Public procurement financial correction for rejecting offers based on non-transferable credit lines and CAEN authorization criteria not specified in tender documents

Şedinţa publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti la 23 iunie 2016, S.C. A. S.A. a chemat în judecată Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu solicitând:

- anularea deciziei nr. 20052/18.12.2015, emisă de MFE, AM POS Mediu, anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.10.2015 emisă de intimată, care constituie titlu de creanţă, anularea corecţiei financiare aplicate în cuantum de 1.016.557,05 RON şi exonerarea societăţii de plata acestei creanţe;

- în subsidiar reducerea corecţiei financiare de la 10% din valoarea totală eligibilă a contractului de lucrări nr. x/7.11.2014 "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olăneşti", cod SMIS 58646, la 5% din valoarea eligibilă a contractului;

- iar, dacă se va considera că actele administrative contestate sunt legale, sub aspectul suportării corecţiei financiare de către reclamantă, să se dispună ca sumele aferente corecţiei să fie suportate de la bugetul de stat, conform art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 15/2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis contestaţia formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, a anulat decizia nr. 20052/18.12.2015 şi nota de constatare nr. x/27.10.2015 cu consecinţa anulării corecţiei financiare aplicate.

Prin aceeaşi sentinţă a obligat pârâtul la plata sumei de 4.500 RON cheltuieli de judecată către reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene prin care au solicitat casarea hotărârii recurate şi în rejudecarea cauzei să se dispună respingă acţiunea ca neîntemeiată.

În drept, recurentul-pârât Ministerul Finanţelor Publice a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., republicat.

În opinia recurentului, dispoziţiile invocate de prima instanţă, ale art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 nu prezintă incidenţă în cauză.

Apreciază că instanţa de fond nu a ţinut seama de prevederile exprese ale art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006. Contrar celor reţinute prin sentinţa recurată, trebuia observat că în fişa de date, secţiunea III.2.2., s-au solicitat următoarele: "Disponibilităţile băneşti, resurse reale negrevat de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoarea de 3.200.200 RON".

În fişa de date a achiziţiei nu a fost prevăzută ca cerinţă împrejurarea ca terţul susţinător, care nu se încadrează în categoria societăţilor care pot oferi, potrivit legii, servicii financiare, fiind la rândul său, beneficiarul unei scrisori de recomandare din partea unei bănci, să facă dovada cu privire la modul în care va opera concret transferul resurselor financiare sau dovada faptului că transferul resurselor se va realiza de la terţ către respectivul ofertant/candidat cu respectarea prevederilor legale din domeniul financiar bancar şi contabil, aşa cum a apreciat instanţa de fond.

Apreciază că instanţa de fond nu a ţinut seama de prevederile art. 186 din O.U.G. nr. 66/2011 astfel că nu este justificată respingerea ofertei Asocierea S.C. B. - C. S.R.L. pentru neîndeplinirea criteriilor de calificare privind disponibilităţile băneşti.

În privinţa celui de-al doilea motiv al respingerii ofertei depuse de către Asocierea S.C. B. - C. S.R.L., de a nu îndeplini cerinţa de calificare privind codul CAEN, trebuia să se observe că în Anunţul de participare şi în Fişa de date a achiziţiei nu sunt înscrise menţiuni referitoare la art. 6, ci se precizează doar situaţiile de susţinere a capacităţii economice şi financiare şi a capacităţii tehnice şi/sau profesionale de către un terţ, astfel că nerespectarea de către intimată a prevederilor art. 6 din Ordinul nr. 509/2011 nu poate fi temei pentru sancţionarea participanţilor la procedură.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, solicită a se constata că, referitor la ofertantul reprezentat de Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., prin decizia nr. 20052/18.12.2016 s-a constatat că prin certificatul constatator nr. x/2014 dar şi prin certificatul constatator nr. x/2014 este menţionat, conform codificării, codul 4221 - lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide.

Prin urmare, certificatul eliberat fără alte menţiuni în ceea ce priveşte activităţile precizate în acest document confirmă, faptul că D. S.R.L. îndeplineşte cerinţa solicitată.

În privinţa ofertei asociatului S.C. E. S.R.L. ce a fost respinsă întrucât nu a putut fi deschisă arhiva cu documente de calificare încărcată de acesta pe SEAP, instanţa de fond nu a ţinut seama de prevederile art. 11 alin. (6) din H.G. NR. 925/2006. În plus, ofertantul a uzat în mod corect de prevederile art. 11 alin. (4) şi (5) din H.G. nr. 925/2006 prezentând iniţial doar o declaraţie la care a ataşat anexa în care menţionează modul de îndeplinire a criteriilor de calificare.

De asemenea, ofertantul a răspuns în termenul precizat şi a transmis documentele de calificare precizate în anexa la declaraţia iniţială, conform art. 11 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.

În concluzie, apreciază că actele contestate sunt legale şi se impune admiterea recursului.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 02 martie 2017, intimata-reclamată S.C. A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală.

Apreciază că instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod corect prevederile legale.

În cauză s-a analizat incidenţa dispoziţiilor art. 186 din O.U.G. nr. 64/2006 precum şi a dispoziţiilor art. 11 indice 1 alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006 toate acestea în strânsă legătură cu prevederile din Instrucţiunea ANRMAP emisă în aplicarea art. 186 şi 190 din O.U.G. nr. 34/2006.

Motivarea instanţei are deplin suport juridic, criticile recurentei cu privire la faptul că asocierile îndeplineau cerinţa de calificare urmând să fie respinse.

Instanţa de fond a anulat actele contestate având în vedere faptul că oferta S.C. B. S.A. - C. S.R.L. se impunea a se respinge întrucât nu îndeplinea criteriul de calificare privind disponibilităţile băneşti astfel că nu se justifica aplicarea corecţiei financiare.

De asemenea, instanţa de fond a apreciat în mod legal că asociatul majoritar nu era autorizat să execute obiectul contractului de vreme ce din certificatul constatator nr. x/2013 rezulta că era autorizat să execute doar lucrări de construcţii a drumurilor şi autostrăzilor. Cu privire la S.C. E. S.R.L. învederează că, prin nota de constatare s-a reţinut de către recurentă că nu se identifică nicio culpă a autorităţii contractante şi nu s-a arătat în concret, cum era îndeplinită condiţia de calificare.

În consecinţă, a solicitat respingerea recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este întemeiat şi urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurent este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă şi contradictorie a hotărârii primei instanţe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind astfel identificate contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (şi) "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

În conformitate cu jurisprudenţa CEDO, chiar dacă dispoziţiile art. 6 paragraful 1 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale impun instanţelor naţionale să-şi motiveze deciziile (cauza Boldea vs. Romania), această obligaţie nu presupune existenţa unor răspunsuri detaliate la fiecare problemă ridicată, fiind suficient să fie examinate în mod real problemele esenţiale care au fost supuse spre judecată instanţei, iar în considerentele hotărârii trebuie să se regăsească argumentele care au stat la baza pronunţării acesteia.

Argumentele invocate de recurent, vizând interpretarea normelor legale incidente, deduc controlului judiciar al instanţei de recurs legalitatea soluţiei instanţei de fond prin prisma dreptului substanţial, analiză pe care Înalta Curte o va dezvolta cu ocazia analizării motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecinţă, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reţinut ca întemeiat.

Înalta Curte constată că este întemeiat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. iar, contrar considerentelor reţinute de prima instanţă, apreciază că actele contestate au fost emise cu respectarea normelor legale incidente speţei astfel că nu se impunea anularea acestora.

Una din verificările efectuate de echipa de control a avut drept obiect modul în care s-a desfăşurat procedura pentru încheierea contractului de lucrări nr. x/7.11.2014, "Realizarea ratei de colectare de 100% în Rm. Vâlcea, Ocnele Mari, Drăgăşani, Călimăneşti, Băbeni şi Băile Olăneşti".

S-a reţinut că, potrivit raportului procedurii nr. 41458/31.10.2014 au fost depuse 12 oferte, în urma evaluării una dintre acestea fiind declarată neconformă din punct de vedere tehnic, deoarece nu a respectat prevederile caietului de sarcini, iar trei oferte au fost declarate neconforme din punct de vedere financiar, nefiind respectate prevederile din fişa de date.

Astfel, a fost respinsă oferta Asocierii B. S.R.L. - C. S.R.L. pentru neîndeplinirea cerinţei privind disponibilităţile băneşti şi a cerinţei de calificare privind codul CAEN.

De asemenea, a fost respinsă oferta Asocierii S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. pentru neîndeplinirea aceloraşi condiţii referitoare la disponibilităţile băneşti şi autorizarea pentru activitatea principală a contractului cod CAEN 4221.

În drept, s-a apreciat că nu au fost respectate dispoziţiile art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care Asocierile au depus declaraţiile terţului susţinător, formularul 7B, Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. depunând scrisoare de bonitate nr. 17/18.08.2014 conform căreia terţului susţinător S.C. F. S.R.L. i se asigură o linie de credit cu plafonul de 3.400.000 RON pe o perioadă de 12 luni, cu posibilitatea prelungirii acesteia, care poate fi folosită pentru lucrarea "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olăneşti", iar Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. a depus angajament şi declaraţie a terţului susţinător însoţită de scrisoare de bonitate, emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terţul susţinător dispune de lichidităţi, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului.

Potrivit dispoziţiilor art. 186 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă.

... (2) În cazul în care ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară invocând şi susţinerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligaţia de a dovedi susţinerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziţia ofertantului/candidatului resursele financiare invocate. Persoana care asigură susţinerea financiară nu trebuie să se afle în situaţia care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 şi ale art. 181 lit. a), c)^1) şi d)."

De asemenea, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 111alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora "(1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 şi 190 din ordonanţa de urgenţă, ofertantul/candidatul îşi demonstrează situaţia economică şi financiară ori capacitatea tehnică şi/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susţinere din partea unui terţ, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare această susţinere pentru verificarea îndeplinirii cerinţelor minime impuse în cadrul documentaţiei de atribuire.

... (2) Pentru a fi luată în considerare susţinerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) şi la art. 190 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorităţii contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligaţii de către persoana susţinătoare . . . . . . . . . .

(3) În cazul în care susţinerea terţului se referă la asigurarea unor resurse care pot fi puse efectiv la dispoziţia ofertantului - fonduri financiare, utilaje, echipamente, personal -, angajamentul ferm prezentat de ofertant/candidat trebuie să prevadă care sunt resursele respective şi să evidenţieze faptul că disponibilizarea acestora se va realiza necondiţionat, în funcţie de necesităţile care apar pe parcursul îndeplinirii contractului în cauză."

În opinia instanţei de control judiciar, aceste dispoziţii legale sunt clare şi trebuiau aplicate în consecinţă.

În condiţiile în care Asocierea B. S.R.L. - C. S.R.L. a depus scrisoarea de bonitate nr. 17/18.08.2014, conform căreia terţului susţinător S.C. F. S.R.L. i se asigură o linie de credit cu plafonul de 3.400.000 RON pe o perioadă de 12 luni, cu posibilitatea prelungirii acesteia, care poate fi folosită pentru lucrarea "Realizarea ratei de colectare de 100% în Olăneşti", iar Asocierea S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.RL. a depus angajament şi declaraţie a terţului susţinător însoţită de scrisoare de bonitate, emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terţul susţinător dispune de lichidităţi, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului, este evident că ofertele întruneau condiţiile prevăzute de art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006.

Motivul pentru care intimata-reclamantă a respins ofertele s-a bazat pe aprecierea că linia de credit nu este resursă transferabilă însă, autoritatea contractantă, în fişa de date, secţiunea III.2.2 "Capacitatea economică şi financiară", a solicitat: "Disponibilităţile băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de 3.200.000,00 RON".

De asemenea, s-a prevăzut ca modalitate de îndeplinire a cerinţei "scrisoare din partea băncilor/societăţi finanţatoare, din care să reiasă că, pentru execuţia contractului ce urmează să fie atribuit, ofertantul deţine sau va avea acces, la momentul semnării contractului, la resurse reale negrevate de datorii, linii de credit sau orice alte mijloace financiare suficiente pentru a susţine fluxul de numerar pentru execuţia lucrărilor din acest contract, în sumă de minim 3.200.000,00 RON pentru o perioadă de 3 luni".

Din analiza cerinţelor expuse în fişa de date a achiziţiei nu rezultă că ar fi fost prevăzută solicitarea ca terţul susţinător, care nu se încadrează în categoria societăţilor care pot oferi servicii financiare, dar care este beneficiarul unei scrisori de recomandare din partea unei instituţii bancare, să facă dovada cu privire la modalitatea în care va opera transferul resurselor financiare sau a faptului că transferul resurselor se va realiza de la terţ către ofertant în condiţiile respectării legii incidente în domeniul financiar, bancar sau contabil, aşa cum în mod eronat a reţinut prima instanţă care, prin considerentele hotărârii recurate, a adăugat cerinţe suplimentare, neprevăzute în fişa de date.

Din studiul angajamentului privind susţinerea financiară a ofertantului (Formularul nr. 7A), rezultă că terţul susţinător financiar S.C. F. S.R.L. s-a obligat, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia asocierii S.C. B. S.A & C. S.R.L., toate resursele financiare necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta/aceştia conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă.

Este indicată şi modalitatea de îndeplinire a obligaţiei asumate, terţul susţinător obligându-se în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia asocierii suma de 3.400.000 RON (linie de credit - scrisoare de bonitate) necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică.

Angajamentul a fost însoţit de declaraţie pe propria răspundere din partea terţului susţinător cu privire la linia de credit de care dispune şi scrisoarea de bonitate emisă de G. S.A.

Din analiza angajamentului privind susţinerea financiară a ofertantului depus de terţul susţinător H. rezultă că acesta s-a obligat, în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia Asocierii S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L. toate resursele financiare, respectiv cifra medie de afaceri globală pe ultimii trei ani, în valoare de 34.592.03,04 RON şi disponibilităţi băneşti, resurse reale negrevate de datorii sau linii de credit pentru minim 3 luni de derulare a contractului, conform graficului de execuţie, în valoare de 3.200.000,00 RON, necesare pentru îndeplinirea integrală şi la termen a tuturor obligaţiilor asumate de acesta/aceştia conform ofertei prezentate şi contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat între ofertant şi autoritatea contractantă.

În acest sens, s-a obligat în mod ferm, necondiţionat şi irevocabil, să pună la dispoziţia asocierii suma de 10.347.416,86 RON necesară pentru îndeplinirea integrală, reglementară şi la termen a contractului de achiziţie publică.

Angajamentul a fost însoţit de declaraţia pe propria răspundere (formularul 7B) privind datele prezentate în tabelul anexat privind resursele economico-financiare de care dispuse terţul susţinător şi scrisoarea de bonitate din partea emisă de Cassa Rurale ed Artigianale di Castelana Grotte, din care rezultă că terţul susţinător dispune de lichidităţi, linie de credit sau alte mijloace financiare pentru executarea contractului.

În consecinţă, înscrisurile depuse la dosarul de achiziţie erau conforme prevederilor art. 186 din alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 111alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006, astfel că în mod eronat intimata-reclamantă a respins ofertele ca fiind inacceptabile, în condiţiile în care erau îndeplinite cerinţele din fişa de date a achiziţiei şi din caietul de sarcini, nefiind prevăzută cerinţa ca linia de credit să fie o resursă transferabilă.

Prin respingerea a două oferte fără a se dovedi că erau contrare cerinţelor de calificare, astfel cum impun prevederile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, intimata a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că a fost în mod corect aplicată corecţia financiară.

Prima instanţă nu trebuia să facă referiri la Instrucţiunea ANRMAP care a fost publicată în Monitorul Oficial din 4 septembrie 2015 întrucât acest act a intrat în vigoare ulterior încheierii contractului de achiziţie publică, deci nu exista la data derulării procedurii şi, chiar dacă recurentul nu a făcut în mod expres referire la acest aspect, nu poate trece neobservat de instanţa de recurs care verifică legalitatea hotărârii pronunţate. De altfel, nici nu era necesară o critică expresă cu privire la acest aspect întrucât recurentul a criticat modul de aplicare a dispoziţiilor art. 186 din O.U.G. nr. 34/2006 iar aceste critici sunt întemeiate, prima instanţă având obligaţia să se rezume la verificarea îndeplinirii condiţiilor acestui text legal şi nu să extindă analiza raportat la dispoziţiile unui act care nu era în vigoare.

Or, concluzia la care a ajuns prima instanţă, în sensul că este suficient angajamentul ferm al terţului susţinător numai în condiţiile în ipoteza în care acesta are în obiectul de activitate oferirea de servicii de creditare nu este corectă, fiind contrară dispoziţiilor art. 186 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora, capacitatea economică şi financiară a ofertantului/candidatului poate fi susţinută, pentru îndeplinirea unui contract, şi de o altă persoană, indiferent de natura relaţiilor juridice existente între ofertant/candidat şi persoana respectivă, deci nu este prevăzută condiţia la care face referire prima instanţă.

De altfel, ceea ce s-a reţinut ca abatere este faptul că cerinţa ca linia de credit să fie transferabilă nu a fost prevăzută în fişa de date de către autoritatea contractantă, astfel că nu se impunea respingerea ofertelor pentru acest motiv.

În consecinţă, actele administrative contestate nu sunt afectate de nulitate, criticile recurentului având caracter întemeiat.

În ceea ce priveşte neîndeplinirea criteriilor de calificare privind codul CAEN, intimata-reclamantă a solicitat prezentarea certificatului constatator emis de ORC din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora şi dovada autorizării pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Conform raportului de atribuire nr. x/31.10.2014, Comisia de evaluare a hotărât că oferta Asocierii S.C. B.&C. S.R.L. este neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 întrucât explicaţiile prezentate de ofertant nu sunt concludente şi inacceptabile, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din acelaşi act normativ, întrucât nu îndeplineşte una dintre cerinţele de calificare şi anume Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale.

Motivul respingerii a fost că, potrivit Certificatului constatator nr. x/13.08.2014, asociatul C. S.R.L. nu deţine autorizare pentru cod CAEN 4221 - lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide, în ciuda faptului că, în acelaşi Raport al procedurii, se menţionează faptul că liderul asociaţiei, S.C. B. este autorizat pentru cod CAEN 4221.

Instanţa de fond a reţinut că, potrivit art. 6 din Ordinul nr. 509/2011, autoritatea contractantă va prevedea în documentaţia de atribuire, pentru situaţia participării la procedură cu ofertă comună, care dintre criteriile de calificare şi selecţie urmează a fi îndeplinite de fiecare dintre ofertanţii asociaţi, precum şi cele care pot fi îndeplinite doar de către aceia care urmează a executa acele părţi din contract avute în vedere la stabilirea criteriilor de calificare.

Verificând fişa de date a achiziţiei, instanţa de recurs constată că la Secţiunea III.2.1 b) "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" autoritatea contractantă a prevăzut, pentru persoanele juridice române, prezentarea certificatului constatator emis de Oficiul Registrului Comerţului din care să rezulte domeniul de activitate principal/secundar, codurile CAEN aferente acestora, iar pentru activitatea specifică domeniului obiectului contractului să facă dovada autorizării conform art. 15 din Legea nr. 359/2004.

Nu există nicio menţiune referitoare la depunerea ofertelor de către asocieri şi la faptul că, în acest caz, fiecare societate din cadrul asocierii trebuie să îndeplinească criteriile de calificare şi selecţie.

Emitentul actelor contestate nu a reţinut ca şi abatere, neconformitatea menţiunilor din fişa de date a achiziţiei cu prevederile legale şi nici nu a efectuat o astfel de analiză, ci a reţinut că a fost respinsă o ofertă ca inacceptabilă pentru neîndeplinirea unor cerinţe din fişa de date, cerinţe care nu au fost prevăzute şi astfel, s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În cazul de faţă, una din persoanele juridic, respectiv S.C. B. era autorizat pentru cod CAEN 4221 astfel că nu s-a dovedit eludarea cerinţelor din anunţul de participare şi din fişa de date a achiziţie, prin raportul de atribuire fiind inserate solicitări suplimentare, neprevăzute în documentaţia achiziţiei.

Instanţa de recurs constată, de altfel, că prima instanţă a reţinut faptul că, în mod greşit autoritatea contractantă a respins oferta în discuţie pentru acest considerent însă a constatat că nu se justifică aplicarea corecţiei financiare faţă de faptul că nu a reţinut drept abatere respingerea ofertei pe considerente legate de îndeplinirea cerinţei privind disponibilităţile băneşti, astfel că nu se poate identifica o contradicţie între dispozitivul sentinţei recurate şi considerente.

În ceea ce priveşte oferta S.C. D. S.R.L. - S.C. E. S.R.L., recurentul a reţinut că S.C. D. S.R.L. îndeplineşte cerinţa referitoare la autorizare, conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 iar, în cadrul asocierii, S.C. D. S.R.L. are o cotă de participare de 70%, fiind autorizat conform art. 15 din Legea nr. 359/2004 pentru activitatea specifică domeniului contractului.

În Nota de constatare contestată s-a reţinut că, în certificatul constatator emis de O.R.C., nr. 49736/03.09.2014, sunt menţionate activităţi secundare cod CAEN 4221- lucrări de construcţii şi proiecte utilitare pentru fluide.

Prima instanţă face referiri doar la certificatul constatator nr. x/04.08.2014 din care nu rezultă că S.C. D. S.R.L. ar avea ca obiect de activitate şi pe cel prevăzut la cod CAEN 4221, însă omite a face referire şi la certificatul constatator reţinut de către echipa de control, nr. 49736/03.09.2014, emis de Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Ilfov, certificat depus de S.C. D. S.R.L. în dosarul de atribuire, în care este menţionat codul CAEN 4221 - lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide.

Intimata-reclamantă, prin contestaţia administrativă formulată, nu emite explicaţii cu privire la certificatul ONRC nr. 49736/03.09.2014 şi nu argumentează care sunt motivele faţă de care nu a luat în considerare acest înscris în procedura de atribuire, în condiţiile în care rezulta din cuprinsul acestuia care sunt activităţile secundare ale societăţii ofertante, printre care se enumera şi activitatea de lucrări de construcţii a proiectelor utilitare pentru fluide.

Nici în contestaţia formulată în faţa instanţei de judecată nu se regăsesc menţiuni cu privire la certificatul ONRC nr. 49736/03.09.2014 din care rezulta că una din activităţile secundare era şi cea prevăzută la codul CAEN 4221, intimata rezumându-se la a face precizări referitoare doar la certificatul constatator nr. x/04.08.2014.

Potrivit prevederilor art. 15 din Legea nr. 359/2004, "(1) În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni, solicitantul are obligaţia să depună, o dată cu cererea de înregistrare şi actele doveditoare, declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că: ... a) persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani; ... b) persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.

(2) Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligaţia solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal o nouă declaraţie-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite . . . . . . . . . .(3) Oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal înregistrează în registrul comerţului datele din declaraţiile-tip prevăzute la alin. (1) şi (2)."

În consecinţă, instanţa de recurs apreciază că intimata-reclamantă nu a combătut aspectele reţinute de prin actele contestate astfel că se impunea menţinerea acestora.

În ceea ce priveşte asociatul S.C. E. S.R.L., se observă că Nota de constatare s-a reţinut că oferta acestuia a fost respinsă din cauza faptului că nu a putut fi deschisă arhiva cu documentele de calificare încărcată de către acesta în SEAAP, iar documentele au fost retransmise şi accesate după data depunerii ofertelor, lucru care nu poate fi reţinut de echipa de control în sarcina autorităţii contractante.

În consecinţă, această abatere nu poate fi reţinută în sarcina intimatei-reclamante însă acest aspect nu conduce la anularea actelor contestate, faţă de împrejurarea că s-a constatat legalitatea aplicării corecţiei financiare pentru celelalte abateri analizate anterior.

Faţă de considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază că hotărârea primei instanţe a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale mai-sus citate iar acţiunea se impunea a fi respinsă, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (10 pct. 8 C. proc. civ.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

În baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârât, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va respinge în totalitate cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 229/F-CONT din 17 noiembrie 2016 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 decembrie 2019.