Financial corrections for ISPA sewerage project irregularities annulled as inapplicable due to temporal scope of Emergency Government Ordinance No. 66/2011

Şedinţa publică din data de 19 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 5.09.2013, reclamanta societatea Compania de Apă Oradea S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile - Ministerul Fondurilor Europene şi Ministerul Finanţelor Publice, desfiinţarea în totalitate a deciziei nr. 167/2013 emisă de pârâtă în soluţionarea contestaţiei împotriva titlului de creanţă nr. x/23.04.2013 măsura ISPA 2001/RO/16/P/PE/013 "Reabilitarea reţelelor de canalizare şi a staţiei de epurare din Oradea", precum şi desfiinţarea titlului de creanţă nr. x/23.04.2013 măsura ISPA 2001/RO/16/P/PE/013 emis de DGMIFN.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1456 din 24.04.2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Finanţelor Publice şi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi a anulat decizia nr. 167/2013 şi procesul-verbal de constatare nr. x/23.04.2013.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Finanţelor Publice, criticând hotărârea atacată ca nelegală, în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., pentru următoarele motive:

I. Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei (art. 488 pct. 6 C. proc. civ.).

Potrivit dispoziţiilor imperative ale art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010 hotărârea trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, însă aşa cum rezultă din considerentele hotărârii recurate, instanţa nu a arătat care sunt textele de lege în baza cărora comportamentul reclamantei apare ca fiind legal, deşi acestea au fost menţionate în mod expres în actul de control, omiţând să arate şi de ce acestea nu sunt incidente în cauză (practica instanţei supreme este constanta în acest sens - Decizia nr. 3238/11.04; Decizia nr. 1540/17.03.2010).

Un argument în plus în sensul celor de mai sus se desprinde şi din jurisprudenţa deja consacrată a Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la dreptul la un proces echitabil (cauza Van de Hurk c. Ţările de Jos, hot. din 19 aprilie 1994, §59; în acelaşi sens, cauza Albina c. România, hot. din 28 aprilie 2005, §30; hotărârea Hirvisaari c. Finlanda din 27 septembrie 2001; cauzele Ruiz Torija c. Spania, hot. din 9 decembrie 1994, § 29; Helle c. Finlanda, hot. din 19 decembrie 1997; Suominen c. Finlanda, hot. din 1 iulie 2003, § 34 sau Dimitrellos c. Grecia, hot. din 7 aprilie 2005, § 15).

II. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material - art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Primul motiv de nelegalitate rezultă din faptul că instanţa, deşi a rămas în pronunţare pe excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice, aspect menţionat în mod expres în considerentele încheierii de şedinţa din data de 10.04.2017, nu a mai pronunţat o soluţie cu privire la aceasta chestiune.

Caracterul nelegal al hotărârii rezultă din interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 precum şi a altor dispoziţii legale, europene şi naţionale, după cum urmează a fi arătate.

Soluţia instanţei referitoare la nelegalitatea actelor contestate faţă de incidenţa dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, apare ca fiind nelegală pentru următoarele motive:

Instanţa de fond a mai reţinut în considerentele hotărârii recurate că este incidentă în cauză Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015; dar, important de reţinut este că, la momentul emiterii actelor administrative contestate, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare şi, ca atare, actele administrative nu se puteau emite în temeiul unui act normativ abrogat.

Un astfel de comportament al autorităţii pârâte ar fi echivalat cu nerespectarea legii, respectiv cu aplicarea unui act normativ abrogat, în condiţiile în acţiunea intimatei nu este întemeiată pe dispoziţiile art. 9 din Legea nr. 554/2004.

Prin urmare, în cauză nu este incidentă Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale; dar, în altă ordine de idei, instanţa de fond nu a ţinut cont de soluţia pronunţata de către C.J.U.E. în cauza C-261/14 la data de 26.05.2016; în raport de care, Curtea a arătat că cele două regulamente fac parte din acelaşi dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii, astfel încât noţiunile "abatere" [art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95] şi "neregularitate" [art. 2 punctul 7 din Regulamentul nr. 1083/2006] impun o interpretare uniformă. Deşi din formularea celor două norme rezultă că o încălcare a dreptului UE constituie o abatere sau neregularitate, nu se poate exclude ca o asemenea abatere sau neregularitate să rezulte şi dintr-o încălcare a dreptului naţional, acestea trebuind considerate ca vizând şi încălcarea dispoziţiilor naţionale care contribuie la asigurarea bunei aplicări a dreptului Uniunii referitor la gestionarea proiectelor finanţate din fondurile UE.

Potrivit art. 98 alin. (2) din Regulamentul nr. 1083/2006, corecţiile financiare la care trebuie să procedeze statele membre când constată neregularităţi (anularea totală/parţială a participării publice pentru programul operaţional) au ca scop retragerea unui avantaj dobândit în mod nejustificat de operatorii economici. Curtea şi-a invocat jurisprudenţa constantă potrivit căreia obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea acestuia - chiar dacă se poate ca valoarea absolută care trebuie restituită, într-un caz concret, să nu coincidă perfect cu pierderea efectiv suferită de fondurile structurale -, corecţiile efectuate în contextul descris fiind măsuri administrative, nu sancţiuni.

C.J.U.E. a arătat că, potrivit jurisprudenţei constante, statele membre au obligaţia de a respecta principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime la adoptarea de măsuri prin care pun în aplicare dreptul UE, principiul securităţii juridice impunând ca orice situaţie de fapt să fie, în mod normal, apreciată în lumina normelor în vigoare la data producerii - dar, deşi legea nouă produce efecte numai pentru viitor, ea se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi. Potrivit aceleiaşi jurisprudenţe, nici aplicarea principiului încrederii legitime nu poate împiedica, la modul general, ca o nouă reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Nu trebuie omis nici faptul că stabilirea creanţei bugetare în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii (O.U.G. nr. 79/2003) ar fi însemnat pentru reclamantă aplicarea unei corecţii de 100% pentru contractul respectiv, şi nu procentual, aşa cum a procedat autoritatea emitentă a actelor administrative deduse judecăţii.

În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, s-a adoptat o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar - Regulamentul nr. 2988/1995, termenul "neregulă" reprezentând un concept larg şi acoperă atât neregulile intenţionate, cât şi pe cele neintenţionate comise de operatorii economici.

Faptele reţinute în cauză constituie neregulă în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011; şi mai mult, în conformitate cu prevederile din Anexa nr. 1 a O.U.G. nr. 66/2011, corecţiile financiare sunt aplicabile pentru încălcări în materia legislaţiei aplicabile, respectiv legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar anumite reduceri sau majorări ale procentului corecţiei se aplică în funcţie de impactul/rezultatul încălcărilor prevederilor legislative.

Astfel, o corecţie va fi aplicată în toate cazurile în care autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei aplicabile, indiferent de impactul/rezultatul produs, cu excepţia unor nereguli "doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar". în acest sens, echipa de control a reţinut că, în cazul contractelor de achiziţie publică afectate de abateri de la prevederile legislative aplicabile pentru care au fost efectuate plăţi de la bugetul UE, o corecţie financiară este aplicabilă în materie, atât faptelor de pericol cât şi celor de rezultat.

Având în vedere, pe de-o parte, definiţia neregulii, astfel cum este aceasta prevăzuta de art. 2. alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de alta, definiţia creanţelor bugetare rezultate din nereguli - sumele de recuperat ca urmare a constatării unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, de la art. 2, alin. (1), lit. j) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi dispoziţiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 singura concluzie care se poate trage este aceea că, în cazul constatării unor nereguli, structurile de control au obligaţia de a individualiza creanţa bugetară prin aplicarea corecţiei financiare aferentă fiecărui caz în parte, în conformitate cu anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Sprijinul financiar este acordat de la bugetul Uniunii Europene cu condiţia respectării cu stricteţe a legalităţii privind utilizarea acestor fonduri, iar conform art. 98 al Regulamentului (CE) 1083 din 11 iulie 2006, statele membre au obligaţia de a căuta neregulile şi de a aplica corecţiile financiare în cauză şi constau în anularea totală sau parţială a participării publice pentru programul operaţional:

Prin efectuarea de plăţi de la bugetul UE, aferente contractului mai sus menţionat, afectat de abateri de la legislaţie, au fost aduse prejudicii bugetului Uniunii Europene cât şi fondurilor publice reprezentând cofinanţarea alocată, valoarea prejudiciului fiind stabilită prin aplicarea procentului corecţiei stabilite conform O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi ghidului COCOF/2007. Aşa cum s-a prezentat mai sus, se constată îndeplinirea condiţiilor regulamentare comunitare şi naţionale pentru constatarea neregulii provenite din încălcarea regulilor în materie de achiziţii publice, respectiv abaterea de la legislaţia în domeniul achiziţiilor public rezultată dintr-o acţiune a beneficiarului, în calitatea sa de Autoritate Contractantă, care a prejudiciat bugetul UE şi fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În scopul asigurării respectării prevederilor regulamentului CE, conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, se va aplica în speţă o corecţie financiară - măsură administrativă luată de autorităţile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, care constă în excluderea de la finanţarea din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă.

1.4. Apărările formulate în cauză

S.C. COMPANIA DE APĂ ORADEA S.A., a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca netemeinic şi menţinerea ca legală şi temeinică a sentinţei atacate, pentru următoarele motive:

Temeiul de drept invocat de recurentă în promovarea căii de atac - art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. nu este incident prezentei cauze, întrucât recursul nu poate determina o reexaminare cu efect devolutiv (lectura şi analiza motivelor expuse în cuprinsul recursului formulat conduc spre concluzia clară că sunt antamate aspecte care ţin de fondul dosarului soluţionat prin hotărârea atacată).

Corect a reţinut instanţa de fond faptul că societatea a fost sancţionată în mod netemeinic de către recurentă, care a aplicat un act normativ care nu era în vigoare la data semnării contractului mai sus menţionat. Astfel, abia în 2008, s-a încheiat între O.P. C. pen. şi Compania de Apă Acordul de Implementare prin care au fost delegate către societatea noastră responsabilităţile de licitare, contractare şi management, drepturile şi obligaţiile O.P. C. pen. până la data Acordului rămânând în sarcina acestuia, nefiind preluate de către Compania de Apă, iar din 2001 şi până în 2008 drepturile şi obligaţiile sunt şi rămân în sarcina pârâtei şi nu a reclamantei.

Pârâta trebuia să cunoască faptul că antreprenorul, cu care ei au încheiat contractul, are sau nu subcontractanţi sau că respectă sau nu documentaţia de atribuire (în oferta depusă, A. a declarat că la data ofertei nu are subcontractori, precum şi faptul că nu intenţionează să implice alte companii sau subcontractori în implementarea contractului).

Prin Nota de control x/2007 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă cu ocazia verificării acestui contract, a rezultat că lucrările au fost executate de către o altă entitate şi anume S.C. B. S.R.L. Oradea; iar în Raportul Preliminar al Autorităţii de Audit (depus ca anexa 1 la contestaţie) se menţionează "Deficienţe referitoare la subcontractarea lucrărilor aferente contractului de lucrări 2001/RO/16/P/PE/013-03" şi se reţine faptul că DLAF a sesizat existenţa unui subcontractant în executarea lucrărilor contractate de A..

Faptul că pe parcursul desfăşurării contractului au fost încălcate de către contractantul A. prevederile referitoare la subcontractarea lucrărilor cuprinse în "Instrucţiuni pentru ofertanţi" emise de către Autoritatea Contractantă - O.P. C. pen. nu poate fi imputat intimatei.

Acelaşi Raport Preliminar al Autorităţii de Audit menţionează la punctul 5 pagina 66 culpabil atât O.P. C. pen.-ul cât şi Inginerul supervizor angajat tot de către O.P. C. pen. pentru neluarea măsurilor privind remedierea situaţiei apărute.

De altfel, în nenumărate adrese a invocat şi solicitat autorităţilor de control să aibă în vedere că antreprenorul A. ar fi contractat în proporţie de 99,37 % lucrările fără ca Inginerul şi Beneficiarul Final să primească vreo solicitare oficială de aprobare a sub-contractorului şi că acţiunea antreprenorului A. a avut un caracter unilateral şi a fost facilitată de transmiterea de către acesta a unor informaţii eronate/incomplete către Inginer, Beneficiarul Final şi O.P. C. pen.

Aşa cum a arătat şi în contestaţia depusă împotriva deciziei nr. 167/2013, consideră că suma nu poate fi imputată Companiei, în calitate de Beneficiar Final, având în vedere următoarele aspecte: deficienţele privind subcontractarea identificate în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/013-03 şi care au condus la aplicarea corecţiei financiare au ca sursă primară constatările unei Note de Control a D.L.A.F. în urma controlului desfăşurat de această instituţie la nivelul Antreprenorului A. (D.L.A.F. a fost în măsură să identifice aceste deficienţe făcând uz de calitatea sa de organ de control, având competenţe legale în acest sens; Compania de Apă nu a avut şi nu are instrumente legale care să-i permită să controleze aspecte privind implementarea contractului ce ţin de managementului intern a Antreprenorului, atât timp cât acestea nu sunt supuse aprobării sale prealabile); O.P. C. pen. în calitate de Autoritate Contractantă a pus la dispozitia echipei de audit contractul de subantrepriza, în conditiile în care Beneficiarul Final nu a avut cunoştinţă despre acest document; plăţile s-au făcut către A. ca parte contractanta, iar pentru perioada 2004 - 2008 toate documentele de plată au fost avizate în prealabil şi de către O.P. C. pen., până în momentul intrării in vigoare a noului Acord de Implementare cu delegarea responsabilităţilor către Beneficiarul Final); imputarea sumei către Compania de Apă în calitate de Beneficiar Final pentru o culpă care nu-i aparţine contrazice principiile de bază privind răspunderea juridică (unicul temei al răspunderii juridice fiind încălcarea de către persoana în cauză a normelor legale).

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 decembrie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin sentinţa civilă nr. 2239/01.09.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a C.A.F. a respins acţiunea formulată, ca nefondată, împotriva sentinţei de fond fiind declarat recurs de către reclamanta S.C. Compania de Apă Oradea S.A., iar prin decizia nr. 2550/12.10.2016, Î.C.C.J. a dispus admiterea recursului, casarea sentinţa atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

În rejudecare, cauza a fost înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a C.A.F. sub nr. x/2013*, la data de 06.02.2017, Curtea constatând temeinicia acţiunii, pentru următoarele considerente:

În anul 2001 Statul Român prin Ministerul Finanţelor şi Comisia Europeană au semnat Memorandumul de Finanţare nr. 2001/RO/16/P/PE/013 având ca scop "Reabilitarea reţelelor de canalizare şi a staţiei de epurare din Oradea"; iar prin Programul ISPA se acordau finanţări nerambursabile Guvernului României de către UE pentru realizarea şi implementarea unor programe de reabilitare şi extindere a sistemelor de utilităţi.

Prin art. 7.1. din contractul de implementare încheiat la data de 4.05.2003 între Ministerul Finanţelor, Consiliul Local Oradea şi reclamanta, prin care s-a stabilit cadrul general de implementare a măsurii ISPA, precum şi drepturile şi obligaţiile părţilor, s-au prevăzut următoarele: Ministerul Finanţelor, în calitate de Autoritate de Implementare este responsabilă pentru managementul general, tehnic, financiar şi administrativ al procesului de implementare incluzând organizarea licitaţiilor, contractare, administrarea contractelor, verificarea facturilor înainte de efectuarea plăţilor.

In cadrul acestui proiect, a fost încheiat, la 14.04.2004, între Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanţelor, în calitate de angajator, şi A., în calitate de contractor, Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea şi reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea".

Beneficiarul Final al proiectului privind măsura ISPA 2001/RO/16/P//PE/013 este actuala reclamantă S.C Compania de Apă Oradea S.A., la acel moment denumită Regia Autonomă APATERM, iar ulterior Regia Autonomă Apă Canal Oradea.

Acestui contract i se aplică Regulile Generale ale Contractului FIDIC Red Book, ediţia 1999. Potrivit dispoziţiilor contractului, Contractorul şi-a asumat obligaţia de a executa şi finaliza în termenul stipulat o serie de lucrări de antrepriză în construcţii prin care să reabiliteze şi să extindă reţeaua de canalizare a municipiului Oradea. În oferta depusă, A. a declarat că la data ofertei nu are subcontractori, precum şi faptul că nu intenţionează să implice alte companii sau subcontractori în implementarea contractului.

Lucrările au fost supervizate de către Inginer C., care, în calitate de diriginte de inginer, avea responsabilitatea supervizării şi monitorizării lucrărilor.

În 30.01.2008 s-a încheiat un nou Acord de implementare între Ministerul Economiei şi Finanţelor, Municipiul Oradea şi reclamantă, prin care se deleagă Companiei de Apă responsabilităţile de licitare, contractare şi implementare tehnică a Măsurii, responsabilităţi îndeplinite până atunci de pârâtă.

Conform art. 3.2. alin. (2) din acest acord, Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE deleagă: licitarea şi contractarea în condiţiile legislaţiei române privind achiziţiile publice, pentru contractele ce urmează a fi încheiate începând cu data semnării prezentului acord.

Curtea a reţinut că deficienţele privind subcontractarea identificate în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/013-03 şi care au condus la aplicarea corecţiei financiare au ca sursă primară constatările unei Note de Control a D.L.A.F. în urma controlului desfăşurat de instituţie la nivelul Antreprenorului A..

Astfel, prin Nota de control x/2007 a Departamentului pentru Lupta Antifraudă referitor la subcontractarea lucrărilor s-a consemnat că: OCPC şi Inginerul supervizor au tolerat existenţa acestei stări de fapt, apărută încă de la începutul execuţiei lucrărilor, iar în calitatea lor de entităţi juridice cu atribuţii în implementarea proiectului nu au întreprins măsuri pentru remedierea acestei situaţii.

Mai mult, aşa cum prezintă succint situaţia acestui contractor, Ministerul Fondurilor Europene, prin întâmpinarea depusă la Î.C.C.J., A., la cererea Inginerului, a transmis toate documentele din care rezultă că S.C. B. S.R.L. este parte legală a organizaţiei A., fiind deţinută de aceasta, susţinând, prin adresa nr. x/2011 că - Inginerul, Angajatorul şi Beneficiarul Final au fost informaţi la timpul potrivit despre această situaţie şi nu au existat obiecţii din partea lor.

În speţă, s-a constatat că nu au fost respectate condiţiile de eligibilitate impuse de Autoritatea Contractantă în procedura de licitaţie pentru subcontractorii care execută mai mult de 10% din valoarea contractului deoarece S.C. B. S.R.L., care a efectuat lucrările, avea datorii la bugetul consolidat al statului, atât la data depunerii ofertelor de lucrări - 15.10.2003 cât şi la data încheierii contractului de subantrepriză - 18.05.2004.

Având în vedere aceste deficienţe, constatările şi recomandările cuprinse în Raportul final de Audit nr. x/23.06.2012 întocmit de către Curtea de Conturi, s-a procedat la verificarea cheltuielilor incluse în perioada de raportare stabilită pentru Raportul final "on the spot" AM ex ISPA de verificare la închiderea măsurii.

Curtea a reţinut că actele administrative contestate, respectiv Decizia nr. 167/2013 şi Procesul-verbal de constatare nr. x/23.04.2013 au fost adoptate în temeiul dispoziţiilor din O.U.G. nr. 66/2011, astfel că, având în vedere împrejurarea că neregulile reţinute prin procesul-verbal de constatare a neregulilor contestat privesc un contract încheiat anterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, se impune, cu titlu prealabil (chiar dacă nu au făcut obiectul criticilor reclamantei), a se stabili în ce măsură acest act normativ era sau nu aplicabil situaţiei reclamantei.

O.U.G. nr. 66/26.06.2011 a fost publicată în M. Of. nr. 461/30.06.2011, în timp ce Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea şi reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea" a fost încheiat, la 14.04.2004, iar data încheierii contractului de subantrepriză a fost 18.05.2004. Pârâtul a aplicat acest act normativ unei situaţii anterioare, create la o dată la care nu existau aceste reglementări, iar din motivarea actului administrativ rezultă că aplicarea actului normativ nu a privit numai dispoziţiile procedurale, ci şi dispoziţiile de drept substanţial.

Pentru aceasta, Curtea a avut în vedere că prin decizia nr. 66/2015 Curtea Constituţională a admis exceptia de neconstitutionalitate şi a constatat că prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstitutionale, încălcând art. 15 alin. (1) din Constituţie.

În motivare, s-a stabilit că, în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, se vor face calificarea neregulii şi stabilirea creantelor bugetar, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozitiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Regula instituită de art. 147 alin. (4) din Constituţie trebuie interpretată în sensul în care o decizie a Curţii Constituţionale urmează să primească eficienţă în orice raport juridic guvernat de dispoziţiile legii declarate neconstituţionale care nu a fost definitiv soluţionat, fiind supus controlului judiciar, aşa cum este şi cazul de faţă.

Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că decizia Curţii Constituţionale se aplică tuturor raporturilor juridice care nu sunt epuizate la data publicării sale, respectiv tuturor cauzelor aflate în faţa instanţelor de contencios administrativ şi cărora le sunt incidente în continuare dispoziţiile legale declarate neconstituţionale, mai precis tuturor cauzelor pendinte.

Această interpretare a fost consacrată şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, care a statuat că deciziile sale de admitere a unei excepţii de neconstituţionalitate sunt obligatorii pentru autorităţile publice şi urmează a fi aplicate de acestea de la data publicării, iar de instanţele de judecată în cauzele pendinte la momentul publicării în care respectivele decizii sunt aplicabile (Decizia nr. 223 din 13 martie 2012 a Curţii Constituţionale).

Astfel, sancţiunea aplicată reclamantului se putea face doar potrivit legii în vigoare la data publicării documentaţiei de atribuire (respectiv O.G. nr. 79/2003 şi H.G. nr. 1306/2007); declararea neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, aplicându-se şi în cauză, care vizează fapte care au început sa producă efecte juridice începând cu anul 2004 tocmai în raport de forţa obligatorie pentru viitor a acestei decizii, cu consecinţa anulării actelor contestate.

Chiar dacă pare superfluă analiza pe fond a celorlalte motive invocate prin plângerea care face obiectul dosarului de faţă, Curtea a făcut şi o analiză a acestora.

Astfel, Contractul de lucrări nr. 2001/RO/16/P/PE/013 - 03 privind "Extinderea şi reabilitarea sistemului de canalizare în municipiul Oradea" a fost încheiat, la 14.04.2004, între Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanţelor, în calitate de angajator, şi A., în calitate de contractor.

Deşi reclamanta este beneficiarul final, conform contractului beneficiarul este Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE din cadrul Ministerului Finanţelor, astfel că toate obligaţiile contractuale reveneau beneficiarului.

Obligaţia beneficiarului final de implementare tehnică a proiectului nu presupunea verificarea aspectelor eronat reţinute şi de judecătorul din primul ciclu procesual, respectiv ca responsabilii de contract să monitorizeze activitatea contractorului şi a subcontractorului pe şantier, astfel încât să se evite prestarea unor activităţi de către subcontractori neautorizaţi de Inginer şi depăşirea procentului de 40% prevăzut în Appendix to Tender.

Or, relevante în exonerarea de răspundere a reclamantei sunt următoarele:

- Subcontractatarea de către A. către S.C. B. S.R.L. s-a realizat chiar de la data demarării lucrărilor, situaţie pe care A. a apreciat-o perfect legală, întrucât S.C. B. S.R.L. era parte legală a organizaţiei A..

Mai mult, susţinerile pârâtei potrivit cărora nu au fost respectate condiţiile de eligibilitate impuse de Autoritatea Contractantă în procedura de licitaţie pentru subcontractorii care execută mai mult de 10% din valoarea contractului nu au fost îndeplinite deoarece S.C. B. S.R.L., care a efectuat lucrările, avea datorii la bugetul consolidat al statului, atât la data depunerii ofertelor de lucrări - 15.10.2003 cât şi la data încheierii contractului de subantrepriză - 18.05.2004, sunt cerinţe care nu puteau fi verificate la acel moment de reclamanta ca beneficiar final, ci de Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE ca parte contractuală.

- Departamentul pentru Lupta Antifraudă a reţinut încă din anul 2007, prin Nota de control x/2007 referitor la subcontractarea lucrărilor răspunderea Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE şi a Inginerului supervizor care, aşa cum s-a consemnat: au tolerat existenţa acestei stări de fapt, apărută încă de la începutul execuţiei lucrărilor, iar în calitatea lor de entităţi juridice cu atribuţii în implementarea proiectului nu au întreprins măsuri pentru remedierea acestei situaţii.

- Deşi la 30.01.2008 s-a încheiat un nou Acord de implementare între Ministerul Economiei şi Finanţelor, Municipiul Oradea şi reclamantă, prin care se deleagă Companiei de Apă responsabilităţile de licitare, contractare şi implementare tehnică a Măsurii, responsabilităţi îndeplinite până atunci de pârâtă, reclamanta nu avea altă posibilitate decât de a continua implementarea proiectului. În acest sens se constată, prin actul adiţional nr. x la acordul contractual, încheiat de reclamanta cu A., că acesta are ca obiect doar prelungirea perioadei îndeplinirii contractului până la 15.07.2008

Prin urmare, Companiei de Apa ORADEA S.A. nu îi poate fi imputat faptul că, aşa cum a învederat A., încă de la demararea lucrărilor aceasta, în 2004, a subcontractat lucrările unei societăţi care îi aparţinea, menţinându-se această situaţie şi după i s-au delegat responsabilităţile ce îi reveneau în derularea contractului, până atunci, Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE.

2. Analiza motivelor de casare

Deşi recurenta a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că acesta este neîntemeiat, întrucât sentinţa atacată cuprinde suficiente argumente în considerente care să permită exercitarea controlului judiciar şi, mai mult, exprimarea soluţiei primei instanţe este neechivocă.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde: ..."motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Astfel, în raport de dispoziţiile precitate, instanţa are obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele. În ceea ce priveşte motivaţia, aceasta nu trebuie neapărat să fie lungă, trebuind să fie găsit un echilibru just între formularea scurtă şi buna înţelegere a hotărârii.

Pe de altă parte, această obligaţie a instanţelor judecătoreşti de a-şi motiva hotărârile nu trebuie înţeleasă ca necesitând un răspuns la fiecare argument invocat în sprijinul unui mijloc de apărare ridicat. În acest sens, jurisprudenţa CEDO (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 61 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994) a statuat că întinderea motivării depinde de diversitatea mijloacelor pe care o parte le poate ridica în instanţă, precum şi de prevederile legale, de obiceiuri, de principiile doctrinare şi de practicile diferite privind prezentarea şi redactarea sentinţelor şi hotărârilor în diferite state.

Mai exact, pentru a răspunde cerinţelor procesului echitabil, motivarea ar trebui să evidenţieze că judecătorul a examinat cu adevărat chestiunile esenţiale ce i-au fost prezentate (paragraful 29 din Cauza Boldea/României - 15.02.2007 şi paragraful 60 din Cauza Van den Hurk/Olandei - 19.04.1994), fiind necesară examinarea chestiunilor de fapt şi de drept aflate la baza controversei, lucru care s-a întâmplat în prezenta cauză, judecătorul nefiind limitat la preluarea stării de fapt şi a argumentelor cuprinse în actul de sesizare.

Mai mult, instanţa de fond a indicat ce reprezintă, în opinia sa, indicii temeinice, respectiv argumentele care au stat la baza raţionamentului său logico-juridic concretizat în dispozitivul sentinţei, astfel că nu se poate susţine, cu suficient temei, că hotărârea atacată în prezenta cauză nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte celălalt motiv de casare, invocat de recurenţii-pârâţi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Finanţelor Publice, prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Referitor la nepronunţarea instanţei de fond asupra excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Finanţelor Publice, invocată de această parte, este de observat că autorul excepţiei a susţinut în argumentarea sa că, începând din 19.02.2013, Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare nu mai face parte din structura organizatorică a Ministerului, potrivit Legii nr. 195/2013; şi că, nu mai există temei legal pentru îndeplinirea vreunei obligaţii de către acesta, în cazul în care s-ar stabili vreuna prin hotărâre judecătorească. Este însă de remarcat că pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, prin Oficiul de Plăţi şi Contractare Phare este instituţia emitentă a actului administrativ atacat astfel că acesta este ţinut a fi parte în proces, în considerarea calităţii sale de emitent al actelor atacate.

În aceste condiţii, raportat la prevederile art. 38 C. proc. civ., consecinţa juridică a transmiterii, pe cale legală a calităţii procesuale, prezintă interes doar pentru partea care dobândeşte o asemenea calitate, întrucât doar acestuia îi vor fi opozabile actele procedurale anterior îndeplinite şi faţă de aceasta urmând a se răsfrânge efectele hotărârii judecătoreşti.

Mai mult nepronunţarea asupra excepţiei nu pune instanţa de control judiciar în imposibilitatea de a verifica legalitatea şi temeinicia sentinţei pentru că nu echivalează cu nedezlegarea pricinii şi, de asemenea, nu a produs vreo vătămare Ministerului Finanţelor Publice.

S-a susţinut, de asemenea, nelegalitatea hotărârii atacate, pentru că instanţa de fond ar fi interpretat şi aplicat eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectiv că la momentul emiterii actelor administrative contestate, O.G. nr. 79/2003 nu mai era în vigoare; precum şi faptul că au fost nesocotite statuările C.J.U.E. din cauza C-261/14, fiind dată eficienţă Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

Prima precizare care se impune a fi făcută vizează aplicarea principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene faţă de dreptul naţional, aşa cum acesta se desprinde din statuările C.J.U.E, în cauza Flaminio Costa v. ENEL - C- 6/64: "Rezultă din aceste considerente că sistemul juridic născut din Tratat, izvor independent de drept, nu poate fi din pricina naturii sale speciale şi originale surclasat de către normele juridice interne ori care ar fi forţa lor juridică, fără a fi lipsit de caracterul său de drept comunitar şi fără ca însuşi fundamentul juridic al Comunităţii să fie pus sub semnul întrebării".

În aceste condiţii este de remarcat, după cum au susţinut recurenţii, că "Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale" (pct. 3 al dispozitivului Hotărârea Curţii din 26 mai 2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14).

Aşadar, ceea ce cădea în sarcina primei instanţe, era să stabilească dacă în cauză, era vorba aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. Or, aşa cum rezultă din înscrisurile existente la dosarul cauzei, Raportul Final AM EX-ISPA de verificare la închiderea măsurii ISPA nr. 2001/RO/16/P/PE/013, data finalizării măsurii, potrivit Amendamentului nr. 7 a fost stabilită la 31.12.2010.

În aceste condiţii, este cert că nu pot fi aplicate corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern - O.U.G. nr. 66/2011 - intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, întrucât nu există efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare - O.G. nr. 79/2003, tocmai datorită încheierii măsurii ISPA nr. 2001/RO/16/P/PE/013 la 31.12.2010.

Referirea instanţei de fond la prevederile Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale nu pot însă, sta la baza anulării actelor administrative atacate,în raport de considerentele expuse anterior; motivul anulării reprezentându-l inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva statuărilor C.J.U.E. cuprinse în Hotărârea Curţii din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, nefiind întrunite criticile invocate prin motivele de recurs, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursurile formulate în cauză vor fi respinse ca nefondate, iar hotărârea atacată va fi păstrată ca legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenţii-pârâţi Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei civile nr. 1456 din 24 aprilie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 19 decembrie 2019.