţia agentei de poliţie de a i le comunica subzista cu certitudine.

Dovada aducerii la cunoştinţă a acestor chestiuni se face în principiu cu martori, lucru impus şi de regulile interne. Spunem în principiu, întrucât pot exista situaţii în care acest lucru este imposibil. O situaţie de acest gen a creat chiar inculpatul în speţa de faţă. Acesta pleacă de la faţa locului fără încuviinţarea agentei de poliţie, însă nu singur, ci însoţit de singurul martor care putea atesta refuzul său. În acest mod inculpatul însuşi a împiedicat urmarea procedurii impuse de procedura internă. Inculpatul invocă însă în favoarea sa această împrejurare, ceea ce nu poate fi acceptat. În ipoteza în care este imposibilă identificarea unui martor, care să ateste refuzul de prelevare a probei biologice, urmează ca acesta să fie probat cu alte mijloace, dacă este posibil. În cauza de faţă, au fost administrate mai multe probe care dovedesc refuzul explicit al inculpatului de a i se preleva probe biologice. Avem pe de o parte actele de constatare - raportul de incident şi procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, iar pe de altă parte declaraţiile constante ale martorilor E. şi D..

În cele din urmă, se pune problema relevanţei consimţământului dat de inculpat tardiv pentru prelevarea de probe biologice. În mod evident că un astfel de consimţământ nu poate, în principiu, să aibă vreun efect exonerator de răspundere penală. Conducătorul auto oprit în trafic de organele de poliţie este dator să se spună prelevării de probe biologice la momentul la care i se solicită acest lucru de către agentul de poliţie. Dacă s-ar lăsa la latitudinea conducătorului auto momentul la care s-ar efectua prelevarea probelor biologice, ar fi imposibilă constatarea unei asemenea infracţiuni, iar textul de incriminare ar fi inutil.

Acordul dat de inculpat, pentru prelevarea de probe biologice, la un interval de timp de peste 1 oră şi 15 minute de la data solicitării acestui lucru de către agenta de poliţie, nu mai are nici o relevanţă juridică în cauză, infracţiunea prevăzută de art. 337 din C. pen. consumându-se la momentul exprimării refuzului.

Instanţa de apel a mai reţinut că inculpatul, de profesie poliţist, avea, printre altele, îndatorirea de a asigura buna desfăşurare a circulaţiei rutiere, iar conduita sa s-a poziţionat în contradicţie flagrantă cu îndatoririle avute respectiv a comis o faptă de natură a pune în pericol circulaţia pe drumurile publice. Mai mult, inculpatul s-a folosit de cunoştinţele dobândite în exercitarea profesiei pentru a se sustrage de la răspunderea penală.

Împotriva Deciziei penale nr. 771/A din 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017 inculpatul A., a declarat recurs în casaţie, la data de 2 noiembrie 2020, prin avocat H..

În motivarea scrisă a cerii sale inculpatul A. a arătat că, în cază, este incident cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. -"inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", arătându-se că instanţa de apel a dispus condamnarea, deşi fapta pe care a săvârşit-o nu este prevăzută de legea penală.

Apărătorul a arătat că inculpatul s-a deplasat împreună cu agentul de poliţie D. la Spitalul Năsăud, şi i-a fost prelevată o mostră de sânge la ora 3:55, conform procesului de recoltare mostre biologice din data de 12.02.2017.

În condiţiile în care inculpatului i-au fost prelevate mostre biologice, fiind însoţit de agentul de politie D. la Spitalul Năsăud, nu se poate reţine un refuz de la recoltare, astfel, lipseşte chiar elementul material al infracţiunii prevăzute de art. 337 din C. pen.

Inculpatul, prin apărător, arată că momentul prelevării mostrelor biologice nu a fost lăsat la latitudinea sa. Dimpotrivă, arată că aşa cum rezultă din declaraţiile martorilor, inculpatul a solicitat în mod explicit să fie transportat pentru recoltate mostre biologicei. Deşi era târziu, după ora 2 noaptea, agenta D. a avut o convorbire lungă cu procurorul de supraveghere, după ce iniţial refuzase să îl ducă la spital pentru recoltarea probelor. Doar după discuţia cu procurorul şi, probabil la indicaţiile acestuia, agenta D. a fost de acord sa meargă la Spitalul Năsăud pentru a-i fi recoltate mostre biologice.

S-a mai arătat că martorii aflaţi în Postul de Poliţie Şanţ au declarat că inculpatul a solicitat şi cu această ocazie să fie dus la o unitate medicală pentru a-i fi prelevate mostre biologice, iar agentul D. l-a transportat la Spitalul Năsăud doar după ce a dat mai multe telefoane, în condiţiile în care iniţial a refuzat, spunând că îmi va face dosar penal pentru că am refuzat să fiu testat cu aparatul etilotest.

În concluzie: inculpatul a arătat că nu sunt întrunite cerinţele laturii obiective a infracţiunii de refuz sau sustragere de la prelevarea de mostre biologice, prevăzută de art. 337 din C. pen., solicitând admiterea recursului în casaţie şi achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. (fapta nu este prevăzută de legea penală).

Prin încheierea din data de 27 ianuarie 2021, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 771/A din 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017.

Cauza a fost trimisă în vederea judecării recursului în casaţie la Completul 8 în compunere de 3 judecători şi s-a fixat termen de judecată, în şedinţă publică, la data de 24 martie 2021.

Dezbaterile asupra cauzei au avut loc în şedinţa publică din data de 24 martie 2021, concluziile părţilor fiind consemnate în partea introductivă a prezentei, nemaifiind reluate.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 771/A din 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017, Înalta Curte constată că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare:

În calea de atac a recursului în casaţie formulat, inculpatul A. invocând cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., a solicitat admiterea recursului, casarea decizie şi, în rejudecare, achitarea în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen., susţinând că fapta pentru care a fost condamnat nu este prevăzută de legea penală.

Potrivit dispoziţiilor art. 433 din C. proc. pen., scopul recursului în casaţie este acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Drept urmare, sintagma "fapta nu este prevăzută de legea penală" vizează atât lipsa incriminării (neprevederea faptei ca infracţiune sau lipsa de tipicitate a faptei în sensul că nu corespunde modelului abstract de incriminare, fiind incident alt tip de răspundere, după caz, civilă, contravenţională, materială sau disciplinară), cât şi situaţia în care lipsesc anumite elementele constitutive ale infracţiunii, altele decât cele referitoare la "vinovăţia prevăzută de lege".

În concordanţă cu aceste dispoziţii, acest caz de casare nu poate fi invocat, însă, pentru a obţine o reevaluare a materialului probator sau pentru stabilirea unei alte situaţii de fapt.

Prin urmare, instanţa de casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanţa de apel, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice, potrivit art. 337 din C. pen., constă în refuzul ori sustragerea conducătorului unui vehicul pentru care legea prevede obligativitatea deţinerii permisului de conducere ori a instructorului auto, aflat în procesul de instruire, sau a examinatorului autorităţii competente, aflat în timpul desfăşurării probelor practice ale examenului pentru obţinerea permisului de conducere, de a se supune prelevării de mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei ori a prezenţei unor substanţe psihoactive.

Elementul material poate fi realizat fie prin refuzul, fie prin sustragerea conducătorului, a instructorului ori a examinatorului de la prelevarea unor mostre biologice necesare în vederea stabilirii alcoolemiei ori a prezenţei unor substanţe psihoactive.

Refuzul subiectului activ constă într-o respingere sau neacceptare a propunerii organelor de poliţie de a se supune prelevării de mostre biologice.

Pentru existenţa refuzului este necesară solicitare expresă de a se supune prelevării de mostre biologice. Nu are relevanţă dacă refuzul este comunicat agentului de poliţie sau medicului. Sustragerea subiectului activ presupune o activitate de eschivare a subiectului activ al infracţiunii, fără a exista un refuz manifestat expres.

Consumarea infracţiunii are loc în momentul în care făptuitorul refuză sau se sustrage de la prelevarea de mostre biologice.

Inculpatul, prin apărător susţine că instanţa de apel a analizat în mod eronat materialul probator şi reiterează pe larg opinia sa personală cu privire la ansamblul probator, inexistenţa faptei şi a elementelor de tipicitate ale infracţiunii cu privire la care a fost condamnat, arătând că probele biologice au fost recoltate cu întârziere exclusiv din culpa agentului constatator D..

Curte de Apel a reţinut că, în data de 12.02.2017, în jurul orei 01:10, după momentul depistării sale în trafic de agenţii de poliţie, inculpatului A. i s-a solicitat acordul pentru a i se testa respiraţia cu aparatul alcooltest, însă inculpatul a refuzat. Totodată, agentul de poliţie i-a solicitat inculpatului acordul pentru prelevarea de mostre biologice la Spitalul Orăşenesc Năsăud, aducându-i-se la cunoştinţă faptul că refuzul prelevării de mostre biologice constituie infracţiune, însă inculpatul a refuzat şi acest lucru, iar la scurt timp, a părăsit locul faptei, fără încuviinţarea agentei de poliţie, pentru a aduce de acasă documentele autoturismului, revenind după aproximativ 1 oră.

Materialul probator aflat la dosarul cauzei relevă fără niciun dubiu faptul că inculpatul A. a refuzat constant atât testarea cu etilotestul cât şi prelevarea celei de-a doua probe biologice, chiar şi după ce i s-a adus la cunoştinţă că i se va întocmi dosar penal.

În cauza de faţă, instanţa de apel, a administrat mai multe probe care dovedesc refuzul explicit al inculpatului de a i se preleva probe biologice. Au fost reţinute, pe de o parte, actele de constatare - raportul de incident şi procesul-verbal de constatare a infracţiunii flagrante, iar pe de altă parte, declaraţiile constante ale martorilor E. şi D..

Înalta Curte constată că, criticile inculpatului A. nu vizează aspecte de legalitate a hotărârii atacate, ce pot fi examinate în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, ci reprezintă critici ce ţin de fondul cauzei, de modalitatea în care instanţa de apel a reţinut, pe baza probelor din dosar, vinovăţia şi participaţia inculpatului în săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 337 din C. pen.

Or, recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept şi nu faptic, excluzând rejudecarea pentru a treia oară pe fond a unei cauze în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi în apel. În consecinţă, starea de fapt reţinută în cauză şi concordanţa acesteia cu probele administrate, nu mai pot constitui motive de examinare din partea instanţei supreme pe calea recursului în casaţie.

Recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Astfel, Înalta Curte constată că din situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută, cu titlu definitiv, de către instanţa de apel, rezultă că, fapta inculpatului A., care în data de 12.02.2017, în jurul orei 01:10, fiind depistat de agenţii de poliţie în timp ce conducea pe DN 17 D, pe raza localităţii Rodna, autoturismul marca x şi fiindu-i solicitat acordul pentru prelevarea de mostre biologice de sânge la Spitalul Orăşenesc Năsăud, a refuzat în mod repetat, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de refuzul sau sustragerea de la prelevarea de mostre biologice, prevăzută de art. 337 din C. pen.

În consecinţă, Înalta Curte constată că fapta pentru care a fost condamnat inculpatul prin decizia recurată întruneşte condiţiile de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, iar criticile recurentului privesc chestiunile de fapt analizate de instanţa de fond, respectiv de apel, chestiuni ce excedează cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., Înalta Curte va respinge ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 771/A din data de 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017.

Potrivit art. 275 alin. (2) din C. proc. pen. recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 771/A din data de 16 iulie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia penală, în Dosarul nr. x/2017.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 martie 2021.

GGC - OB