Financial correction for public procurement non-compliance: appellate judgment quashed and case remanded

Şedinţa publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 19 ianuarie 2017, reclamanta U.A.T.J. Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 223/26.07.2016, emisă de Unitatea Soluţionare Contestaţii POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi a Notei de constatare a neregulilor şl de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.04.2016 emisă de către Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli, aferentă proiectului cod SMIS 12156, cu titlul "Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Botoşani", beneficiar U.A.T.J. Botoşani şi obligarea pârâtei la restituirea către reclamantă a sumei de 37.270,96 RON, reprezentând: 25.967,48 RON contribuţie din fonduri U.E.; 3.971,48 RON contribuţie publică naţională de la bugetul de stat şi 7.332,00 RON T.V.A. aferentă.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 68 din 21 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a admis acţiunea formulată de reclamanta U.A.T.J. Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, s-au anulat Decizia nr. 223 din 26.07.2016 privind soluţionarea contestaţiei emisă de MDRAP, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28.04.2016 emisă de MDRAP, fiind obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumei de 37.270,96 RON.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând hotărârea atacată ca nelegală pentru motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a reţinut că, corecţia financiară a fost aplicată potrivit dispoziţiilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, deşi acest act normativ nu era în vigoare la data săvârşirii neregulilor, iar la data efectuării controlului şi aplicării corecţiei financiare (28.04.2016), contractul la care au fost constatate nereguli nu mai producea niciun efect. În acest context, instanţa de fond a constatat că nu se poate reţine că reglementarea legală ce stabilea aplicarea corecţiei financiare s-a realizat la un efect viitor al contractului încheiat anterior.

Prin prisma considerentelor expuse anterior, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că incidenţa în speţă a Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparat cu Hotărârea C.J.U.E. (Camera a cincea) din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Prin intermediul Deciziei nr. 66/2015, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului".

Astfel, conform Curţii Constituţionale a României, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare ar trebui să se facă prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.

În aceste condiţii, definiţia neregulii ar fi cea dată de prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003; însă, diferit de această interpretare, Hotărârea C.J.U.E. precitată a reţinut că Regulamentele nr. 2988/95 şi nr. 1083/2006 fac parte din aceleaşi dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii şi protejarea intereselor financiare ale acestuia din urmă, noţiunea de "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 impun o interpretare uniformă.

Aceste precizări fiind făcute, trebuie amintit că, potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, cu ocazia interpretării unei dispoziţii a dreptului Uniunii trebuie sa se ţină seama nu numai de formularea acesteia, ci şi de contextul său şi de obiectivele urmărite de reglementarea din care face parte această dispoziţie (a se vedea în acest sens Hotărârea din 3 septembrie 2015, Sodiaal International, C-383/14, EU:C:2015:541, punctul 20 şi jurisprudenţa citată).

Astfel, deşi formularea art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 rezultă că o încălcare a dreptului Uniunii constituie o abatere, respectiv o neregularitate, nu se poate exclude totuşi ca o asemenea abatere sau neregularitate să poată rezulta şi dintr-o încălcare a dreptului naţional.

În concordanţă cu interpretarea Curţii Constituţionale a României, definiţia neregulii ar fi cea dată de art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, potrivit căruia "neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită", dar în concordanţă cu interpretarea dată de CJUE, în loc de sintagma "care prejudiciază" ar trebui să fie menţionat "care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea".

Însă, prin intermediul Deciziei nr. 66/2015, Curtea Constituţională a reţinut faptul că, "urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementata prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului". În mod concret, stabilirea creanţelor ar trebui să se facă în accepţiunea Curţii Constituţionale în baza prevederilor O.U.G. nr. 79/2003.

Conform interpretării C.J.U.E., contrar celor reţinute de Curtea Constituţională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/201reţinându-se faptul că definiţia dată neregulii prin O.U.G. nr. 66/2011 este în concordanţă cu articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din regulamentul (CE) nr. 1083/20061, dar şi stabilirea corecţiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

În aceste condiţii, pentru a analiza problema "retroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011", trebuie analizată condiţia impusă de C.J.U.E. - "să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare".

In speţă, "situaţia" apărută sub imperiul legii vechi este data de împrejurarea că reclamanta a încălcat dispoziţiile legale incidente în materia achiziţiilor publice (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurilor în cauză.

Încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice a avut ca efect prejudicierea bugetului U.E. iar acest efect subzistă până la momentul în care acest prejudiciu este acoperit.

Practic, se poate afirma că "faptele" U.A.T.J. Botoşani din prezenta cauză, deşi săvârşite sub imperiul vechii legi, şi-au produs efecte şi în viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014, aceste efecte existau şi trebuiau obligatoriu remediate, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 "este în primul rând responsabilitatea statelor membre să caute neregularităţile, să ia măsuri atunci când se constată (...) şi să procedeze la corecţiile financiare necesare."

Referitor la problematica aplicării retroactive a O.U.G. nr. 66/2011 indică jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv, decizia civilă nr. 2153/30.06.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2014, decizia nr. 2105/23.06.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2014, dar şi prin decizia nr. 2952/03.11.2016, pronunţată în dosarul nr. x/2013 (pag. 7).

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, reclamanta U.A.T.J. Botoşani a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru următoarele motive:

Un prim aspect ar fi acela că recurentul propune prin acest demers modificări ale Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale în sensul în care i-ar profita acestuia, astfel:

Curtea Constituţională califică neregula şi stabilirea creanţelor bugetare prin raportare la dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente, utilizate necorespunzător. În acest context, definiţia neregulii este cea dată de prevederile art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care califică "neregula" ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază bugetul Uniunii Europene şi/sau bugetul naţional printr-o sumă plătită necuvenit.

De asemenea, susţine recurentul faptul că pentru a analiza problema retroactivităţii O.U.G. nr. 66/2011, trebuie analizată condiţia impusă de C.J.U.E. - "să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare"

Însă eventualele "efecte", dacă ar fi existat, ar fi avut loc la data publicării anunţului de participare, respectiv 17.01.2011. Nu poate fi primită susţinerea conform căreia, impunerea unor condiţii minimale la atribuirea contractului, în deplină concordanţă cu prevederile legale, a avut efecte viitoare, în speţă prejudiciind pe viitor bugetul U.E., autoritatea contractantă obţinând avantaje în mod fraudulos.

Astfel, pârâtul recurent face o proprie interpretare a actelor normative, ignorând interpretarea dată de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 66/2015, mai mult decât atât, nedovedind prin nici un mijloc de probă care au fost efectele viitoare prin care s-a prejudiciat bugetul U.E., sau că s-ar fi restricţionat participarea eventualilor ofertanţi.

După cum în mod corect reţine instanţa de fond, la data efectuării controlului şi aplicării corecţiei financiare, respectiv 28.04.2016, contractul de servicii cu privire la care au fost constatate neregulile nu mai producea nici un efect.

În virtutea acestor considerente, aplicarea corecţiei financiare potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, contravine atât Deciziei nr. 66/2011 a Curţii Constituţionale, care a prevăzut obligativitatea stabilirii creanţelor rezultate din nereguli potrivit normelor în vigoare la data naşterii raportului juridic între părţi, cât şi a Hotărârii C.J.U.E. din 26.05.2016, potrivit căreia, un act administrativ intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare nu se poate aplica decât efectelor viitoare apărute sub imperiul legii vechi. In speţa de faţă, corecţia financiară nu a fost aplicată unor efecte viitoare, ci unor plăţi efectuate anterior.

Pe de altă parte, aplicarea corecţiilor financiare este posibilă doar cu prilejul constatării neregulilor în procesul de verificare a solicitărilor de plată şi reprezintă, potrivit art. 2 lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, o măsură administrativă luată de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă, ceea ce presupune că sumele solicitate nu vor fi acordate în măsura corecţiei financiare.

Faţă de susţinerea potrivit căreia în prezenta cauză sunt incidente prevederile art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, conform căruia, "Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale", recurentul apreciază că jurisprudenţa CJUE a statuat:

"inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele sociale ale Uniunii"; însă recurentul nu a făcut dovada faptului că prin cerinţele de participare impuse au fost afectate interesele sociale ale Uniunii.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 decembrie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28.04.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Constatare şi Stabilire a Neregulilor s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară în valoare de 37.270,96lei.

În motivarea Notei de constatare s-a reţinut că se impune aplicarea unei corecţii financiare de 10 % din valoarea contractului verificat, prevăzută în Anexa la H.G. nr. 519/2014, partea I, lit. A), pct. 9 întrucât prin anunţul de participare sau prin documentaţia de atribuire au fost stabilite criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva notei de constatare, contestaţia fiind respinsă, ca neîntemeiată, prin Decizia nr. 223 din 23.07.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice .

Examinând actele contestate prin prisma susţinerilor reclamantei, instanţa a constatat că acţiunea este întemeiată.

Astfel, ca urmare a controlului efectuat în ceea ce priveşte contractul de finanţare nr. x din 26.10.2010 încheiat de reclamanta U.A.T.J. Botoşani, s-au constatat mai multe nereguli rezultând din impunerea unor criterii de selecţie considerate că au restricţionat nemotivat participare la procedura de atribuire a unor posibili ofertanţi la procedura de atribuire a contractului de servicii nr. x din 23.02.2011, încheiat în vederea implementării proiectului.

S-a reţinut că au fost încălcate prev. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică sau profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Faţă de neregulile constatate a fost aplicată o corecţie financiară conform art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv de 10 % din valoarea contractului.

Referitor la aplicarea în timp a dispoziţiilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, acest text legal a fost declarat neconstituţional prin Decizia nr. 66/2015 pronunţată de Curtea Constituţională a României, a cărei aplicare a fost solicitată de către reclamantă şi care a reţinut în considerentele sale că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic. Rezultă aşadar că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, schimbarea ulterioară a condiţiilor legale neavând nicio influenţă asupra legalităţii acestuia.

De asemenea, Curtea Constituţională a precizat că urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Referitor la acelaşi aspect a fost pronunţată şi Hotărârea C.J.U.E. din 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 şi C- 261/14, Jud. Neamţ ş.a. împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care s-a constatat că "principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretat în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

Cum în prezenta cauză, corecţia financiară a fost aplicată potrivit dispoziţiilor cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, deşi acest act normativ nu era în vigoare la data săvârşirii neregulilor, instanţa trebuie să analizeze dacă reglementarea nouă a fost aplicată unor efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Analizând probatoriul administrat, instanţa constată că încheierea contractului nr. x din 23.02.2011 a avut ca obiect asigurarea serviciilor generale de consultanţă în management pentru proiectul Reabilitarea Spitalului Judeţean de Urgenţă Mavromati Botoşani, iar durata contratului a fost stabilită pentru toată perioada implementării proiectului, conform art. 2 din contractul nr. x/2011 .

Potrivit art. 2 alin. (4) din contractul de finanţare nr. x/26.10.2010, perioada de implementare a proiectului a fost de 36 de luni de la data intrării în vigoare, respectiv 26.10.2010. Din desfăşurătorul de plăţi avut în vedere la întocmirea notei de constatare (dosar) rezultă că plăţile eferente contractului s-au realizat în perioada 2011-2014.

Astfel, la data efectuării controlului şi aplicării corecţiei financiare, şi anume 28.04.2016, contractul de servicii cu privire la care au fost constatate neregulile nu mai producea niciun efect.

Pe cale de consecinţă, nu se poate reţine că reglementarea legală ce stabilea aplicarea corecţiei financiare s-a realizat la un efect viitor al contractului încheiat anterior.

Având în vedere aspectele reţinute anterior, instanţa constată că aplicarea corecţiei financiare potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, contravine atât Deciziei nr. 66/2015 a Curţii constituţionale, care a prevăzut obligativitatea stabilirii creanţelor rezultate din nereguli potrivit normelor în vigoare la data naşterii raportului juridic dintre părţi, cât şi Hotărârii C.J.U.E. din 26.05.2016, potrivit căreia un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare nu se poate aplica decât efectelor viitoare ale situaţiei apărute sub imperiul legii vechi deoarece corecţia financiară nu a fost aplicată unor efecte viitoare, ci unor plăţi efectuate anterior.

Aplicarea reglementării noi unor efecte trecute ale contractului a fost determinată de împrejurarea că reprezentanţii pârâtei nu au ţinut cont de faptul că aplicare corecţiilor financiare este posibilă doar cu prilejul constatării neregulilor în procesul de verificare a solicitărilor de plată şi reprezintă, potrivit art. 2 lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, o măsură administrativă luate de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă, ceea ce presupune că sumele solicitate nu vor mai fi acordate în măsura aplicării corecţiei financiare.

Or, activitatea de verificare şi stabilire a neregulilor, care este ulterioară efectuării plăţilor, putea avea ca rezultat doar stabilirea de creanţe bugetare rezultate din nereguli, care potrivit art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, sunt sume de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Având în vedere aspectele reţinute anterior, precum şi art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 18 din Legea nr. 554/2004, se constată că emiterea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 28.04.2016 şi a Deciziei nr. 223 din 26.07.2016 privind soluţionarea contestaţiei de M.D.R.A.P. s-au realizat cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii, explicitat în Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, cât şi a principiilor securităţii juridice şi a protecţiei încrederii legitime interpretate prin Hotărârea C.J.U.E. din Cauza Jud. Neamţ ş.a. împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, motiv pentru care instanţa urmează să admită acţiunea şi să dispună anularea actelor contestate.

Având în vedere art. 1 şi art. 18 din Legea nr. 554/2004., precum şi împrejurarea că reclamanta a făcut dovada achitării sumei de 37.270,96lei, instanţa a dispus şi restituirea sumei achitate de reclamantă cu titlu de corecţii financiare.

2. Analiza motivelor de casare

Potrivit stării de fapt, aşa cum a fost stabilită de instanţa de fond şi, de altfel, necontestată de către părţi, reclamanta a încheiat, iniţial, contractul de finanţare nr. x/26.10.2010; şi, ulterior, contractul de servicii de consultanţă nr. 2963/23.02.2011.

În ceea ce priveşte plăţile aferente celui din urmă contract, acestea au fost efectuate, potrivit notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/28.04.2016, după cum a reţinut şi prima instanţă, în perioada 2011-2014.

Aşa fiind, Înalta Curte reţine că chestiunea dedusă judecăţii vizează posibila aplicare, în speţă, a prevederilor Legii nr. 66/2011, în raport Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale a României şi, respectiv, de considerentele acesteia, precum şi din perspectiva jurisprudenţei comunitare, respectiv Hotărârea C.J.U.E. din 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C- 261/14, respectiv dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi (în cauză, O.G. nr. 79/2003).

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale şi, după cum s-a reţinut anterior, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă potrivit jurisprudenţei Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

În acelaşi sens, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011 (a se vedea, în acest sens, Î.C.C.J., secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 2952/2016 din 3 noiembrie 2016).

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Mai mult, instanţa supremă a stabilit că, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Întrucât O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

Astfel, fiind pe deplin incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, existenţa/inexistenţa unei nereguli/unei pagube trebuie interpretată în sensul art. 2 lit. a), potrivit cărora reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În aceeaşi ordine de idei, s-a statuat că, având în vedere controlul efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260/14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, Decizia nr. 6 din 15 ianuarie 2018).

Precizarea care se impune însă, având în vedere modul de soluţionare al prezentei cauze, este aceea că cererea de chemare în judecată a fost apreciată de instanţa de fond ca admisibilă prin prisma incidenţei principiului neretroactivităţii legii civile (prin raportare la decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale a României), încălcat de către pârâtă prin aplicarea O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiţii, Înalta Curte reţine că prima instanţă era ţinută să analizeze dacă în cauză s-a produs vreo neregulă, aşa cum aceasta este definită de jurisprudenţa comunitară şi, ulterior să aprecieze asupra legalităţii corecţiei aplicate de către pârâtă.

Pentru aceste considerente, reţinând incidenţa în cauză a motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., recursul formulat de pârâtă urmează a fi admis, potrivit art. 496 alin. (1) teza a II-a şi alin. (2) teza I C. proc. civ., iar hotărârea atacată va fi casată în tot.

Întrucât reţinerea cauzei spre rejudecare de către Înalta Curte nu este posibilă, pentru argumentele de mai sus, cauza va fi trimisă spre rejudecare primei instanţe, ce va fi ţinută la dezlegarea pricinii de limitele rejudecării, în raport de art. 501 alin. (1) şi (3) C. proc. civ.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele de fapt şi de drept expuse, întrucât soluţia adoptată de judecătorul fondului este nelegală, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) teza a II-a şi alin. (2) teza I C. proc. civ., va admite recursul pârâtei ca întemeiat, va casa, în tot hotărârea atacată şi va trimite cauza spre rejudecare primei instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 68 din 21 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 decembrie 2019.