Challenge to electricity distribution tariff methodology amendments: insufficient motivation and failure to analyze statutory compliance versus legitimate expectation.

Şedinţa publică din data de 18 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Fondul Proprietatea S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, solicitând anularea articolului I punctele 2, 3, 8, 9 şi 10 din Ordinul preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 112/2014 pentru modificarea şi completarea Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice din 2.10.2013, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 72/2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1153 din 31 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis cererea principală formulată de reclamanta Fondul Proprietatea S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei.

A admis cererile de intervenţie accesorie formulate de intervenienţii în interesul reclamantei A. Distribuţie Muntenia S.A., A. Distribuţie Dobrogea S.A. şi A. Distribuţie Banat S.A.

A anulat art. I pct. 2,3,8,9,10 din Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 112/2014.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4, 6 şi 8 din C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte incidenţa art. 488 alin. (1) pct. 4 s-a arătat că potrivit art. 76 alin. (1) din Legea energiei şi gazelor naturale nr. 123/2012, ANRE are atât dreptul cât şi obligaţia să elaboreze şi să modifice metodologiile aplicabile în domeniul energiei electrice astfel încât, la stabilirea tarifelor aprobate, să fie respectate cerintele privind considerarea unor costuri justificate şi a unei cote rezonabile de profit. Aceste criterii costuri justificate şi a unei cote rezonabile de profit sunt foarte importante pentru asigurarea protejării consumatorilor (scopul şi rolul ANRE consacrat prin Legea energiei şi Directiva Europeană 72/CE/92), mai ales în cazul activităţilor reglementate care prezintă un caracter de monopol natural, cazul în speţă;

Criticile reclamantelor vizează încălcarea unor principii consacrate de dreptul european, principii care se raportează la interesul public şi nu privat al unui operator. Principiile invocate de reclamante nu trebuie înţelese sau interpretate exclusiv ca o formă de garantare a profiturilor operatorilor de distribuţie, iar Metodologia nu este emisă pentru garantarea unui profit al unui operator ci ca o formă de protecţie a clienţilor care se află în situaţia de a plăti un serviciu public, prestat dintr-o poziţie de monopol.

Ordinul contestat a fost emis în conformitate cu prevederile art. 76 şi 79 alin. (4) din Legea energiei electrice nr. 123/2012 coroborate cu dispoziţiile art. 1 alin. (1) şi art. 8 din Legea nr. 160/2012. Modificările aduse Metodologiei prin Ordinul contestat au avut în vedere tocmai aceste prevederi legale iar necesitatea de a corela şi a actualiza reglementările aprobate de ANRE în raport cu schimbările cadrului economic intern şi internaţional este o obligaţie şi o îndatorire permanentă.

Reclamanta şi intervenienta nu au indicat şi nici nu au demonstrat încălcarea unei dispoziţii legale de către ANRE la momentul emiterii Metodologiei. Încalcarea "principiului aşteptării legitime " aşa cum îl numeşte reclamanta nu conduce la nelegalitatea unui Ordin, cu atât mai mult cu cât, încălcarea acestui principiu are legătură cu aşteptările reclamantei privind profitul pe care îl realizează, nicidecum a costurilor operaţionale sau a investiţiilor, ca şi când o Metodologie emisă de ANRE ar trebui să garanteze realizarea unui profit cert, pe piaţa reglementată.

S-a mai pretins că judecătorul a făcut confuzie între interesul public şi interesul privat, şi a anulat prevederile Metodologiei raportându-se la interesul exclusiv privat al operatorilor de distribuţie, în detrimentul interesului public fiind încălcate astfel prevederile Legii nr. 123/2012 şi ale Directivei nr. 72/CE/92 care instituie atât rolul ANRE cât şi faptul că reglementările şi metodologiile sunt emise pentru interesul public, respectiv al cetăţenilor României şi nu al unor operatori de distribuţie şi că instanţa nu s-a pronunţat pe aspecte ce ţin de legalitate!în cuprinsul sentinţei nu se arată care sunt dispoziţiile legale încălcate de ANRE, sau care interzic subscrisei modificarea Metodologiei în sensul realizat!Mai mult decât atât, modificările realizate de ANRE nu contravin niciunei dispoziţiile legale.

S-a mai invocat o confuzie atunci când s-a anulat Metodologia ca urmare a încălcării principiului aşteptării legitime şi principiul predictibilităţii, în contextul în care a raportat aceste principii exclusiv la aşteptarea operatorilor de distribuţie şi nu a cetăţenilor din România; Ori principiile enunţate garantează cetăţenilor statului anumite aşteptări pe care subscrisa le-a îndeplinit faţă de aceştia, şi anume să îi protejeze de abuzurile operatorilor de distribuţie. Metodologia nu a fost emisă pentru A. sau B. ci a fost emisă pentru un sistem de tarifare al preţului corect, astfel încât cetăţeanul să nu plătească mai mult. Judecătorul trebuia să se raporteze la aşteptările cetăţenilor şi la ce este corect şi legal pentru aceştia, nicidecum la garantarea unui profit exclusiv pentru anumiţi operatori.

Este eronat să se reţină încălcarea de către ANRE a principiului aşteptării legitime prin modificările Metodologiei cuprinse în Ordin cu privire la operatorii concesionari ai serviciului de distribuţie a energiei electrice, deoarece speranţa legitimă a operatorilor de distribuţie (spre exemplu cu privire la posibilitatea/imposibilitatea de modificare de către ANRE a nivelului RRR în funcţie de evoluţia valorilor parametrilor luaţi în considerare la determinarea acesteia), trebuie corelată cu aşteptarea legitimă a consumatorilor de a nu suporta în tariful de distribuţie mai mult decât costurile justificate ale operatorilor de distribuţie.

Cât priveşte incidenţa dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. prima critică adusă instanţei de fond este că nu a motivat hotărârea, aşa cum instituie art. 425 C. proc. civ., mai exact aşa cum se poate observa din Sentinţa a cărei recurare o solicităm lipseşte cu desăvârşire stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată, faptul că judecătorul de fond doar s-a limitat în a copia pasaje din expertiză şi critica reclamantei, conchizând la fiecare punct cu o frază generală "de aceea Curtea consideră că măsura (…) este nelegală" nu poate ţine loc de un raţionament logico- juridic sau de un punct de vedere argumentat.

Potrivit Deciziei nr. 752/06.03.2009, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că aceste cerinţe legale ale motivării unei Sentinţe sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept, ceea ce lipseşte cu desăvârşire din sentinţa nr. 1153/2017.

În practica judiciară s-a statuat că judecătorii sunt datori să arate în cuprinsul hotărârii motivele de fapt şi de drept în temeiul cărora şi-au format convingerea, cum şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Fără arătarea motivelor şi a probelor nu se poate exercita controlul judiciar 1.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Motivarea hotărârii trebuie să fie clară, precisă şi inteligibilă, şi nu să se rezume la o însuşire de fapte şi argumente, să se refere la probele administrate în cauză şi să fie în concordanţă cu acestea, să răspundă în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi să conducă în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Pe de o parte, expertiza ca şi probă se raportează la chestiuni factuale şi nu poate ţine loc unei motivări privind aspectele de legalitate!!Ori, în prezentul dosar judecătorul trebuia să analizeze temeiurile şi cadrul legal general şi prin raportare la acesta să analizeze legalitatea Metodologiei, NU să analizeze legalitatea unei Metodologii prin raportare la concluziile unei expertize. Există în acest sens şi practică, a se vedea inclusiv Decizia nr. 2203/30.09.2009 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia civilă şi de proprietate intelectuală, "Faptul că decizia pronunţată în apel nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază, instanţa de apel respingând apelul ca nefondat, din perspectiva tuturor motivelor de apel, doar prin trimitere la concluziile expertizei tehnice, deşi cea care trebuia să se pronunţe asupra situaţiei de fapt şi de drept era instanţa de apel, ca instanţă devolutivă, hotărârea fiind nemotivată, echivalează cu o nepronunţare asupra fondului şi atrage casarea hotărârii recurate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe".

Raportat la pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ. s-a arătat că instanţa de fond nu a ţinut cont de dispoziţiile legii energiei electrice nr. 123/2012, de scopul şi rolul ANRE, raportându-se exclusiv la nişte principii de drept european, care aşa cum am demonstrat nu au fost încălcate de ANRE pentru că principiile respective consacră raportarea la un interes public, al cetăţeanului şi nu privat al unui investitor.

Pe fondul cauzei, recurentta a făcut următorele precizări:

Faţă de obiectul cererii de chemare în judecată, trebuia să stabilească:

1. Daca recurenta ANRE "a încălcat vreo dispoziţie legală" prin modificarea Metodologiei.

2. Dacă există vreo dispoziţie legală care să garanteze limitele profitului, pe care ANRE să o fi încălcat.

3. Dacă există vreo dispoziţie legală care să interzică ANRE să facă aceste modificări atunci când constată că există factori care s-au modificat, chiar şi în minus.

3. Dacă există vătămare prin actul modificator, din analiza tuturor înscrisurilor de la dosar;

4. Dacă scopul şi rolul unei Metodologii care stabileşte principii pentru tarifarea unui serviciu de distribuţie a energiei electrice, serviciu monopol plătit de populaţie, este de a garanta un tarif pentru investitor sau pentru populaţie, este de a asigura o suportabilitate pentru populaţie sau de a garanta un profit clar investitorului;

5. Dacă primează interesul public (cetăţeanul) sau interesul privat (investitorul), în contextul în care serviciul este plătit integral de cetăţean;

Examinând sentinţa contestată, se reţin următoarele:

Dintr-un început al motivării soluţiei se afirmă că "Curtea omologhează concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză" iar în dezvoltare se citează din această lucrare de specialitate şi din susţinerile reclamantei şi intervenientelor.

Opinia instanţei de recurs este că o asemenea argumentare nu poate fi primită.

Pe de altă parte în dreptul public raportarea exclusiv la principii nu poate prin ea însăşi anula un act administrativ fără a se arăta dispoziţiile normative încălcate.

Pe de altă parte expertiza prin conţinutul său apare mai mult ca o justificare concretă a pretenţiilor de natură pecuniară ale părţilor interesate fără o raportare la dreptul, scopul şi obligaţiile justituţionale ale ANRE.

Pentru o exemplificare reală se va reda explicitar ca soluţia de la pct. 9 abrogat

Prin articolul I, punctul 9 din Ordinul ANRE nr. 112/2014 se elimină aplicarea la sfârşitul perioadei de reglementare a valorii ratei reglementate a rentabilităţii majorate cu 0,5 puncte procentuale, condiţionată de reducerea cu 1 punct procentual a CPT realizat faţă de ţinta aprobată pentru nivelul de joasă tensiune.

ANRE motivează abrogarea articolului prin faptul că implementarea contorizării eficiente este deopotrivă, atât în avantajul operatorilor de distribuţie cât şi în cel al consumatorilor şi că, în măsura în care este implementată eficient, conduce la obţinerea de beneficii economice de către operatori.

În concluziile la obiectivul nr. 4 din raportul de expertiza judiciar, expertul arată că:, În compensaţie fata de investiţiile necesare pentru introducerea măsurării inteligente, se considera ca apar o serie de avantaje/beneficii atat la nivelul distribuitorului, cat si cel al consumatorului. Acestea sunt:

a) pentru companie:

- cost mai scăzut al operaţiunii de citire a contoarelor;

- costuri legate de pierderile comerciale (incluzând furturile) mai mici;

- reducerea costurilor de pierderi tehnice; reducerea costurilor operaţionale de distribuţie;

- diminuarea timpului de intervenţie in cazul defecţiunilor si a duratei acestora;

- reducerea preţului energiei electrice, prin reducerea costurilor;

- scăderea costurilor de readucere in stare de funcţionare a reţelei;

- intarzierea unor investiţii care trebuiau puse in opera inainte de apariţia contoarelor inteligente (prin costuri evitate cu inlocuirea contoarelor tradiţionale).

b) pentru consumatori:

- intelegerea mai buna, de către consumatori, si o educare mai buna a acestora, ca si a modului de consum economic si chiar scăderea facturii de energie prin reducerea preţului energiei;

- citire mai exacta si la timp a valorii consumului de energie;

- posibilitatea de folosire a unor sisteme inovatoare de tarifare a energiei consumate;

- mai buna calitate a serviciului;

- reducerea costului si duratei interventiilor

- facilitarea in alegerea si schimbare a furnizorilor;

- creşterea concurentei dintre furnizori deoarece ei sunt capabili sa ofere contracte "croite" pe necesităţile consumatorilor;

- abilitatea de a gestiona mai eficient consumul deoarece măsurarea inteligenta permite controlul de la distanta a electrocasnicelor de la consumatorul final."

Costurile aferente realizării acestor investiţii sunt însă disproporţionate în raport de beneficiile pe care le-ar putea aduce operatorului de distribuţie.

De aceea, Directiva 72/2009 şi Legea Energiei nr. 123/2012 garantează acordarea de stimulente către distribuitori pentru a spori performanţa serviciilor.

Directiva 72/2009/CE prevede în preambul la punctul (55) că "Ar trebui să fie posibilă introducerea unor sisteme de măsurare inteligente pe baza unei evaluări economice. (...)."

Iar, art. 3 prevede că:

"(11) În vederea promovării eficienţei energetice, statele membre sau, atunci când un stat membru a stabilit astfel, autoritatea de reglementare recomandă întreprinderilor din sectorul energiei electrice să optimizeze utilizarea energiei electrice, de exemplu, prin furnizarea de servicii de gestionare a energiei, prin elaborarea de formule inovatoare de stabilire a preţului sau prin introducerea de sisteme de măsurare şi de reţele inteligente, atunci când este cazul."

De asemenea, art. 36 prevede că: "În îndeplinirea atribuţiilor de reglementare prevăzute de prezenta directivă, autorităţile de reglementare iau toate măsurile rezonabile în vederea realizării următoarelor obiective (...):

(f) garantarea acordării de stimulente corespunzătoare operatorilor de sistem şi utilizatorilor de sistem, atât pe termen scurt, cât şi pe termen lung, pentru a spori eficienţa în ceea ce priveşte performanţa sistemelor, precum şi integrarea pe piaţă;"

Pentru concretizarea acestei facilităţi, Metodologia a reglementat o majorare de 0,5% a RRR pentru cei care implementează tehnologia de măsurare inteligentă.

Alocarea resurselor financiare necesare realizării investiţiilor s-a fundamentat, în mod evident, şi pe RRR-ul majorat cu 0,5%, cu atât mai mult cu cât acest beneficiu urma să se acorde în perioada 2014 - 2018.

Eliminarea sporului de rentabilitate pentru investiţiile în sistemele de măsurare inteligentă pune operatorii de distribuţie în imposibilitatea de a realiza integral investiţiile asumate şi reprezintă o încălcare a principiului stabilirii unor tarife care să permită efectuarea investiţiilor necesare în reţele, principiului unei reglementări stabile şi previzibile, precum şi a celorlalte principii menţionate la punctul 1.

Din aceste motive, Curtea apreciază că art. I punctul 9 din Ordinul ANRE nr. 112/2014 referitor la eliminarea ratei reglementate a rentabilităţii majorate pentru investiţii în implementarea sistemelor de măsurare inteligentă este nelegal.

Motivarea ce se poate reţine este aceea că "costurile aferente acestor investiţii sunt însă disproporţionate în raport de beneficiile pe care le-ar putea aduce.

Evident că o astfel de argumentare nu poate sta în picioare, că de altfel nici însăşi analiza în sine a "eliminării"(anulării) unor prevederi dintr-un act administrativ anterior.

De altfel, toate acestea se regăsesc în apărările ANRE nefiind însă concret înlăturate motivat prin sentinţă care nu doar că preia punctual raportul de expertiză de specialitate ci o omologhează încălcând obligaţia judecătorul de face o analiză proprie.

De aceea hotărârea neconţinând analiza proprie a instanţei asupra motivelor invocate prin acţiune, cereri de intervenţie şi apărări apreciază că acest lucru nu poate fi făcut pentru prima dată de către instanţa de recurs fără a prejudicia partea un grad de jurisdicţie, astfel că se impune trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe care să analizeze şi motivele în concret pe baze legale, soluţiile adoptate cererilor.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum faţă de argumentele invocate, apare ca întemeiat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte va admite calea de atac urmând ca în temeiul dispoziţiilorart. 496 C. proc. civ. să caseze sentinţa cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva sentinţei civile nr. 1153 din 31 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Trimite cauza aceleiaşi instanţe pentru rejudecarea acţiunii principale şi a cererilor de intervenţie accesorie formulate de intervenientele A. Muntenia S.A., A. Distribuţie Dobrogea S.A. şi A. Distribuţie Banat S.A., în primă instanţă, şi intervenientele C. S.A., D. S.A., E. S.A. şi B. S.A., în recurs.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 18 februarie 2020.