Public procurement: invalidity of negotiated procedure for additional accessories lacking technical incompatibility or exclusive research purpose

Şedinţa publică din data de 18 decembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

I.1. Cadrul procesual

A. Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" (ICF) a chemat în judecată pârâta Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (MECS-ANCSI-DGOIC), solicitând anularea Deciziei nr. 6616/31.03.2016, prin care a fost admisă în parte contestaţia administrativă nr. 74557/23.07.2012, formulată de reclamant împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2012.

A arătat reclamantul că, prin Decizia nr. 6616/31.03.2016, pârâta a admis în parte contestaţia, doar în ceea ce priveşte reducerea corecţiei aplicate, din valoarea cheltuielilor eligibile aferente Actului adiţional nr. x/18.11.2009, la valoarea de 25% (stabilind în sarcina reclamantului o obligaţie de plată a unei creanţe bugetare de 42.952 RON), respingând în rest celelalte motive de nulitate invocate prin contestaţie.

Reclamantul a susţinut că decizia contestată este nelegală pentru încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, fiind sancţionată o abatere din anul 2009 prin aplicarea unei legislaţii ulterioare (art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 519/2014) şi cu încălcarea deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015 a Curţii Constituţionale.

În ceea ce priveşte neregula imputată, a arătat că încheierea Actului adiţional nr. x/18.11.2009 la Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009, înregistrat la ICF sub nr. x/18.11.2009, s-a realizat în mod legal sub incidenţa art. 124. art. 122 lit. d) si e si art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Necesitatea încheierii Actului adiţional nr. x/18.11.2009 a intervenit în cadrul procedurii de implementare a Contractului de finanţare nr. x/01.03.2009 încheiat între reclamant şi autoritatea pârâtă, în cadrul "Programului Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE), având ca obiect proiectul "A.".

B. Prin cererea conexă înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016, reclamantul ICF a solicitat anularea Deciziei nr. 7621/15.06.2016 şi a Notei de constatare nr. x/08.04.2016.

A arătat reclamantul că Nota de constatare nr. x/08.04.2016 a fost emisă în considerarea Deciziei nr. 6616/31.03.2016, că împotriva acestei noi note de constatare a formulat contestaţie administrativă, respinsă prin Decizia nr. 7621/15.06.2016.

Împotriva ultimei note de constatare şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei la aceasta, reclamantul a formulat critici privind nerespectarea principiului neretroactivităţii legii civile, pentru aceleaşi argumente expuse în cuprinsul acţiunii introductive.

C. Prin încheierea de şedinţă din 01.03.2017, instanţa a dispus conexarea dosarului nr. x/2016 la dosarul nr. x/2016.

Prin încheierea de şedinţă din 29.03.2017, a fost încuviinţată proba cu înscrisuri, fiind respinsă ca nefiind utilă, în raport cu teza probatorie invocată, proba cu expertiză tehnică "în specialitatea ştiinţifică mecanică fină şi nanotehnologie" solicitată de recurent.

I.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2549 din 23 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins atât cererea introductivă de instanţă, cât şi cererea conexă ca fiind neîntemeiate.

Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reţinut că, prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012, a fost stabilită în sarcina reclamantului o corecţie financiară de 100% din valoarea cheltuielilor eligibile aferente Actului Adiţional nr. 1/18.11.2009 încheiat în cadrul procedurii de implementare a Contractului de finanţare nr. x/01.03.2009 încheiat între reclamant şi pârâta MECS - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare (MECS-ANCSI-DGOIC), în cadrul "Programului Operaţional Creşterea Competitivităţii Economice" (POS CCE), având ca obiect proiectul "A.".

Prin Decizia nr. 6616 din 31.03.2016 a fost admisă parţial contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x/29.05.2012, fiind redusă corecţia de 100% la 25% din valoarea cheltuielilor eligibile aferente actului adiţional menţionat, în acest sens fiind emisă Nota de constatare nr. x/08.04.2016 prin care s-a stabilit în sarcina reclamantului obligaţia de plată a sumei de 42.952 RON.

În cadrul dosarului nr. x/2016, reclamantul a formulat acţiune în anulare împotriva Deciziei nr. 6616 din 31.03.2016 şi Notei de constatare nr. x/29.05.2012, iar în cadrul dosarului conex a criticat Nota de constatare nr. x/08.04.2016 şi Decizia nr. 7621/15.06.2016 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva acesteia.

A reţinut instanţa de fond că neregula imputată reclamantului a fost stabilită prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012 şi constă în desfăşurarea unei proceduri de achiziţie fără publicarea prealabilă a anunţului de participare.

Astfel, Institutul reclamant a derulat proiectul "Modernizarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare în cadrul Institutului de domeniul nanomaterialelor şi nanotehnologiilor - A.", încheind Contractul de finanţare POS CCE nr. 19/01.03.2009.

Implementarea proiectului a necesitat efectuarea unor proceduri de achiziţie publică, iar în urma unei licitaţii deschise, a fost încheiat Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009, între reclamantul ICF, în calitate de achizitor, şi B. S.R.L., în calitate de furnizor.

După livrarea produselor contractate, a fost încheiat Actul adiţional nr. x/18.11.2009 la contractul de furnizare, prin care au fost livrate alte cuve şi echipamente, cu funcţionalităţi independente de echipamentele achiziţionate iniţial.

A constatat curtea de apel că niciuna dintre ipotezele menţionate de art. 122 lit. d) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este incidentă în speţă, întrucât, aşa cum a arătat şi pârâtul, produsele ce fac obiectul anexei 2 a Actului adiţional nr. x din 18.11.2009 constituie accesorii necesare produselor achiziţionate în baza Contractului de furnizare nr. x/23.07.2009, concluzie ce rezultă, de altfel şi din menţiunile cuprinse de această anexă ("pachet accesorii").

În cuprinsul Procesului-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009 încheiat între furnizor şi beneficiar se menţionează că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcţionare", ceea ce nu justifică derularea unei noi proceduri de achiziţie la mai puţin de două zile de la livrare.

În atare context, procedând la achiziţionarea unor produse de o valoare semnificativă (aproximativ 20% din valoarea contractului iniţial) fără publicarea unui anunţ de participare şi fără a fi îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod just a reţinut autoritatea pârâtă faptul că reclamantul a încălcat două principii fundamentale în materia achiziţiilor, respectiv principiul transparenţei şi principiul liberei concurenţe.

I.3. Calea de atac exercitată

Reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" a declarat recurs, solicitând casarea în parte a sentinţei civile nr. 2549 din 23.06.2017 şi în tot a încheierii de şedinţă din data de 29.03.2017, cu trimiterea cauzei spre rejudecare pentru motivul prevăzut în art. 20 alin. (3) teza a doua din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

Recurentul reclamant a invocat următoarele motive de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., întrucât hotărârea cuprinde motive contradictorii, dar şi motive străine de natura cauzei.

Instanţa a respins în mod nelegal acţiunea recurentului reclamant fără a reţine şi analiza aspectele deduse judecăţii la pct. 2 din acţiunea iniţială:

- pct. 2A şi 2B: încheierea Actului adiţional x/18.11.2009 la Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009 s-a realizat în mod legal prin incidenţa art. 124, art. 122 lit. d) şi e) şi art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006;

- pct. 2C: încălcarea art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011;

- pct. 2D: încălcarea art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind aplicabilitatea normelor metodologice;

- pct. 2E: motivele de fapt şi temeiul de drept de la punctele 7 şi 8 din titlul de creanţă nu reprezintă niciuna dintre condiţiile legale prevăzute de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa a reţinut incomplet motivele mai sus menţionate de anulare a deciziei atacate, excluzându-l complet pe cel aflat la pct. 2E din acţiune.

Instanţa a motivat nereţinerea motivului de nelegalitate referitor la "încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi" cu trimitere la cuprinsul deciziei civile nr. 2168/07.07.2016 a I.C.C.J.

Aparenta motivare a sentinţei, generală, fără prezentarea considerentelor pentru fiecare chestiune invocată în cadrul acţiunii "extrem de complexe", echivalează cu lipsa motivării, fiind lacunară, contradictorie şi în afara cadrului dedus judecăţii, în ceea ce priveşte calificarea legală a achiziţiei ce formează obiectul cercetării judecătoreşti ce impunea verificarea condiţiilor semnării actului adiţional, nu doar din perspectiva art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, cum greşit a procedat instanţa de fond, ci şi din perspectiva art. 124, art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 18 alin. (1) lit. d) şi art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, toate analizate prin prisma probatoriilor aflate la dosar.

Faptul că sentinţa pronunţată nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază, instanţa respingând acţiunea ca neîntemeiată doar prin trimitere la susţinerile pârâtului, echivalează cu o nepronunţare asupra fondului şi atrage casarea hotărârii recurate cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Nici încheierea de şedinţă din data de 29.03.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti nu cuprinde, în opinia recurentului, motivele pe care se întemeiază respingerea probei cu expertiză, cuprinzând totodată măsuri contradictorii sentinţei pe aspectul necesităţii dovedirii aspectelor relevante.

A arătat recurentul că a depus toate înscrisurile necesare şi suficiente, însă fiind articole şi documente tehnice din domeniul cercetării ştiinţifice era obligatoriu a fi "traduse" printr-o expertiză.

Cele două dispoziţii contradictorii şi nemotivate ale instanţei, cea din încheierea de şedinţă din 29.03.2017, când a respins administrarea probei cu expertiză ca neutilă, şi cea din sentinţă, cu privire la nedovedirea condiţiilor din cuprinsul art. 122 cu privire la echipamentele din actul adiţional (dacă sunt destinate extinderii celor livrate şi achiziţionate legal anterior, dacă sunt produse în scopul cercetării, dacă schimbarea furnizorului iniţial ar fi pus autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere) au condus la îngrădirea dreptului protejat prin art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale prin imposibilitatea de a-şi dovedi nevinovăţia şi legalitatea actului actului adiţional încheiat

- art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., întrucât hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material prevăzute de art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 alin. (23), art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind aplicabilitatea normelor metodologice.

A susţinut recurentul că instanţa de fond a statuat în mod nelegal că prevederile art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 instituie drept condiţie ca produsele achiziţionate să fie autonome, interpretare ce excede cadrului normei, care prevede doar posibilitatea aplicării negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în situaţiile în care "produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente."

De asemenea, instanţa face o greşită interpretare a aceluiaşi art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciind în mod nelegal că nu sunt incidente prevederile acestuia, deoarece articolele achiziţionate prin actul adiţional sunt accesorii ale altor produse.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Cercetării şi Inovării a formulat întâmpinare, precum şi concluzii scrise, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În apărare, a arătat că recurentul nu formulează critici propriu-zise de nelegalitate a sentinţei, fiind de fapt nemulţumit de motivarea instanţei de fond.

Astfel, prin încheierea recurată s-a respins motivat proba cu expertiză contabilă, având în vedere că obiectivele formulate nu erau relevante pentru soluţionarea cauzei sau nu aveau legătură cu fondul pricinii.

De asemenea, în cauză nu erau întrunite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, iar produsele suplimentare nu sunt dependente de produsele iniţiale (una din condiţiile cumulative ale art. 122 lit. e) pentru aplicarea acestei proceduri) şi au, cea mai mare parte, şi mai mulţi producători (C., D., E., F.) şi furnizori, existând pe piaţă şi alţi producători de echipamente similare din punct de vedere tehnic şi funcţional.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi din acţiunile conexate.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârile atacate prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ, prin acţiunile conexe, actele administrative reprezentate de Decizia nr. 6616/31.03.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.05.2012, Decizia nr. 7621/15.06.2016 şi Nota de constatare nr. x/08.04.2016.

Acţiunile conexe au fost respinse, prima instanţă apreciind ca fiind temeinice şi legale actele administrative contestate.

Referitor la invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acest motiv de casare - invocat în ceea ce priveşte, atât sentinţa, cât şi încheierea de şedinţă din 29.03.2017 - nu este incident în cauză, faţă de aspectele dezvoltate de recurent.

Astfel, dispoziţiile legale menţionate, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Totodată, potrivit jurisprudenţei constante a Curţii Europene pentru Drepturile Omului, un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului include, printre altele, dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate" de către instanţa sesizată. Aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (hotărârea din 28.04.2005 din Cauza Albina c. României, hotărârea din 15.03.2007 din Cauza Gheorghe c. României).

Tot în jurisprudenţa sa privind încălcările aduse art. 6 par. 1 din Convenţie, Curtea a statuat că, în general, instanţelor naţionale nu le incumbă o obligaţie de a furniza în motivările hotărârilor lor răspunsuri detaliate pentru fiecare argument ridicat de către părţile implicate in litigii (hotărârea din Cauza Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, hotărârea din Cauza Perez împotriva Franţei).

Or, Înalta Curte constată că sentinţa recurată cuprinde argumentele pe care s-a întemeiat soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea sunt în parte similare cu susţinerile părţii adverse sau îl nemulţumesc pe recurent, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

În acest context, este de observat şi că judecătorul fondului a analizat cauza sub toate aspectele relevante, inclusiv cele expuse la pct. 2A-2E din acţiunea iniţială, iar referirea la jurisprudenţa instanţei supreme şi, respectiv, neînsuşirea de către instanţa de judecată a argumentelor recurentului reclamant nu echivalează nici cu nemotivarea, nici cu o motivare contradictorie ori străină de natura cauzei, în sentinţa şi încheierea recurate fiind expuse temeiurile de drept şi raţionamentele logico-juridice care susţin soluţiile pronunţate.

În plus, este pertinentă motivarea instanţei de fond în sensul statuat, cu privire la problema neretroactivităţii legii în materie, de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/12, Judeţul Neamţ şi, respectiv, Judeţul Bacău împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în sensul că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Or, ipoteza de verificat este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune, iar Regulamentul se aplica direct în legislaţia naţională, astfel încât stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în situaţiile în care controlul a fost declanşat după intrarea în vigoare a ordonanţei, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementate prin noul act normativ şi normele de aplicare a acestuia.

De asemenea, într-o jurisprudenţă consolidată, Înalta Curte a arătat că depăşirea termenului prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011, termen pentru care nu au fost prevăzute expres, nici caracterul de termen de decădere, nici sancţiunea nulităţii absolute pentru nerespectarea lui, nu poate constitui, de plano, un motiv de nelegalitate a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Raţiunea stabilirii unui termen maxim în care autoritatea de management are obligaţia de a finaliza activitatea de control prin emiterea procesului-verbal este aceea de a nu prelungi în mod abuziv activitatea de control asupra beneficiarului. Prin urmare, instanţa de judecată trebuie să poată verifica, atât cauzele depăşirii termenului, cât şi dovedirea de către beneficiar a unei vătămări decurgând din această nerespectare şi care nu ar putea fi înlăturată decât prin anularea actului.

Tot astfel, în ceea ce priveşte legalitatea încheierii de şedinţă din 29.03.2017, prin care s-a respins proba cu expertiză tehnică solicitată de recurentul reclamant, Înalta Curte constată, pe de o parte, că au fost respectate prevederile art. 255 alin. (1) şi art. 258 alin. (1), (2) din C. proc. civ., instanţa de fond motivând încuviinţarea şi, respectiv, respingerea probelor propuse de părţi, după punerea lor în discuţie.

Nu se poate reţine că ar fi "motive contradictorii", în sensul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., considerente cuprinse în hotărâri diferite, iar instanţa de recurs împărtăşeşte opinia judecătorului fondului privind inutilitatea şi neconcludenţa pentru soluţionarea justă a cauzei a probei cu expertiză tehnică judiciară "în specialitatea ştiinţifică mecanică fină şi nanotehnologie", având obiectivele propuse de recurentul reclamant la pct. 2 din precizarea depusă la dosar fond.

Prin aceasta nu s-a adus o îngrădire a dreptului recurentului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 din Convenţie, legiuitorul fiind cel care a stabilit în ce condiţii se pot încuviinţa probele propuse de părţi şi care a lăsat judecătorului o marjă de apreciere asupra utilităţii acestora în atingerea scopului procesului de stabilire a adevărului în cauză.

Astfel, faţă de obiectul acţiunii în contencios administrativ şi de neregula reţinută în sarcina recurentului, era necesar ca acesta să prezinte înscrisurile care susţineau argumentele (inclusiv privind exclusivitatea furnizorului, caracteristicile tehnice, destinaţia bunurilor etc.) pe care le-a avut în vedere şi care, în opinia sa, au justificat din punct de vedere legal iniţierea procedurii de negociere directă fără publicarea unui anunţ prealabil, iar nu oferirea de "explicaţii ştiinţifice", de specialitate, în legătură cu utilizarea produselor achiziţionate.

Chiar prin Procesul-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009 încheiat cu furnizorul iniţial al produselor S.C. B. S.R.L., recurentul a menţionat, în calitate de beneficiar, că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcţionare".

Or, în aceste condiţii, fie nu mai era necesară achiziţionarea unor accesorii suplimentare de la furnizorul iniţial, fie pentru bunurile contractate ulterior nu se justifica procedura de negociere directă fără publicarea unui anunţ prealabil, în caz contrar fiind eludate prevederile art. 55 din O.U.G. nr. 34/2006 prin fracţionarea contractului.

Referitor la cele două note tehnice invocate de recurent, Înalta Curte constată că acestea au fost emise de S.C. B. S.R.L., care a menţionat în cuprinsul lor că accesoriile suplimentare furnizate în conformitate cu Actul adiţional nr. x/18.11.2009 asigură "extinderea funcţionalităţii şi a gamei de aplicaţii" şi că toate produsele care fac obiectul Actului adiţional nr. x constituie "accesorii funcţionale directe sau indirecte (preparare probe, asigurare condiţii de preinstalare recomandate de fabricantul echipamentelor) pentru produsele care fac obiectul contractului de furnizare nr. x/23.07.2009."

Pe de altă parte, este exclusiv atributul instanţei de judecată, iar nu al unui expert tehnic, să analizeze legalitatea actelor administrative contestate în cauză şi, implicit a Actului adiţional nr. x/18.11.2009, inclusiv în privinţa eventualei incidenţe şi, respectiv, "a respectării prevederilor art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, cu respectarea art. 124, art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 18 alin. (1) lit. d) şi art. 20 alin. (2) coroborate cu art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006", astfel cum solicitase recurentul reclamant ca un obiectiv al expertizei.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), acesta a fost invocat de recurent prin raportare expresă la art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 şi art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În speţă, ansamblul criticilor subsumate de recurentă motivului de casare menţionat reprezintă o reluare aproape in integrum a celor invocate prin cererea de chemare în judecată, prin raportare la actele administrative contestate, fără a fi prezentate aspecte concludente care să susţină ipoteza interpretării sau aplicării greşite a dispoziţiilor legale incidente de către instanţa de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunţate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., acesta a fost invocat de recurent prin raportare la dispoziţiile art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 55 alin. (2) lit. a), art. 21 alin. (23), art. 21 alin. (17), art. 61, art. 62 si art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, dar a fost dezvoltat doar sub aspectul pretins greşitei interpretări şi aplicări a art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că aspectele de fapt şi de drept relevante în examinarea legalităţii actelor administrative atacate sunt, aşa cum corect a identificat judecătorul fondului, neregula imputată recurentei, iniţial prin Nota de constatare nr. x/29.05.2012, iar după admiterea parţială a contestaţiei administrative, prin Nota nr. x/08.04.2016, constând în desfăşurarea unei proceduri de achiziţie fără publicarea prealabilă a anunţului de participare (care s-a finalizat cu încheierea unui actul adiţional, la numai două zile după livrarea bunurilor prevăzute în contractul de furnizare) şi, corelativ, dacă erau sau nu îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de lege pentru incidenţa temeiurilor art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 care ar fi permis procedura negocierii directe fără publicarea unui anunţ prealabil.

Este neîntemeiată critica recurentului privind greşita neluare în considerare de către prima instanţă a tuturor dispoziţiilor legale (art. 124 şi art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a art. 18 alin. (1) lit. d) şi art. 20 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006), arătate de parte ca fiind incidente.

Judecătorul este cel care analizează şi decide ce normă legală este aplicabilă în cauză, după stabilirea pe bază de probe a situaţiei de fapt, iar nu părţile litigante.

Înalta Curte constată că în mod temeinic şi legal în cuprinsul Notei de constatare nr. x/29.05.2012, ca şi în Nota nr. x/08.04.2016 modificatoare, s-a reţinut că procedura de achiziţie a produselor ce fac obiectul Actului adiţional nr. x/18.11.2009 este nelegală, nefiind respectată regula publicării prealabile a unui anunţ de participare, contrar susţinerilor recurentului reclamant că nu ar fi avut obligaţia să urmeze o procedură de licitaţie cu publicarea anunţului de participare, din moment ce procedurii îi erau aplicabile prevederile art. 122 lit. d) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurentul a achiziţionat produse prin procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare de la furnizorul iniţial, stabilit printr-o procedură competitivă, nefiind însă întrunite condiţiile impuse de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 de care se prevalează recurentul.

Potrivit dispoziţiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (...);

d) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente;

e) atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere. Ca regulă generală, durata unor astfel de contracte, precum şi cea a contractelor reînnoite nu poate fi mai mare de 3 ani; (…)."

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că nu sunt întrunite condiţiile art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, neputându-se susţine că produsele ce fac obiectul actului adiţional, catalogate chiar de furnizorul contractant ca fiind doar "accesorii funcţionale directe sau indirecte", sunt produse fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, iar în speţă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit.

Totodată, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 122 lit. e) din acelaşi act normativ, care prevăd că autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare atunci când este necesară achiziţionarea, de la furnizorul iniţial, a unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii echipamentelor/instalaţiilor livrate anterior, şi numai dacă schimbarea furnizorului iniţial ar pune autoritatea contractantă în situaţia de a achiziţiona produse care, datorită caracteristicilor tehnice diferite de cele deja existente, determină incompatibilităţi sau dificultăţi tehnice sporite de operare şi întreţinere.

În acest context, Înalta Curte constată că este temeinică şi legală concluzia primei instanţe în sensul că nu pot fi primite "justificările" acestei conduite a autorităţii contractante referitoare la faptul că toate produsele din Actul adiţional nr. x/18.11.2009 ar fi fost destinate extinderii funcţionalităţii echipamentelor livrate anterior, pentru prepararea sau selecţia probelor.

Legiuitorul a avut în vedere extinderi de echipamente sau instalaţii, deci de infrastructură, iar nu extinderea "funcţionalităţii şi a gamei de aplicaţii" pentru infrastructura/echipamentele deţinute, astfel cum este situaţia în speţă, confirmată şi prin Nota tehnică din 05.07.2012 emisă chiar de furnizorul B. S.R.L., în care se menţionează că toate produsele care fac obiectul Actului adiţional nr. x constituie "accesorii funcţionale directe sau indirecte (preparare probe, asigurare condiţii de preinstalare recomandate de fabricantul echipamentelor) pentru produsele care fac obiectul Contractului de furnizare nr. x/23.07.2009."

Or, Înalta Curte constată, pe de o parte, că furnizorul echipamentelor principale îşi asumase prin Contractul de furnizare nr. x/23.07.2009 obligaţia de a furniza (respectiv, să vândă, să livreze şi, după caz, să instaleze şi să întreţină) echipamente cu toate accesoriile necesare (deci, în mod logic, inclusiv a celor prevăzute pentru asigurarea "condiţiilor de preinstalare" a echipamentelor şi a funcţionalităţii acestora - preparare probe), iar îndeplinirea corespunzătoare a acestei obligaţii a fost confirmată chiar de recurentul reclamant prin semnarea fără obiecţiuni sau alte rezerve a Procesului-verbal de predare primire nr. x/16.11.2009, în care se menţionează că "echipamentele sunt noi, sigilate cu toate accesoriile necesare, în bună stare de funcţionare".

Pe de altă parte, în situaţia dată, nefiind îndeplinită prima condiţie prevăzută de lege, aceea de a fi vorba de o cantitate suplimentară de echipamente necesare extinderii infrastructurii achiziţionate anterior, devine irelevant, sub aspectul normei legale aplicabile şi a incidenţei obligaţiei de publicare a unui anunţ prealabil de participare, dacă era îndeplinită a doua condiţie, respectiv dacă produsele (accesoriile) respective erau indispensabile pentru asigurarea compatibilităţii cu echipamentele deţinute, dacă existau cu respectivele caracteristici la un singur producător sau dacă ar fi putut fi furnizate pe piaţa din România exclusiv de societatea B. S.R.L. etc.

Aceste considerente pot fi avute în vedere eventual la stabilirea în concret a cuantumului corecţiei financiare aplicate, ceea ce în speţă s-a şi realizat, prin reducerea corecţiei iniţiale de 100%, ca urmare a admiterii parţiale a argumentelor recurentului din contestaţia administrativă, la o corecţie de numai 25% din valoarea cheltuielilor cu Actul adiţional nr. x/18.11.2009.

De altfel, din cuprinsul cererii de recurs nu rezultă că recurentul ar fi formulat critici distincte de nelegalitate a soluţiei de respingere a acţiunii conexe ce viza Nota de constatare nr. x/08.04.2016 şi Decizia nr. 7621/15.06.2016, de respingere a contestaţiei administrative la aceasta.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei şi încheierii recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legale şi temeinice încheierea de şedinţă şi sentinţa pronunţate de instanţa de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu".

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Institutul de Chimie Fizică "Ilie Murgulescu" împotriva încheierii din 29 martie 2017 şi a sentinţei nr. 2549 din 23 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 18 decembrie 2019.