Eligibility as an SME for EU funding and the extraterritorial application of post-event audit corrections to pre-existing irregularities

Şedinţa publică din data de 12 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POS CCE, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

(i) anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.04.2015, comunicat reclamantei cu Adresa nr. x/27.04.2015 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 1281/26.01.2016;

(ii) (ii) suspendarea executării Procesului-verbal anterior arătat până la soluţionarea definitivă a cauzei;

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 391/25.11.2016, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta A. S.R.L. (în prezent, S.C. B.), care a solicitat casarea acesteia şi, în urma judecării cauzei, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

3.1. În primul motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a arătat că instanţa de fond:

- nu a răspuns apărărilor sale cu privire la atitudinea inconsecventă a emitentului Procesului-verbal contestat în cauză;

- nu a analizat susţinerile sale referitoare la incidenţa principiului jurisprudenţial al operativităţii în luarea măsurilor pentru stoparea cu eficienţă şi la momentul oportun a neregulilor, ci s-a limitat să reţină doar că acesta "se încadrează în sfera oportunităţii şi nu în cea a legalităţii, astfel că scapă cenzurii instanţei de contencios administrativ";

- nu a justificat concluzia sensul că O.U.G. nr. 66/2011 se aplică unor criterii de eligibilitate ale solicitantului, respectiv nu s-a pronunţat pe apărările sale privind obiectul activităţii de verificare derulate de intimat, în temeiul acestei ordonanţe;

- nu s-a pronunţat asupra susţinerilor sale referitoare la inaplicabilitatea art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011;

- nu a verificat afirmaţiile sale relative la caracterul pur formal al pretinsei nereguli;

- nu a analizat condiţia pagubei iminente care se impune fi îndeplinită pentru admiterea cererii de suspendare a Procesului-verbal criticat.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut, în esenţă, faptul că sentinţa contestată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material care reglementează:

- efectele deciziilor Curţii Constituţionale, împrejurare ce a generat înlăturarea aplicării din cauză a Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015;

- principiul irevocabilităţii actelor administrative care au intrat în circuitul civil şi au produs efecte juridice;

- obiectul activităţii de verificare realizate de intimat.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Ministerului Fondurilor Europene a formulat note scrise în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.2. Recurenta a depus note scrise.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în notele scrise depuse de intimat, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de faţă, recurenta A. S.R.L. a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.04.2015, precum şi Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 1281/26.01.2016.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a avut în vedere argumentele ce vor fi redate în continuare.

Reclamanta A. S.R.L., în calitate de solicitant, a depus spre finanţare, în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" 2007-2013 (POS CCE), Axa prioritară 1 "Un sistem inovativ şi ecoeficient de producţie", Domeniul major de intervenţie 1.1. "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", Operaţiunea a) "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile", schema de finanţare A1 "Sprijin financiar cu valoare cuprinsă între 920.001 şi 5.560.000 RON acordat pentru investiţii pentru întreprinderile mici şi mijlocii", Cererea de finanţare pentru Proiectul "Achiziţie linie tehnologică pentru producerea de etichete în rola pe suport de material plastic", înregistrată sub nr. x/25.07.2008.

Evaluarea proiectului a fost realizată de Ministerul Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de Organismul Intermediar pentru IMM, conform prevederilor Ghidului solicitantului din 2008 "Sprijin financiar cu valoarea cuprinsă între 920.001 RON şi 5.560.000 RON acordat pentru investiţii în întreprinderile mici şi mijlocii", publicat împreună cu Cererea de propuneri de proiecte cod POS CCE-A1-DM O A1.

În data de 07.08.2009, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/07.08.2009 între Ministerul Întreprinderilor Mici şi Mijlocii, Comerţului şi Mediului de Afaceri, prin Direcţia pentru gestionarea fondurilor comunitare pentru IMM, în calitate de Organism Intermediar (Ol IMM), în numele şi pentru Ministerul Economiei, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" (AM POSCCE) şi A. S.R.L., în calitate de beneficiar, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POSCCE pentru implementarea Proiectului "Achiziţie linie tehnologică pentru producerea de etichete în rola pe suport de material plastic", cod SMIS 6004.

Conform contractului de finanţare - art. 7 lit. a) "Obligaţiile beneficiarului", pct. "Achiziţii", alin. (20) - "Beneficiarii POSCCE care nu intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare au obligaţia să respecte Instrucţiunile de achiziţii prevăzute în Normele interne de achiziţii - Anexa nr. V la prezentul contract".

În implementarea Proiectului, A. S.R.L. a derulat proceduri de achiziţie, în conformitate cu prevederile anexei V la contractul de finanţare, şi a încheiat următoarele contracte: Contractul de lucrări nr. x/25.09.2009 cu C. S.R.L., Contractele de furnizare nr. x/21.10.2009 şi y/21.10.2009 încheiate cu D., Contract de furnizare nr. x/26.10.2009 cu E..

În baza prevederilor Contractului de finanţare, beneficiarul A. S.R.L. a depus la finanţator Cererea de Rambursare nr. x/07.06.2010 prin care a solicitat valoarea nerambursabilă a cheltuielilor realizate în implementarea Proiectului. Cererea de rambursare a fost plătită conform menţiunii "bun de plata" de AM POSCCE.

Urmarea misiunii de audit realizate, în perioada 11.09.2014 - 07.11.2014, la nivelul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/19.12.2014 în care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare la proiectul cod SMIS 6004, beneficiar A. S.R.L.. Verificarea a fost realizată pe un eşantion de proiecte şi a vizat şi cheltuielile certificate aferente Cererii de Rambursare nr. x/07.06.2010 depusă pentru Proiectul cod SMIS 6004. Având în vedere constatările cu implicaţii financiare din cadrul Raportului de audit nr. x/19.12.2014, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 300/12.01.2015 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/07.08.2009 în care au fost preluate constatările Autorităţii de Audit.

În cadrul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 9461/15.04.2015 s-au consemnat următoarele nereguli:

* La momentul semnării contractului de finanţare, respectiv în anul 2009, ca urmare a faptului că depăşirea plafoanelor survenise în două exerciţii financiare consecutive, mai precis în 2007 şi 2008, A. S.R.L. se încadra în categoria întreprinderilor mari, această categorie nefiind eligibilă pentru finanţarea potrivit Ghidului solicitantului din 2008 şi Ordinului nr. 477/2008. În consecinţă, au fost încălcate prevederile art. 11 alin. (1) din Ordinul anterior arătat.

* Nu au fost respectate dispoziţiile legale aplicabile în domeniul achiziţiilor în cazul atribuirii Contractului de lucrări nr. x/2009 încheiat cu S.C. C. S.R.L.;

* În execuţia Contractului de lucrări anterior nominalizat au fost decontate lucrări diverse şi neprevăzute care, potrivit dirigintelui de şantier, nu au fost executate.

* Au fost decontate cheltuieli neeligibile în valoare de 3.381,3 RON, reprezentând transportul utilajului de tăiere/rebobinare - F..

* Au fost rambursate beneficiarului cheltuieli neeligibile în sumă de 3.644 euro, reprezentând contravaloarea aparatului de măsură Xrite IC plate 2XT, care nu este prevăzut a fi achiziţionat prin cererea de finanţare.

* Au fost declarate CE cheltuieli neeligibile în sumă de 919,86 RON, aferente contractului de furnizare aplicaţii informatice, în urma aplicării unui curs valutar eronat pentru plăţi externe, contrar prevederilor art. 5 (6) din Contractul de finanţare.

Prin Decizia nr. 1281/26.01.2016, a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de A. S.R.L.. împotriva Procesului-verbal anterior menţionat, ca neîntemeiată.

* Este nefondată susţinerea reclamantei potrivit căreia dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi aplicabile în ceea ce priveşte calificarea neregulii şi stabilirea creanţei bugetare, în raport de dezlegările date prin Decizia nr. 66/2015 de către Curtea Constituţională a României.

Această reglementare normativă se aplică unor verificări având ca obiect criterii de eligibilitate ale solicitantului, precum şi tuturor actelor/contractelor administrative anterioare emiterii sale, fiind vorba despre o procedură de control subsecventă.

* Abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare atrag neeligibilitatea cheltuielilor efectuate şi generează producerea prejudiciului în cadrul bugetului naţional, precum şi a celui european, prin suportarea cheltuielilor care nu trebuiau făcute.

* Afirmaţia reclamantei referitoare la inaplicabilitatea în cauza de faţă a prevederilor art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât partea nu se afla în procesul de verificare a solicitărilor de plată, nu poate fi primită.

* Reclamanta nu poate pune în discuţie problema culpei emitentului actelor administrative contestate, care să constea în conduita sa aprobativă anterioară.

* La data semnării Contractului de finanţare - 07.08.2009 - exerciţiile financiare de referinţă sunt 2007 şi 2008, iar nu cele din 2006 şi 2007, conform susţinerilor reclamantei. Or, în anul 2007, reclamanta depăşea plafoanele prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004. Aşadar, reclamanta se încadra în categoria întreprinderilor mari, categorie neeligibilă în schema de finanţare analizată, ca urmare a depăşirii plafoanelor, survenite în două exerciţii financiare consecutive, mai precis în anii 2007 şi 2008.

* Atât activitatea controlată cât şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale se situează înainte de data publicării Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015 în Monitorul Oficial al României nr. 236 din 7 aprilie 2015, astfel încât susţinerea reclamantei nu este pertinentă.

* Prin titlurile de creanţă emise anterior Procesului-verbal analizat în cauza de faţă, invocate de reclamantă, au fost constatate nereguli cu privire la Contractul de achiziţie nr. x/26.10.2009. În concret, este vorba despre încălcarea dispoziţiilor normative ce reglementează atribuirea contractului de achiziţie publică. Or, prin Procesul-verbal contestat se constată neeligibilitatea unor cheltuieli realizate în execuţia contractului de achiziţie. Ca atare, nu sunt incidente prevederile art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, invocate de reclamantă.

* În privinţa atribuirii Contractului de lucrări nr. x/25.09.2009 încheiat cu societatea C. S.R.L., reclamanta nu a probat faptul că nu a încălcat principiul tratamentului egal al ofertanţilor.

* Referitor la petitul de suspendare a executării procesului-verbal contestat până la soluţionarea definitivă a cauzei, condiţia cazului bine justificat, prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, nu este îndeplinită.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinţei atacate, subsumate motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine:

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

De asemenea, Înalta Curte constată faptul că în cadrul sentinţei atacate nu se regăsesc considerente contradictorii. În plus de aceasta, chiar dacă unele dintre motivele de fapt şi de drept enunţate în cuprinsul sentinţei sunt similare celor expuse de una dintre părţi nu înseamnă că soluţia adoptată nu este corespunzător motivată.

În privinţa unor aspecte considerate a nu fi fost analizate de către instanţă, recurenta menţionează în cadrul memoriului de recurs şi faptul că au fost soluţionate prin aplicarea/interpretarea greşită a prevederilor legale. Ca atare, fie este vorba despre nepronunţarea asupra aspectelor vizate, fie de pronunţarea asupra lor cu încălcarea legii.

În concret, recurenta arată că instanţa nu s-a pronunţat pe susţinerile sale referitoare la inaplicabilitatea art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi la inexistenţa unei "nereguli", în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din acest normativ. Or, din conţinutul sentinţei contestate, rezultă în mod indubitabil faptul că prima instanţă a avut în vedere ambele critici de nelegalitate anterior arătate.

Condiţia existenţei unei pagube iminente nu se mai impunea a fi analizată, în raport de împrejurarea că instanţa a reţinut legalitatea procesului-verbal contestat, ceea ce conducea la concluzia neîndeplinirii condiţiei cazului bine justificat.

În consecinţă, nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

5.2.1. Critica referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii este nefondată.

Recurenta arată că instanţa de fond avea obligaţia să dea eficienţă dispoziţiilor normative care reglementează efectele deciziilor Curţii Constituţionale şi, în considerarea Deciziei nr. 66/26.02.2015, să constate nelegalitatea vădită a actelor administrative contestate din perspectiva aplicării O.U.G. nr. 66/2011 pentru o faptă săvârşită anterior intrării sale în vigoare, în condiţiile în care actul normativ aplicabil era O.G. nr. 79/2003.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Instanţa de contencios constituţional a mai arătat că, în urma admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţa de faţă, într-adevăr, atât Contractul de finanţare nr. x/07.08.2009, cât şi Contractul de lucrări nr. x/25.09.2009, Contractele de furnizare nr. x/21.10.2009, nr. y/21.10.2009 şi nr. 999/26.10.2009 au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2015.

Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrată la nivel constituţional prin dispoziţiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curţii de Justiţie a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiţia "neregulii", cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiţia prejudiciului.

Astfel, instanţa europeană a reţinut că "prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanţa de trimitere solicită, în esenţă, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice.

În această privinţă, dintr-o jurisprudenţă constantă reiese că atunci când statele membre adoptă măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligaţia de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează, în special, principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime (a se vedea, în special, Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 şi 36, precum şi jurisprudenţa citată).

Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situaţii anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctul 37 şi jurisprudenţa citată).

Astfel cum reiese din aceeaşi jurisprudenţă, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a răspuns:

"Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, contrar celor menţionate de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin această ordonanţă este în concordanţă cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

De asemenea, şi stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În speţă, "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurentul a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum şi prevederile contractului de finanţare.

Pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naţionale şi/sau europene, precum şi prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene (…)", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Aşadar, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea prejudicierii bugetului U.E.

5.2.2. Critica referitoare la încălcarea principiului irevocabilităţii actelor administrative este nefondată.

În opinia recurentei, în contextul în care prin Scrisoarea nr. ATF 13/10.06.2009 de aprobare a Proiectului - care este un act administrativ - se constatase eligibilitatea sub aspectul celor 3 criterii (calitatea solicitantului, proiectului şi cheltuielilor) şi a fost invitată să semneze contractul de finanţare - intimatul nu mai putea emite un proces-verbal prin care să prevadă o soluţie diametral opusă (neeligibilitatea), întrucât se încalcă forţa juridică şi efectele produse de primul act administrativ.

Contractul de finanţare a fost pus în executare şi implementat în totalitatea sa. În atare situaţie, intimatul nu mai putea să emită un act administrativ care să pună în discuţie însăşi legalitatea contractului, singura posibilitate legală de desfiinţare a efectelor sale fiind calea acţiunii în anulare, formulate în temeiul art. 8 şi art. 18 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Contrar celor expuse de recurentă, nu se poate reţine încălcarea principiului irevocabilităţii actelor administrative, reglementat de prevederile art. 1 alin. (6) din Legea contenciosului administrativ.

Înalta Curte apreciază că prezintă relevanţă pe subiectul analizat dispoziţiile art. 4 şi art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora:

Art. 4: "Entităţile publice care au calitatea de autorităţi cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sau de beneficiari ai programelor finanţate integral sau parţial din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora au obligaţia organizării şi exercitării activităţii de control intern, de control preventiv şi de identificare şi gestionare a riscurilor, precum şi a exercitării activităţii de audit intern, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, precum şi cu standardele internaţionale de Audit. (…)

Art. 5: Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia: (…)

c) implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organismele de control şi audit inter şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă."

Or, în speţa de faţă, după cum s-a prezentat anterior, Autoritatea de Audit a emis Raportul de audit nr. x/19.12.2014 în care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare la Proiectul cod SMIS 6004, beneficiar A. S.R.L.. În plus de aceasta, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregulă nr. 300/12.01.2015 cu privire la Contractul de finanţare nr. x/07.08.2009 în care au fost preluate constatările Autorităţii de Audit.

De asemenea, trebuie reţinute şi prevederile art. 18 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia primirii, înregistrării, analizării tuturor sesizărilor pe care le primesc direct sau prin intermediul altor instituţii ale statului şi care privesc programele pe care le gestionează.

În consecinţă, în aplicarea dispoziţiilor normative anterior citate, autoritatea intimată avea obligaţia realizării activităţii de control asupra procedurii derulate ce vizează încheierea unui contract cu finanţare europeană.

5.2.3. Critica referitoare la faptul că instanţa de fond ar fi interpretat/aplicat în mod greşit prevederile legale ce reglementează obiectul activităţii de verificare realizate prin actul de control este nefondată.

În opinia recurentei, statutul de IMM al solicitantului se analizează în prima etapă a procedurii, respectiv cea având ca obiect verificarea conformităţii administrative a cererilor, a eligibilităţii solicitanţilor, a proiectelor, evaluarea şi selectarea proiectelor eligibile. Ulterior implementării proiectului, urmează o altă etapă de verificare în cadrul căreia nu se mai analizează criteriile de eligibilitate ale solicitanţilor, ci doar se verifică cererile de rambursare sau procedurile de achiziţie publică derulate şi se poate decide fie excluderea de la rambursare a acelor cheltuieli care nu sunt eligibile, fie sancţionarea (prin aplicarea de corecţii financiare) a acelor abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor publice.

În speţa de faţă, proiectul fiind implementat, nu mai puteau fi analizate criteriile de eligibilitate impuse într-o etapă anterioară încheierii contractului de finanţare, aşa cum rezultă din prevederile contractuale, din cele ale Ghidului Solicitantului, precum şi cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

Ca atare, reţinerile instanţei de fond în sensul că "O.U.G. nr. 66/2011 se aplică unor verificări având ca obiect criterii de eligibilitate a solicitantului" sunt contrare dispoziţiilor legale şi contractuale incidente în cauză.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanţa de control judiciar.

Sprijinul acordat recurentei a avut la bază Ordinul Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 477/2008 privind aprobarea schemei de ajutor de stat "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii realizate de întreprinderile mici şi mijlocii", aferentă operaţiunii a) "Sprijin pentru consolidarea şi modernizarea sectorului productiv prin investiţii tangibile şi intangibile", domeniul major de intervenţie 1.1. "Investiţii productive şi pregătirea pentru competiţia pe piaţă a întreprinderilor, în special a IMM", axa prioritară 1 "Un sistem de producţie inovativ şi ecoeficient", din cadrul Programului operaţional sectorial "Creşterea competitivităţii economice"

Conform dispoziţiilor art. 11 alin. (1) pct. 1 din Ordin, "Solicitanţii trebuie să respecte următoarele criterii de eligibilitate: sunt întreprinderi mici sau mijlocii (inclusiv societăţi cooperative), cu excepţia microîntreprinderilor, care nu pot beneficia de prevederile prezentei scheme. Pentru a demonstra calitatea de IMM, solicitanţii trebuie să completeze modelul declaraţiei cuprinzând informaţii cu privire la încadrarea unei întreprinderi în categoria IMM din anexa 1 la Legea nr. 346/2004, cu modificările şi completările ulterioare, care a preluat prevederile Comunicării CE publicate în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. C 118 din 20 mai 2003."

Potrivit prevederilor art. 29 alin. (1) lit. d) din Ordin, procedura de implementare şi derulare a schemei presupune şi "verificarea eligibilităţii beneficiarilor - numai proiectele care trec de această etapă vor putea face obiectul etapei următoare."

Este eronată afirmaţia recurentei potrivit căreia obligaţia de a respecta criteriile de eligibilitate exista doar la momentul depunerii cererii de finanţare. În acest sens, este de observat conţinutul Declaraţiei de angajament depusă la dosarul de finanţare prin care reprezentantul recurentei s-a angajat să respecte "pe durata pregătirii proiectului şi a implementării acestuia prevederile legislaţiei comunitare şi naţionale, inclusiv cele în domeniul ajutorului de stat." În plus de aceasta, prin semnarea contractului de finanţare, beneficiarul acceptă termenii şi condiţiile în care va primi finanţarea nerambursabilă. Ca atare, obligaţia respectării criteriilor de eligibilitate subzistă pe toată durata derulării proiectului şi face obiectul activităţii de verificare derulate de autoritatea intimată, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

5.2.4. Critica referitoare la faptul că instanţa de fond ar fi interpretat/aplicat în mod greşit prevederile legale ce reglementează culpa în săvârşirea unei nereguli este nefondată.

În opinia recurentei, răspunderea beneficiarilor de fonduri europene nu este una obiectivă, ci una subiectivă, bazată pe vinovăţie, aspect care rezultă cu precădere din înţelesul noţiunii de "neregulă", astfel cum apare definită în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În atare situaţie, atât intimatul cât şi instanţa de fond trebuia să analizeze cui aparţine culpa în săvârşirea pretinsei abateri, respectiv în acordarea finanţării nerambursabile fără ca societatea să fi îndeplinit criteriile de eligibilitate.

Instanţa de control judiciar reţine faptul că societatea recurentă trebuia să respecte criteriile de eligibilitate pe toată durata derulării proiectului, motiv pentru care nu poate invoca lipsa culpei.

5.2.5. Este eronată critica recurentului referitoare la faptul că prima instanţă ar fi interpretat/aplicat în mod greşit prevederile legale privind încadrarea societăţii în categoria IMM-urilor.

În concepţia recurentului, concluzia instanţei de fond în sensul că nu îndeplinea condiţia încadrării în categoria IMM-urilor a fost formată pornind de la data încheierii contractului de finanţare - anul 2009. Însă, la fundamentarea raţionamentului juridic, instanţa a ignorat faptul că în Ghidul Solicitantului se impunea obligaţia de a depune "Declaraţia privind încadrarea în categoria IMM" ca anexă la cererea de finanţare; ca atare, aceasta nu trebuia prezentată la momentul încheierii contractului de finanţare. Astfel, recurentul arată că a anexat la cererea de finanţare depusă în anul 2008 declaraţia anterior arătată ce cuprindea cifrele relevante aferente exerciţiilor financiare din cei doi ani anteriori, adică 2006 şi 2007. În legislaţia incidentă, nu exista nicio prevedere care să oblige solicitantul să depună din nou declaraţia în discuţie la momentul semnării contractului de finanţare. Instanţa nu a ţinut seama de faptul că dispoziţiile din Ghidul Solicitantului sunt în sensul că cerinţele de eligibilitate ale solicitantului (distincte de eligibilitatea proiectului sau eligibilitatea cheltuielilor) se aplică în procesul de evaluare şi selecţie a cererilor de finanţare, iar nu la momentul semnării contractului de finanţare. Statutul de IMM se verifică prin analiza încadrării în două exerciţii financiare încheiate, anterioare anului depunerii cererii de finanţare, iar nu anului semnării contractului de finanţare. Faptul că între momentul depunerii cererii de finanţare (2008) şi momentul încheierii contractului de finanţare s-a scurs o perioadă de un an derivă din culpa intimatului care nu şi-a îndeplinit obligaţia de a efectua la timp (în decursul aceluiaşi an) verificările administrative asupra cererilor de finanţare. Aşadar, faptul că, pentru îndeplinirea obligaţiei de verificare a cererii de finanţare şi a dosarului aferent, intimatul a avut nevoie de mai bine de un an de zile, nu înseamnă ca societatea avea obligaţia de a actualiza, la nivelul anului 2009, toate informaţiile declarate iniţial odată cu depunerea cererii de finanţare.

Critica recurentei nu poate fi primită de instanţa de control judiciar.

După cum s-a precizat anterior, pentru a accesa schema de ajutor de stat aflată în discuţie, una dintre condiţiile de eligibilitate pe care recurenta trebuia să le îndeplinească era aceea de a fi IMM.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii: "întreprinderile mijlocii - au între 50 şi 249 de angajaţi şi realizează o cifra de afaceri anuală netă de până la 50 milioane euro, echivalent în RON, sau deţin active totale care nu depăşesc echivalentul în RON a 43 milioane euro."

În temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) din acelaşi normativ: "Dacă la data întocmirii situaţiilor financiare anuale întreprinderea nu se mai încadrează în plafoanele stabilite la art. 3 şi art. 4, aceasta nu îşi va pierde calitatea de întreprindere mică, mijlocie sau microîntreprindere decât dacă depăşirea acestor plafoane se produce în două exerciţii financiare consecutive."

La data depunerii cererii de finanţare, respectiv în luna iulie 2008, prin completarea declaraţiei cerute de Ghidul Solicitantului, recurenta s-a declarat întreprindere mijlocie şi întreprindere legată. Într-adevăr, în anul depunerii cererii de finanţare - 2008 - exerciţiile financiare de referinţă pentru încadrarea întreprinderii erau 2006 şi 2007 şi făceau dovada calităţii declarate de parte.

În cuprinsul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/15.04.2015, s-a consemnat faptul că declaraţia solicitantului dată în anul 2008 este corectă, în condiţiile în care, în anul 2006, acesta era întreprindere mijlocie autonomă, având 77 de angajaţi, o cifră de afaceri de 5.761.950 euro şi active totale de 3.896.890 euro, plafoane care încadrează entitatea în categoria întreprinderilor mijlocii. Însă, în anul 2007, s-au produs modificări în structura asociaţilor, întrucât a avut loc cesionarea a 60% din părţile sociale în favoarea G.. Prin urmare, în anul 2007, recurenta devine întreprindere mare, legată cu entitatea care deţinea majoritatea părţilor sale sociale, respectiv G.. Din cumularea datelor celor două întreprinderi legate rezultă un număr de 555 de angajaţi, o cifră de afaceri de 121.000.000 euro şi active totale de 61.277.000 euro.

În baza dispoziţiilor art. 17 din Ordinul Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 477/2008: "Ajutorul de stat regional pentru investiţii nu poate fi acordat în cadrul prezentei scheme decât după ce beneficiarul a semnat contractul de finanţare. În caz contrar, întregul proiect nu va mai fi eligibil pentru a primi finanţare în cadrul acestei scheme."

Instanţa de control judiciar apreciază că prezintă relevanţă în analiza criticii de faţă prevederile din Ghidul Solicitantului - pct. IV.1 - Amendamente la contractul de finanţare -:"Beneficiarul trebuie să cunoască faptul că dacă, pe perioada de valabilitate a contractului intervin modificări de natură să afecteze obiectivul proiectului sau modificări care afectează condiţiile de eligibilitate prevăzute pentru apelul de proiecte în cadrul căruia s-a obţinut finanţarea nerambursabilă, proiectul poate fi declarat neeligibil pentru finanţare, finanţarea nerambursabilă se va asista, iar sumele acordate până la acel moment se vor recupera în conformitate cu legislaţia naţională şi prevederile contractuale."

Din interpretarea acestor dispoziţii, rezultă în mod indubitabil faptul că beneficiarul trebuia să îndeplinească condiţia de eligibilitate privind încadrarea în categoria IMM atât la momentul semnării contractului de finanţare, cât şi pe toată perioada de valabilitate a acestuia. (sn)

Ca atare, în raport de împrejurarea că recurenta nu mai îndeplinea condiţia de eligibilitate la momentul semnării contractului de finanţare, deoarece depăşea plafoanele prevăzute la art. 4 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 346/2004 pentru încadrarea în categoria întreprinderilor mijlocii, în mod corect s-a procedat la retragerea finanţării nerambursabile ce i-a fost acordată.

5.2.6. În raport de dezlegarea dată la punctul anterior, instanţa de control judiciar apreciază că nu se mai impune analizarea celorlalte critici de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.2.7. Critica referitoare la soluţionarea greşită a cererii de suspendare este nefondată.

Condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru a se dispune suspendarea efectelor unui act administrativ - cazul bine justificat şi prevenirea pagube iminente - sunt cumulative. Or, în situaţia în care instanţa a constatat că nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, urmarea faptului că a reţinut legalitatea procesului-verbal atacat în cauză, nu se mai impunea să analizeze existenţa unei pagube iminente.

5.2.8. În consecinţă, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.R.L. (în prezent S.C. B. SRL) împotriva sentinţei civile nr. 391/2016 din 25 noiembrie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 februarie 2020.