Applicability of post-hoc financial correction regime to pre-existing procurement irregularities in EU-funded framework agreements

Şedinţa publică din data de 11 februarie 2020

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 31 martie 2015, sub nr. x/2015, reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.05.2014, emisă de Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia de Inspecţii Economico-Financiară, şi a Deciziei nr. 28/C/08.10.2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2939 din 7 octombrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunţată de instanţa de fond, a declarat recurs reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată, aşa cum a fost formulată.

A criticat recurentul-reclamant motivarea primei instanţe, susţinând că e contradictorie, existând discrepanţe între considerente şi dispozitiv, consecinţa fiind, în opinia MADR, o nemotivare a hotărârii.

S-a arătat că această încălcare a prevederilor art. 425 alin. (1), lit. b) C. proc. civ. face imposibilă exercitarea controlului judiciar, iar garanţiile referitoare la dreptul la apărare şi dreptul la un proces echitabil nu pot fi respectate în lipsa unei motivări adecvate a unei hotărâri judecătoreşti.

În concret, a făcut trimitere recurentul-reclamant la faptul că prima instanţă a admis corecta încadrare în drept a Notei de constatare nereguli în prevederile O.G. nr. 73/2003, menţionând că "în speţă, contractul a fost încheiat înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ", însă reţine că atât O.U.G. nr. 66/2011, cât şi O.G. nr. 79/2003 conţin reguli de drept substanţial specifice, motiv pentru care nu consideră că se impune anularea actului administrativ, deşi acesta este nemotivat.

A mai susţinut recurentul-reclamant că instanţa de fond a adăugat argumente noi acolo unde organele de control au admis că autoritatea contractantă a respectat parţial prevederile legale, menţionând, în acest sens, că întreaga motivare a instanţei de fond privind prevalarea informaţiilor din anunţul de participare faţă de cele din documentaţia de atribuire şi corecta aplicare a unei corecţii în raport de aceste interpretări apare ca o nouă interpretare eronată a prevederilor legale.

În acest context subliniază recurentul MADR că se impune a fi clarificat care dintre documente - anunţul de participare şi documentaţia de atribuire - prevalează pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, respectiv pe parcursul evaluării ofertelor.

S-a mai susţinut în calea recursului de faţă că niciun operator economic interesat de această procedură de atribuire nu a contestat cerinţa de calificare, deşi ar fi avut dreptul, conform prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006. În consecinţă, arată recurentul-reclamant că înlăturarea aplicări oricărei corecţii pornind de la pct. 1.5 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 34/2006 ar trebui să se raporteze la faptul că legiuitorul nu a intenţionat simpla sancţionare a eventualelor erori/omisiuni formale din cadrul documentaţiilor de atribuire prin raportare la prevederile anunţului de participare şi invers, ci efectul unor asemenea erori, iar abaterile constatate în temeiul acestui punct nu vizează în fapt aspecte formale date de o eventuală lipsă de identitate între informaţiile publicate în cadrul anunţului de participare şi cele stabilite în cadrul documentaţiei de atribuire, ci efectul unei astfel de erori care, odată propagat pe parcursul procesului de evaluare a ofertelor, poate impacta modul de evaluare a acestora şi, implicit, modul în care a fost atribuit contractul prin raportare la obligaţia perpetuă a autorităţii contractante de a asigura respectarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării pe tot parcursul procedurii de atribuire.

S-a susţinut că, în considerarea acestor precizări, autoritatea contractantă a avut în vedere prevederile din documentaţia de atribuire, care, în opinia MADR, a prevalat faţă de menţiunile din anunţul de participare.

Faţă de existenţa unei motivări lapidare a primei instanţe, arată recurentul-reclamant că se impune casarea sentinţei atacate, reproşându-se, totodată, greşita reţinere în sarcina autorităţii contractante a unei culpe exclusive, în condiţiile în care MADR şi-a îndeplinit obligaţiile de diligenţă care îi reveneau.

Raportat la temeiul de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., susţine recurentul-reclamant că prima instanţă a pronunţat o hotărâre judecătorească bazându-se doar pe prezumţii şi interpretări în spiritul legii, nu în litera legii, arătând eronat că "actul normativ în vigoare la momentul săvârşirii neregulii era O.G. nr. 79/2003, iar nu O.U.G. nr. 66/2011, însă instanţa reţine că atât O.U.G. nr. 66/2011 cât şi O.G. nr. 79/2003 conţin reguli de drept substanţial specifice", "nu este necesară dovedirea unui prejudiciu, ci doar faptul că încălcarea legii ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului UE", "diminuarea competiţiei a avut ca efect potenţial obţinerea unui preţ neavantajos". O ultimă critică a fost în legătură cu faptul că instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, în opinia recurentului, că aplicarea corecţiilor la data de 27.05.2014 a vizat situaţiile juridice pendinte desfăşurate în cadrul acordului-cadru nr. 23/02.09.2009.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Apreciază intimatul-pârât că recurentul-reclamant nu a observat întreaga motivare a instanţei de fond, cu privire la determinarea cadrului legal aplicabil în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, ceea ce a condus la o interpretare eronată a considerentelor hotărârii atacate, în sensul că instanţa de fond ar fi evaluat susţinerile din cererea de chemare în judecată doar pe bază de prezumţii şi interpretări în spiritul legii, nu în litera legii. A subliniat intimatul-pârât că, deşi acordul-cadrul nr. 23/02.09.2009 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ceea ce primează în determinarea normei aplicabile în cauză este, în opinia MFP, legea în vigoare la data efectuării controlului. O astfel de interpretare este considerată de intimatul-pârât a fi în acord cu jurisprudenţa ÎCCJ în această materie, precum şi cu cea a CJUE, evidenţiată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, în care s-a reţinut că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale." În consecinţă, susţine intimatul-pârât că este nefondat motivul de casare întemeiat pe prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În referire la criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se arată în întâmpinarea depusă la dosar că prima instanţă a analizat punctual neregulile menţionate în nota de constatare nr. x/2014, arătându-se considerentele care au condus la adoptarea soluţiei pronunţate în cauză. Astfel, exemplifică intimatul MFP prin faptul că, în nota justificativă nr. x/13.07.20109, autoritatea contractantă a estimat costurile totale în baza unui efort de zile-om şi a costurilor medii pe zi-om în funcţie de tipul de personal implicat, prin asimilarea serviciilor de evaluare tehnică financiară cu serviciile de consultanţă, iar aceste împrejurări nu sunt infirmate prin cererea de recurs, fiind arătat în întâmpinare faptul că prima instanţă a reţinut corect că nu a fost deturnat şi ignorat sensul iniţial al contractului, întrucât elementele celor două oferte au fost similare cu estimările din nota justificativă emisă de autoritatea contractantă. În referire la prevalenţa informaţiilor din documentaţia de atribuire faţă de cele din anunţul de participare, arată intimatul-pârât că, prin documentaţia de atribuire nu a fost realizată o informare corectă a modului de aplicare a procedurii de atribuire, fiind corectă concluzia instanţei de fond, fundamentată pe prevederile art. 11 alin. (1) şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 33 alin. (1), art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. Se arată de către intimatul MFP că prima instanţă a reţinut corect faptul că anunţul de participare nu lasă autorităţii contractante posibilitatea ca informaţiile cuprins de acesta să fie diferite faţă de cele cuprinse în documentaţia de atribuire, cu atât mai mult cu cât s-a stabilit că anunţul de participare cuprinde informaţii eronate.

Faptul că niciunul dintre ofertanţi nu a criticat cerinţa de calificare stabilită, precum şi împrejurarea că nu au fost solicitate lămuriri cu privire la această cerinţă nu reprezintă motive care să invalideze reţinerile instanţei de fond în legătură cu modalitatea de respectare a dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, întrucât nu s-au invocat prevederi legale care să dispună în sensul afirmat de recurent.

În concluzie, susţine intimatul-pârât că s-a reţinut corect, de către prima instanţă, că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei, a impus cerinţe nerelevante şi restrictive în cadrul anunţului de participare şi în cadrul fişei de date a achiziţiei, a ales greşit factorii de evaluare, fiind, astfel, justificată stabilirea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului, potrivit art. 6 alin. (3), art. 27 şi art. 28 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, raportat la constatarea mai multor nereguli de la regimul achiziţiilor publice, măsura fiind proporţională cu natura şi gravitatea neregularităţilor constatate.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 16 noiembrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluţionarea recursului în şedinţă publică la data de 15 ianuarie 2020, cu citarea părţilor, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat prin prisma motivelor de casare invocate şi a probelor administrate, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a criticat sentinţa primei instanţe, pretinzând o motivare contradictorie în considerentele hotărârii atacate, precum şi o nemotivare a acesteia, prin raportare la rigorile cerute de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.. Aceste critici, subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sunt nefondate, ele nefiind susceptibile să determine pronunţarea unei alte soluţii decât cea a cărei reformare s-a solicitat.

Înalta Curte reţine că judecătorul fondului a răspuns argumentat motivelor de fapt şi de drept pentru care s-a solicitat prin cererea de chemare în judecată anularea actelor administrative contestate, a procedat la verificarea încadrării neregulilor în temeiurile de drept indicate în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.05.2014, fiind analizate corespunzător pretinsele aspecte de nelegalitate pe care şi-a fundamentat reclamantul MADR prezentul demers judiciar.

Pretinsa contradicţie între aplicabilitatea normelor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011 şi a celor din O.G. nr. 79/2003 nu s-a regăsit în considerentele sentinţei atacate, întrucât prima instanţă a arătat cu deplin temei că legea în vigoare la data încheierii contractului de achiziţie publică afectat de nereguli în procedura achiziţiei publice era O.G. nr. 79/2003, chestiune ce prezintă importanţă sub aspectul normelor de drept substanţial pe care acest text legal le cuprinde, în timp ce activitatea de verificare a neregulii se supune regulilor prevăzute prin O.U.G. nr. 66/2011, norma în vigoare la data efectuării controlului finalizat cu emiterea notei de constatare nr. x/2014.

Nici susţinerile recurentului-pârât referitoare la adăugarea, de către judecătorul fondului, a unor argumente noi acolo unde organele de control au reţinut respectarea parţială, de către autoritatea contractantă, a prevederilor legale, nu sunt întemeiate, nefiind regăsită în considerentele sentinţei atacate o motivare care să exceadă analizei motivelor de nelegalitate prezentate de reclamantul MADR în cererea sa de chemare în judecată. Analiza preeminenţei informaţiilor din anunţul de participare faţă de cele din documentaţia de atribuire intră în sfera atribuţiilor instanţei judecătoreşti, această chestiune făcând parte din componenta de interpretare şi aplicare a legii la situaţia factuală cercetată în cauză.

Aspectele referitoare la faptul că niciun operator economic interesat nu a contestat cerinţa de calificare şi nu a solicitat lămuriri faţă de conţinutul anunţului de participare ori de cel al documentaţiei de atribuire pot fi cercetate sub incidenţa motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., neconstituind premise ale verificării legalităţii sentinţei recurate din perspectiva criticilor ce pot fi încadrate în temeiul de drept regăsit la art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

A mai susţinut recurentul-reclamant MADR că motivarea primei instanţe are un caracter lapidar, iar în cadrul acestei motivări i s-a reproşat autorităţii contractante, în mod eronat, în opinia acestei părţi litigante, o culpă exclusivă în îndeplinirea obligaţiilor care îi reveneau în managementul fondurilor nerambursabile alocate Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013.

Astfel cum s-a stabilit în mod constant în jurisprudenţa naţională, motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu reprezintă o chestiune de ordin cantitativ, ci, în mod neîndoielnic, una de calitate a considerentelor care constituie expresia raţionamentului logico-juridic avut în vedere de judecătorul cauzei pentru pronunţarea soluţiei sale. O astfel de motivare este una care permite exercitarea controlului ierarhic asupra sa, conferind, totodată, garanţii de respectare a dreptului de acces la un proces echitabil şi a dreptului la apărare, drepturi aflate sub protecţia juridică a prevederilor art. 6 din Convenţia E.D.O. şi a prevederilor art. 21 din Constituţia României.

Înalta Curte reţine că hotărârea recurată în prezentul dosar întruneşte exigenţele cerute de prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., fiind nefondate criticile referitoare la nemotivarea adecvată a acestei sentinţe ori cele privind existenţa unor motive contradictorii în cuprinsul său.

Din perspectiva motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., s-a contestat de către recurentul-reclamant aplicabilitatea, în cauză, a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, justificat de faptul că atribuirea acordului-cadru nr. 23/02.09.2009 s-a realizat sub imperiul O.G. nr. 79/2003, precum şi reţinerea neregulii, în condiţiile în care nu s-a dovedit în speţă producerea unui prejudiciu asupra bugetului UE, iar diminuarea competiţiei a avut ca efect potenţial obţinerea unui preţ neavantajos.

Aceste critici sunt nefondate, iar soluţia pronunţată de judecătorul fondului este una legală şi temeinică.

În speţă, în vederea prestării unor servicii de evaluare tehnică şi financiară a cererilor de finanţare în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013, s-a încheiat acordul cadru nr. 23/02.09.2009 între Agenţia Naţională pentru Pescuit şi Acvacultură, în calitate de promitent-achizitor şi Societatea A. S.R.L., în calitate de promitent-executant, finanţarea acordându-se prin Programul Operaţional pentru Pescuit 2007-2013.

AM POP a constatat că ANPA, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit unele nereguli în implementarea proiectului menţionat, respectiv a reţinut mai multe abateri de la regimul achiziţiilor publice în procedura de atribuire a acordului cadru nr. 23/02.09.2009.

Prin adoptarea H.G. nr. 442/2009, ANPA a fost împuternicită să asigure îndeplinirea condiţiilor ce decurg din funcţiile prevăzute la art. 59 din Regulamentul CE nr. 1198/2006 privind Fondul European pentru Pescuit, fiind, totodată, stabilite atribuţiile şi responsabilităţile instituţiei în raport cu obligaţia de a asigura selectarea pentru finanţare a proiectelor propuse în cadrul Programului Operaţional pentru Pescuit 2007-2013.

Recurentul-reclamant, în calitate de autoritate de management care, potrivit prevederilor art. 26 alin. (4) din H.G. nr. 442/2009, se subrogă în toate contractele încheiate de ANPA, ulterior datei de 4.01.2011 (când a intrat în vigoare H.G. nr. 1356/2010) şi-a asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională şi europeană aplicabilă tuturor cererilor de finanţare depuse în cadrul acestui Program Operaţional pentru Pescuit 2007-2013.

Potrivit art. 3 lit. q) din Regulamentul CE nr. 1998/2006, "neregula reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea bugetului general cu o cheltuială nejustificată".

În cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru nr. 23/2009, autoritatea contractantă a ales să lanseze o procedură de negociere cu publicarea unui anunţ de participare, însă fără a fi îndeplinite cerinţele de la art. 110 alin. (1) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, care să justifice alegerea acestei proceduri, fapt de natură a împiedica accesul operatorilor economici interesaţi la această procedură, fiind, totodată, încălcat principiul transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Tot în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică s-au mai reţinut:

- existenţa unor discrepanţe între documentaţia de atribuire şi anunţurile de participare, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi al art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006;

- aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali, cu încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179, art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006

- utilizarea unor factori de evaluare precum "numărul suplimentar de experţi tehnici propuşi", "numărul suplimentar se experţi financiari propuşi" şi "penalităţi de întârziere" care determină încălcarea prevederilor art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 15 alin. (2) lit. b) din H.G. nr. 925/2006.

În legătură cu norma legală aplicabilă activităţii de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţei bugetare în cauză, Înalta Curte constată că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este adevărat că, prin decizia nr. 66/26.02.2015, Curtea Constituţională a declarat neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora dispoziţiile acestei ordonanţe se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare începute după data intrării în vigoare a ordonanţei, chiar dacă aceste nereguli au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003. Curtea a constatat că activităţile anterior menţionate presupun atât aplicarea normelor de procedură cât şi a normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la calificarea unei fapte ca fiind neregulă/abatere şi aplicarea de corecţii financiare. Astfel, aprecierea legalităţii raporturilor juridice născute în perioada de activitate a O.G. nr. 79/2003 se realizează prin prisma noilor prevederi, cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, raportul juridic nemaifiind guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară. Curtea a avut în vedere două diferenţe de reglementare de drept substanţial, respectiv cea privitoare la definirea neregulii şi cea privitoare la implementarea principiului proporţionalităţii, prin aplicarea corecţiilor/reducerilor financiare aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi bani sau fonduri publice naţionale aferente acestora, în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile. Astfel, a constatat că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe faţă de prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în sensul că se referă şi la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora, printr-o sumă plătită necuvenit. Or, O.G. nr. 79/2003 a definit neregula ca abaterea care prejudiciază (n.a., cert, dovedit) bugetul Uniunii Europene.

Sub aspectul corecţiilor/reducerilor aplicabile în cazul constatării neregulilor, s-a constatat că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Aceste considerente ale Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive. Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, sub imperiul cărora s-a încheiat acordul cadru şi a avut loc acţiunea autorităţii contractante considerată neregulă, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului şi Regulamentul nr. 1198/2006 al Consiliului.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 3 lit. q) din Regulamentul nr. 1198/2006, precum şi de obiectivul urmărit prin acest regulament.

Rezultă, din aceste considerente, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003 conformă cu regulamentele anterior citate determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

Acţiunea beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în stabilirea criteriilor de selecţie a ofertanţilor cu încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, respectiv a art. 178 alin. (2), art. 179, art. 185, art. 188 alin. (3) lit. c) din O.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data faptelor. O astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi potrivit O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte măsura dispusă - aplicarea unei corecţii cheltuielilor aferente acordului-cadru finanţat din fonduri europene, aşa cum a reţinut şi Curtea Constituţională prin decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a "sumelor plătite necuvenit din fonduri comunitare şi/sau din cofinanţarea aferentă".

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Luând în considerare că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, motivele de nelegalitate îndreptate împotriva actelor administrative nu privesc aplicarea principiului proporţionalităţii instituit prin reglementarea nouă (acesta fiind un aspect favorabil beneficiarului finanţării), ci calificarea acţiunilor beneficiarului (constând în aplicarea criteriilor restrictive) ca neregulă.

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) şi abaterile carte nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.

Cât priveşte cerinţele calificate drept nereguli, prin prisma caracterului lor restrictiv (care a îngrădit accesul operatorilor economici la procedura de atribuire) prima instanţă a confirmat în mod legal această calificare, care a avut loc prin actele administrative atacate în cauză.

În legătură cu potenţialitatea prejudiciului, soluţia primei instanţe este una corectă, arătându-se, în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării. Potenţialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naţionale, cât şi prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinţei recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susţină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

De altfel, prin soluţia de principiu adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Prin urmare, criticile referitoare la potenţialitatea prejudiciului produs prin modalitatea de atribuire a acordului-cadru nr. 23/2009 către Societatea A. S.R.L. nu sunt fondate, neregula fiind corect constatată prin actele administrative contestat şi menţinută prin hotărârea primei instanţe.

O serie de argumente pentru care recurentul-reclamant a pretins că sunt incidente circumstanţele motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., în realitate reprezintă veritabile critici care se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ele fiind analizate în cele ce urmează.

Astfel, s-a susţinut de către recurentul-reclamant MADR că prima instanţă ar fi reţinut în mod eronat o prevalenţă a informaţiilor din cuprinsul anunţului de participare faţă de cele regăsite în conţinutul documentaţiei de atribuire, solicitându-se instanţei de control judiciar să procedeze la o analiză corespunzătoare a acestei chestiuni.

Înalta Curte constată că, prin inserarea în conţinutul documentaţiei de atribuire a unor cerinţe care nu se regăseau în anunţul de participare, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 176, art. 178 alin. (1) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, impunându-se a fi reamintite prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care se arată că "(Î)n cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare".

Orice discrepanţe reliefate între informaţiile cuprinse în anunţul de participare şi cele din documentaţia de atribuire conduc la crearea unei informări incorecte a potenţialilor operatori economici interesaţi în procedura de achiziţie, fapt de natură a materializa o încălcare a principiului transparenţei, astfel cum corect s-a reţinut în actele administrative contestate. În acest sens sunt interpretate şi prevederile art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi cele ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Aşadar, chestiunea invocată de recurentul-reclamant, aceea a prevalenţei anunţului de participare ori a documentaţiei de atribuire nu prezintă nicio relevanţă în constatarea neregulii ce a constat în nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, relevantă fiind existenţa neconcordanţelor între cele două tipuri de documente emise de către autoritatea contractantă.

Susţinerile recurentului-reclamant, în sensul că au fost avute în vedere, de către comisia de evaluare, acele cerinţe incluse în documentaţia de atribuire, nu în cuprinsul anunţului de participare, iar acest mod de a derula procedura de achiziţie nu a fost contestat de vreun operator economic, nu sunt fondate, în condiţiile în care potenţialii ofertanţi nu au fost înştiinţaţi despre această decizie a comisiei de evaluare, fiind menţinută ambiguitatea solicitărilor anumitor criterii în cadrul acestei proceduri.

Prin urmare, şi aceste critici au un caracter nefondat, ele nefiind apte să conducă la o reformare a hotărârii primei instanţe, legală şi sub acest aspect.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele anterior expuse, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, menţinând soluţia primei instanţe astfel cum a fost pronunţată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale împotriva sentinţei civile nr. 2939 din 7 octombrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 februarie 2020.