Financial correction for modifying essential criteria of a simplified procurement contract: proportionality and EU budget prejudice under O.U.G. 66/2011

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar,

Constată următoarele:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 10.05.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. ("A.") a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Direcţia Generală de Control, Antifraudă şi Inspecţii, solicitând instanţei:

a. Anularea Deciziei nr. x/23.02.2016 emise de către DGCAI în soluţionarea contestaţiei administrative formulate de către reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015;

b. Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015 şi exonerarea Societăţii de la plata oricăror sume reprezentând corecţii financiare;

În subsidiar, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 24.12.2015 şi schimbarea încadrării sancţiunii pentru comiterea presupuselor fapte, considerate drept abateri, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, precum şi diminuarea corecţiilor financiare conform dispoziţiilor legale anterior enunţate, în sensul aplicării unei corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea cu care a fost majorat Contractul de lucrări nr. x prin Actul adiţional nr. x la acest contract.

c. obligarea DGCAI la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3639 din 18 noiembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Agriculturii şi Dezvoltare Rurală, Direcţia Generală de Control, Antifraudă şi Inspecţii,ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 3639 din 18 noiembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs recurenta-reclamantă A. S.R.L., în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea a acţiunii în contencios administrativ formulate.

Înainte de a expune criticile care se subscriu motivului de casare invocat, reiterează aspectele relevante privitoare la raporturile contractuale derulate şi considerentele reţinute de prima instanţă faţă de criticile de nelegalitate invocate prin acţiunea în contencios administrativ.

Astfel, prin intermediul Notei de Constatare, DGCAI a aplicat Societăţii o corecţie financiară de 1.521.251,79 RON, pentru abaterea constând în modificarea elementelor care au stat la baza atribuirii Contractului de Lucrări, preţul şi termenul de execuţie, cu încălcarea Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicate de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 ("Procedura Simplificată de Achiziţii").

Instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere având ca obiect anularea Notei de Constatare şi, pe fond ca neîntemeiată acţiunea în anulare formulată, reţinând în motivare următoarele argumente:

a) art. 27 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă nr. 66/2011 permite autorităţii competente în gestionarea fondurilor europene să aplice beneficiarilor privaţi de fonduri europene, prin analogie, corecţii financiare destinate beneficiarilor publici de fonduri europene;

b) nota de constatare este întemeiată în drept;

c) modificarea Contractului de Lucrări prin intermediul actului adiţional nr. x este contrară Procedurii Simplificate de Achiziţii;

d) DGCAI a aplicat în mod corect corecţia financiară de 25% din valoarea Contractului de Lucrări;

e) corecţia financiară a fost aplicată cu respectarea principiului proporţionalităţii;

f) inadvertenţele cu privire la valoarea creanţei bugetare din cuprinsul Notei de Constatare nu sunt de natură a atrage nulitatea acestui act administrativ;

h) capătul subsidiar de cerere, privind aplicarea unei corecţii financiare în cuantum de 25% din valoarea cu care a fost majorat Contractul de lucrări nr. x prin actul adiţional nr. x la acest contract este neîntemeiat, pentru că dispoziţiile legale pe care este întemeiat acesta nu mai erau în vigoare în data încheierii Contractului de Lucrări.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., formulează următoarele critici

A. Instanţa de fond a aplicat în mod eronat dispoziţiile art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, sens în care i-a fost aplicată, în mod eronat, o corecţie financiară destinată beneficiarilor publici de fonduri europene, deşi societatea era un destinatar privat de fonduri europene.

Prima instanţă şi-a însuşit opinia reclamantei în sensul că nu îi putea fi aplicată corecţia financiară reglementată la punctul 1 - Secţiunea privind implementarea contractului din Partea I a Anexei la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011însă nu l-a dus până la capăt, afirmând că art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 îi permite DGCAI să aplice corecţii financiare prin analogie cu corecţiile stabilite prin Partea 1 din Anexa H.G. nr. 519/2014.

Consideră că raţionamentul instanţei de fond are la bază greşita interpretare a textului art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât premisa necesară pentru aplicarea unei corecţii financiare prin analogie constă în existenţa unei abateri care nu este definită în anexa O.U.G. nr. 66/2011. Altfel spus, în cazul abaterilor definite în anexa O.U.G. nr. 66/2011, nu vor putea fi aplicate corecţii financiare prin analogie.

Fapta care i se impută constă în încheierea actului adiţional nr. x la Contractul de Lucrări în lipsa asigurării unei competiţii adecvate. Or, în cuprinsul Părţii a 2-a a Anexei O.U.G. nr. 66/2011 la punctul 2 este definită abaterea cu următoarea descriere:

"contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute".

Această abatere este reluată şi definită la punctul 2 din Partea a 2-a a Anexei H.G. nr. 519/2014, text care stabileşte şi corecţia financiară în cuantum de 25% din valoarea contractelor atribuite fără lansarea unei proceduri competitive- faptă identică cu abaterea pretins săvârşită de către Societate.

Aşa fiind, DGCAI era obligată să aplice corecţia financiară reglementată la punctul 2 din Partea a 2-a a Anexei H.G. nr. 519/2014, neputând stabili o corecţie financiară prin analogie, conform art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011.

În al doilea rând, şi în subsidiar faţă de argumentul anterior, arată că în interpretarea doctrinară a art. 10 din C. civ. s-a afirmat că nu sunt susceptibile de extensiune analogică normele care restrâng liberul exerciţiu al drepturilor sau cele cu caracter excepţional. În consecinţă, aplicarea sancţiunii reglementate cuprinse în Partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014 este nelegală, deoarece a fost realizată prin încălcarea dispoziţiilor art. 10 din C. civ.

B. Nelegalitatea Notei de Constatare cauzată de lipsa temeiului de drept.

Prin criticile formulate a arătat că Nota de Constatare este lipsită de un temei de drept, întrucât în cuprinsul acesteia nu se specifică în mod clar şi lipsit de echivoc care au fost presupusele dispoziţii legale încălcate de către Societate, reţinându-se doar că s-au încălcat prevederile Procedurii Simplificate de Achiziţii.

Într-adevăr, astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, Nota de Constatare conţine şi un capitol intitulat "Temeiul în drept" în cadrul căruia DGCAI face o enumerare a mai multor acte normative, fără a indica în mod expres ce dispoziţii legale au fost încălcate de către reclamanta A..

Prin urmare, această descriere lacunară a presupuselor dispoziţii legale încălcate echivalează cu lipsa unui temei legal pentru aplicarea unei corecţii financiare, motiv pentru care Nota de Constatare este lovită de nulitate.

C. Actul adiţional nr. x a fost încheiat cu respectarea Procedurii Simplificate de Achiziţii, contrar motivării instanţei de fond, întrucât această procedură prevede posibilitatea suplimentării valorii contractului cu maximum 20%, cu condiţia ca această modificare să se încadreze în bugetul proiectului.

Instanţa de fond a considerat în mod eronat că prin încheierea actului adiţional nr. x, Societatea ar fi modificat oferta câştigătoare prin schimbarea clauzelor care au reprezentat criteriile de selecţie a ofertantului câştigător.

În realitate, ca urmare a unei optimizări tehnice a Proiectului, Societatea a modificat prin intermediul actului adiţional nr. x doar două elemente, respectiv (i) valoarea Contractului de Lucrări, care a fost majorată cu un procent mai mic decât pragul legal de 20% şi (ii) durata de execuţie a lucrărilor, care a fost extinsă cu 2 luni.

Apreciază că cele două modificări operate prin actul adiţional nr. x nu pot fi calificate drept o modificare a ofertei declarate drept câştigătoare, atât timp cât acestea reprezintă elemente minore, care nu sunt de natura să afecteze concurenţa, creând un avantaj nejustificat pentru ofertantul B. S.R.L.

De altfel, pentru a fi vorba despre abaterea constând în modificarea ofertei declarate drept câştigătoare, fapta Societăţii ar fi trebuit să se materializeze în momentul încheierii Contractului de Lucrări, respectiv în data de 21 iulie 2014, iar nu la 6 luni după acest moment, în data de 20 ianuarie 2015.

Drept urmare, modificarea Contractului de Lucrări după momentul declarării drept câştigătoare a ofertei B. S.R.L. nu poate fi calificată drept o modificare a ofertei.

Mai mult, legalitatea dosarului de achiziţie şi, implicit, legalitatea procedurii desfăşurate în baza acestui dosar de achiziţie, a fost recunoscută de către doi experţi (expert C. şi expert D.) din cadrul autorităţii de management.

În data de 17 decembrie 2014, Societăţii i-a fost emisă Adresa nr. x intitulată "Notificare privind verificarea dosarului de achiziţie", prin care s-a confirmat că procedura de achiziţie a Contractului de Lucrări s-a desfăşurat cu respectarea prevederilor legislaţiei aplicabile, inclusiv a instrucţiunilor emise de AMPOP, legalitatea procedurii de achiziţie publică fiind reţinută inclusiv de către DGCAI la punctul 9 din cadrul Notei de Constatare.

D. DGCAI a aplicat în mod eronat corecţia financiară de 25% din valoarea Contractului de Lucrări.

În ceea ce priveşte această critică, instanţa de fond a reţinut că Societatea nu a fost vătămată de aplicarea unei corecţii financiare calculate la valoarea Contractului de Lucrări, iar nu la valoarea actului adiţional nr. x, deoarece acest mod de calcul al corecţiei financiare este validat de punctele 1 ale Părţii a 2-a şi Părţii a 3-a a Anexei H.G. nr. 519/2014.

Consideră că raţionamentul instanţei de fond este greşit, întrucât, în eventualitatea în care s-ar reţine că Societatea a săvârşit o abatere, aceasta ar fi cea reglementată de punctul 2 a Părţii a 2-a a Anexei H.G. nr. 519/2014. Or, în acest caz valoarea corecţiei financiare ar fi de 25% din valoarea contractului atribuit fără lansarea unei proceduri competitive, adică 25% din valoarea actului adiţional nr. 1.

Valoarea corecţiei financiare ar trebui calculată prin raportare la actul adiţional nr. x, chiar dacă raţionamentul instanţa de fond ar fi considerat corect, întrucât DGCAI a sancţionat încheierea actului adiţional nr. x fără parcurgerea unei proceduri competitive şi transparente, nu şi a Contractului de Lucrări.

Un astfel de raţionament este susţinut inclusiv de către textele de lege invocate de către DGCAI, respectiv punctele 1 ale Părţii a 2-a şi Părţii a 3-a a Anexei H.G. nr. 519/2014, ambele texte de lege citate mai sus stabilesc valoarea corecţiei financiare, în mod procentual, faţă de valoarea contractului care a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, cu nerespectarea principiului transparenţei.

Or, în cazul de faţă, actul adiţional nr. x este contractul despre care DGCAI susţine că a fost încheiat cu încălcarea principiului transparenţei.

E. Corecţia financiară a fost aplicată cu încălcarea principiului proporţionalităţii, întrucât abaterea imputată Societăţii este una minoră, fără impact financiar asupra bugetului Uniunii Europene.

Pentru a înlătura această apărare, instanţa de fond a apreciat, în mod formalist, că potrivit definiţiei neregulii oferite de O.U.G. nr. 66/2011, constituie abateri inclusiv faptele care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene, nu doar faptele care prejudiciază în mod direct acest buget.

Consideră că interpretarea instanţei de fond este mult prea generală, ignorând situaţia specifică din cazul dedus judecăţii în care nu există nici măcar un prejudiciu potenţial cu privire la bugetul Uniunii Europene.

În jurisprudenţa recentă a instanţelor s-a arătat că lipsa prejudiciului conduce la inaplicabilitatea noţiunii de abatere conform O.U.G. nr. 66/2011, după cum urmează:

"este însă obligatoriu a se avea în vedere faptul că această prevedere legală internă trebuie aplicată şi interpretată în conformitate cu dreptul pozitiv european. Astfel, Regulamentul Consiliului nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede la art. 1 alin. (2) faptul că "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate in numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Cele doua texte normative citate, deşi la prima vedere par a conţine prevederi identice, sunt sensibil diferite din următoarea perspectiva: textul din dreptul intern poate fi interpretat în sensul ca este suficientă o pagubă eventuală ce ar putea fi suferită de către bugetul Uniunii Europene pentru a se constata existenţa unei abateri, în timp ce textul regulamentului european prevede în realitate doua ipoteze în care pot fi constatate abateri, respectiv: a) diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate in numele Comunităţilor; b) cheltuieli nejustificate. Or, este cert că sensul prevederilor europene este cel in care, atunci când este vorba despre o conduită rezultând în altceva decât diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate în numele comunităţii, pentru a exista o abatere este obligatoriu să existe cheltuieli nejustificate.

Astfel, norma internă trebuie interpretată în sensul că nu este suficientă eventualitatea ca o anumită cheltuială să poată fi considerată nejustificată, ci aceasta natură a cheltuielii trebuie să constituie o certitudine, pe deplin dovedită".

Prin prisma celor invocate, consideră că în lipsa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene, fapta pentru care a fost sancţionată Societatea nu constituie o abatere, conform art. 2 alin. (1) din cadrul O.U.G. nr. 66/2011.

F. Inadvertenţele cu privire la valoarea creanţei bugetare din cuprinsul Notei de Constatare sunt de natură a atrage nulitatea acestui act administrativ.

Contrar motivării instanţei de fond, consideră că inadvertenţele cu privire la valoarea creanţei bugetare reprezintă o nemotivare a actului administrativ, respectiv a Notei de Constatare, ceea ce atrage o nulitate necondiţionată de existenţa vreunei vătămări.

G. Decizia de Soluţionare nu este motivată în fapt şi în drept

Contrar opiniei instanţei fond, consideră că Decizia de Soluţionare nu este motivată, întrucât reluarea punctelor de vedere exprimate în Nota de Constatare în răspuns la criticile invocate prin Contestaţie nu poate fi asimilată unei motivări reale.

Obligaţia de a soluţiona contestaţia administrativă formulată împotriva titlului de creanţă printr-o decizie motivată este prevăzută în mod expres în cuprinsul art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă a respins susţinerile sale referitoare la nelegalitatea Deciziei de soluţionare prin prisma nemotivării cererii de schimbare a încadrării sancţiunii pentru comiterea presupuselor fapte, considerate drept abateri, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014, cu motivarea că Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012, la care se făcea trimitere în titlul Părţii a ll-a din Anexa H.G. nr. 519/2014, nu mai era în vigoare la data încheierii Contractului de Lucrări, fiind abrogat prin Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.

Consideră că raţionamentul instanţei de fond este greşit, întrucât existenţa sau inexistenţa unei abateri trebuie raportată la data încheierii Contractului de Finanţare, iar nu la data încheierii Contractului de Lucrări, or, în data încheierii Contractului de Finanţare Ordinul nr. 1050/2012 era încă în vigoare.

În acest sens mai precizează că dispoziţiile legale cuprinse în Partea a ll-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014 sunt în vigoare şi la acest moment, chiar dacă Ordinul nr. 1050/2012 a fost abrogat. Astfel, consideră că în susţinerea acestui argument este suficient să fie analizate dispoziţiile legale cuprinse în Anexa la H.G. nr. 519/2014, care indică căror beneficiari le sunt aplicabile dispoziţiile legale cuprinse în Partea a 2-a, respectiv beneficiarilor privaţi de fonduri europene care nu au calitatea de autoritate contractantă conform legislaţiei în vigoare, dar care au obligaţia respectării prevederilor unor ghiduri/instrucţiuni privind achiziţiile, în situaţia în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanţare.

În concluzie, având în vedere toate argumentele prezentate mai sus, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Direcţia Generală de Control, Antifraudă şi Inspecţii, a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la criticile din recurs privind legislaţia aplicabilă în cauză reiterează:

Reclamanta S.C. A. S.R.L a accesat fonduri nerambursabile din POP 2007 - 2013 pentru proiectul cu titlul "E." - Cod Proiect: - x, în baza căruia a încheiat cu AMPOP Contract de finanţare nr. x/26.07.2013 cu o valoare totală de 19.377.452.91 RON.

În baza contractului de finanţare a organizat o procedură de achiziţii privind atribuirea execuţiei lucrărilor de construcţii şi pentru furnizarea utilajelor şi dotărilor, în urma căreia încheie cu S.C. B. S.R.L. contractul x/21.07.2014 cu o valoare totală iniţială de 16.900.000,00 RON.

În urma verificării dosarelor de achiziţii existente la DGP AMPOP au fost constatate o serie de nereguli:

- Beneficiarul a cerut prin documentaţia pentru ofertanţi aderentă procedurii de achiziţii pentru atribuirea contractului de lucrări şi furnizare echipamente, refacerea de către ofertanţi a Proiectului Tehnic la investiţia "E." cu toate că era deja un proiect şi o soluţie tehnică pentru care a primit aviz şi în baza cărora s-a semnat contractul de finanţare;

- Ofertantul S.C. B. S.R.L. a depus ca anexă la dosarul înaintat către beneficiarul S.C. A. S.R.L. liste de cantităţi care nu sunt conforme cu cele solicitate. Cu toate acestea, oferta a fost evaluată şi a fost declarată câştigătoare fiind încheiat contractul de lucrări nr. x/21.07.2014 cu preţul de 16.900.000,00 RON şi termen de execuţia conform graficului anexat la contract până la sfârşitul lunii mai 2015. La atribuirea contractului punctajul a fost calculat pe baza preţului din oferta - 70% şi a termenului de execuţie - 30%;

- Prin actul adiţional nr. x/20.01.2015 la contractul de lucrări nr. x/21.07.2014, beneficiarul a modificat atât preţul contractului cât şi termenul de execuţie, cu toate că aceste două elemente au stat la baza atribuirii contractului de lucrări.

S-a considerat că au fost încălcate prevederile Procedurii Simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 prin modificarea ofertei câştigătoare prin contract (prin actul adiţional nr. x beneficiarul a modificat la oferta câştigătoare suma şi termenul de predare, acestea fiind parte integrantă a ofertei). Pentru lipsa transparenţei în cadrul derulării procedurii de achiziţie, precum şi pentru restricţionarea accesului unor posibili ofertanţi la procedura de achiziţie, a fost aplicată o corecţie de 25 % din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/21.07.2014 plus diferenţa rezultată între valoarea modificată a contractului şi valoarea iniţială a acestuia, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011. În urma aplicării corecţiei în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, raportat la plăţile efectuate până la data de 26.11.2015, a rezultat suma de 1.521.251,09 RON.

In ceea ce priveşte criticile de nelegalitate ale Deciziei nr. x/23.02.2016 emisă de DGCAI- MADR, consideră că acestea sunt neîntemeiate, având în vedere următoarele:

S.C. A. S.R.L. a contestat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015 solicitând, în principal, anularea Notei şi exonerarea sa de la plata oricăror sume reprezentând corecţii financiare, iar în subsidiar, schimbarea încadrării sancţiunii pentru comiterea presupuselor fapte, considerate drept abateri, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la Hotărârea de Guvern nr. x privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţii lor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, precum şi diminuarea corecţiilor financiare la 25% din valoarea cu care a fost majorat Contractul de lucrări nr. x prin Actul adiţional nr. x la acest contract."

Referitor la criticile de la lit. D) din recursul recurentei - analiza susţinerilor referitoare la nelegalitate a Notei de Constatare în raport de "aplicarea eronată a corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului de lucrări", arată că prima instanţă a aplicat în mod corect prevederile art. 27, alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 întrucât acestea nu fac distincţie între tipurile de beneficiari, publici sau privaţi.

Suma stabilită cu titlu de debit în sarcina beneficiarului a fost calculată pentru lipsa transparenţei în cadrul derulării procedurii de achiziţie, precum şi pentru restricţionarea accesului unor posibili ofertanţi la procedura de achiziţie prin stabilirea unui termen foarte scurt, artificial, de realizare a unor lucrări complexe, prin aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/21.07.2014 plus diferenţa rezultată între valoarea modificată a contractului şi valoarea iniţială a acestuia, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, pentru neregula "3. IMPLEMENTAREA CONTRACTULUI - Modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire"

Elementele esenţiale ale atribuirii contractului includ, dar nu se limitează: preţul, natura lucrărilor, termenul de execuţie, modalitatea de plată şi materialele utilizate. Este, totdeauna necesară o analiză caz cu caz pentru determinarea elementelor esenţiale. Corecţia de 25% se aplică din valoarea contractului, plus valoarea suplimentară contractului care se încheie cu modificarea substanţiali a condiţiilor iniţiale.

În ceea ce priveşte modificarea condiţiilor iniţiale după atribuirea contractului, chiar dacă această posibilitate, precum şi modalităţile de punere în practică nu sunt enunţate într-un mod clar şi precis în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire nu sunt admisibile decât dacă nu sunt substanţiale.

În consecinţă, procentul de corecţie de 25% se aplică la toate sumele solicitate la plată pentru decontarea cheltuielilor aferente contractului de lucrări nr. x/21.07.2014, la care se adaugă suma de 1.310.512,79 RON, care reprezintă un procent de 60% din diferenţa rezultată între suma după modificarea contractului şi valoarea iniţială a acestuia.

Un alt aspect prezentat în Raportul de audit al Autorităţii de Audit a Curţii de Conturi a României este cel legat de termenul limită de implementare al proiectului, care în conformitate cu prevederile contractului de finanţare x/26.07.2013 era până la data de 26.07.2015. Acest termen fiind modificat prin actul adiţional nr. x până la data de 26.11.2015, termen până la care beneficiarul poate depune ultima cerere de rambursare.

Consideră că este neîntemeiată şi critica de la Lit. B din recurs, prin care s-a susţinut că Nota de constatare nu conţine menţiuni explicite cu privire la dispoziţiile legale încălcate de către societate, aspect care echivalează cu lipsa temeiului în drept şi constituie o încălcare a prevederilor art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011 privind menţiunile pe care procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să le conţină în mod obligatoriu, care a condus la lezarea intereselor societăţii prin imposibilitatea obiectivă de a formula apărări sub acest aspect.

Contrar acestor susţineri, arată că în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare-au fost consemnate concluziile autorităţii cu privire la încălcarea Procedurii Simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 prin modificarea ofertei câştigătoare prin contract (prin actul adiţional nr. x beneficiarul a modificat la oferta câştigătoare suma şi termenul de predare, acestea fiind parte integrantă a ofertei). Astfel, pentru lipsa transparenţei în cadrul derulării procedurii de achiziţie, precum şi pentru restricţionarea accesului unor posibili ofertanţi la procedura de achiziţie, se impune aplicarea unei corecţii financiare de 25 % din valoarea Contractului de execuţie lucrări nr. x/21.07.2014, plus diferenţa rezultată între valoarea modificată a contractului şi valoarea iniţială a acestuia, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, s-a consemnat că, faţă de cele reţinute, rezultă că atât documentaţia de atribuire cât şi oferta declarată câştigătoare sunt neconforme cu prevederile legale în materie, respectiv:

- H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii;

- Instrucţiunile din 02.07.2008 (actualizate) de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 instrucţiuni aprobate cu Ordinul MDLPL nr. 863/2008 (cu modificările din Ordinul MDRL nr. 276/2009);

- Instrucţiunile privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi, valabile în perioada 20.03.2014 - 21.04.2015, aprobate cu Ordinul nr. 430/20.03.2014 privind modificarea anexei nr. 4 a Ordinului nr. 17/25.01.2013

De asemenea, pct. 8 din Nota de constatare - Temeiul de drept, enumeră actele normative naţionale şi europene care sunt incidente cauzei, fiind menţionate: O.U.G. nr. 66/2011, H.G. nr. 875/2011, pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, H.G. nr. 519 din 26.06.2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţii lor financiare aplicabile, O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală, Contractul de finanţare nerambursabilă din POP 2007-2013 nr. x/26.07.2013, încheiat între DGP AMPOP şi S.C. A. S.R.L., -Regulamentul (CE) nr. 1198/2006 din 27 iulie 2006 privind Fondul European pentru Pescuit, Regulamentul (CE) nr. x din 26 martie 2007 de stabilire a unor norme detaliate pentru punerea în aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1198/2006 al Consiliului privind Fondul European pentru Pescuit, Regulamentul (CE) nr. 1290/2005 din 21 iunie 2005 privind finanţarea politicii agricole comune, Manual de procedură privind activităţile de control POP care fac parte integrantă din activităţile de gestionare şi implementare a asistenţei financiare nerambursabile comunitare din cadrul Direcţiei Generale Pescuit - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional de Pescuit, aprobat prin Ordinul MADR nr. 1771/11.11.2014, Instrucţiune de lucru nr. 147/03.08.2015 privind modificarea Manualului de proceduri aprobat prin Ordinul MADR nr. 1771/11.11.2015, Manualul de procedură pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică M08-07.

Faţă de criticile care vizează lipsa temeiului de drept, comisia de soluţionare a contestaţiei a constatat că acesta cuprinde toate elementele stabilite de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, în cadrul Notei de constatare existând un punct distinct, punctul 8, denumit chiar Temeiul de drept, astfel încât caracterul imperativ al prevederilor legale enunţate de contestatar au fost respectate, societatea putând să formuleze apărări sub acest aspect.

Pentru a răspunde la susţinerile referitoare la inaplicabilitatea dispoziţiilor cuprinse în Partea I din cadrul Anexei la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, arată că susţinerea contestatarului este infirmată de prevederile art. 27, alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, care prelungeşte posibilitatea de aplicare a corecţiilor financiare prin analogie cu abaterile identificate pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă în Partea 2 sau Partea 3.

Faţă de criticile de nelegalitate ale Notei de Constatare în raport de vătămarea produsă Societăţii prin sancţionarea sa în baza unor dispoziţii legale "inaplicabile", respectiv că prin concluziile activităţii de verificare, sunt enumerate presupusele nereguli săvârşite, se arată că "au fost încălcate prevederile Procedurii Simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 prin modificarea ofertei câştigătoare prin contract (prin actul adiţional nr. x beneficiarul a modificat la oferta câştigătoare atât suma cât şi termenul de predare, acestea fiind "parte integrantă a ofertei", sens în care reiterează argumentele prezentate în cadrul acestei subsecţiuni de către comisia de soluţionare a contestaţiei

Se arată că, din parcurgerea punctului 9 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015 dar şi a punctului 6 denumit Prezentarea verificărilor efectuate, a rezultat că prin documentaţia de atribuire a contractului de lucrări s-a stabilit că selecţia ofertantului câştigător pentru atribuirea contractului de lucrări se face avându-se în vedere criteriul "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, 70 de puncte acordându-se pentru preţul cel mai scăzut, iar 30 de puncte pentru termenul de predare al lucrării cel mai rapid, dar nu mai târziu de data de 26.06.2015.

Prin Contractul de lucrări nr. x/21.07.2014, preţul acestuia/valoarea a fost stabilită potrivit ofertei la 16.900.000,00 RON şi termen de execuţie - până la sfârşitul lunii mai 2015.

Actul adiţional nr. x/20.01.2015 la Contractul de lucrări nr. x/21.07.2014 modifică atât preţul contractului cât şi termenul de execuţie, respectiv valoarea acestuia devine 19.084.187,98 RON, iar termenul se prelungeşte până la 15.08.2015.

Manualul de procedură pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică Cod Manual M08-07 stabileşte: începând cu data aprobării prezentei, beneficiarii privaţi vor proceda, pentru atribuirea contractelor de achiziţii bunuri, servicii şi/sau lucrări, conform INSTRUCŢIUNII privind PROCEDURA SIMPLIFICATĂ de achiziţii. Cu privire la modificările survenite în contractele de achiziţie publică, în Capitolul VI: Procedura simplificată, Etapa 6 - Contractarea din Instrucţiuni se prevede: Nu se pot modifica prin contract/act adiţional specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului.

Pentru atribuirea Contractului de lucrări nr. x/21.07.2014, factorii de evaluarea avuţi în vedere la criteriul oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic au fost preţul cel mai scăzut şi termenul al de predare lucrării, în funcţie de care s-a stabilit oferta câştigătoare. Cu toate acestea, prin Actul adiţional nr. x/20.01.2015 s-au modificat atât preţul, cât şi termenul de predare a lucrării, ceea ce reprezintă modificarea ofertei câştigătoare, modificare interzisă prin Instrucţiunile privind procedura simplificată de achiziţii aplica de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013 (Capitolul VI: Procedura simplificată, Etapa 6 - Contractarea).

În concluzie, apreciază că susţinerile contestatarului nu se confirmă şi nu pot infirma neregulile constatate, drept pentru care aceste argumente nu pot fi reţinute.

În analizarea susţinerilor referitoare la nelegalitatea Notei de Constatare în raport de incoerenţele DGCAI sub aspectul valorii creanţei bugetare, incoerenţă ce constă în ceea că la punctul 11 din cuprinsul Notei de Constatare denumit "Valoarea creanţei bugetare", DGCAI precizează că valoarea acestei creanţe bugetare este de 216.259,70 RON, cu toate acestea, la punctul 14 din cuprinsul Notei de Constatare denumit "Cuantumul creanţei bugetare ", DGCAI precizează că Societatea datorează autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene un debit în valoare de 1.521.251,09 RON.

Nelegalitatea Notei de Constatare în raport de incoerenţele DGCAI sub aspectul valorii creanţei bugetare a fost lămurită de comisia de soluţionare a contestaţiei, care a constatat că într-adevăr, la punctul 11 şi la punctul 14 din cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015, denumite "Valoarea creanţei bugetare" şi "Cuantumul creanţei bugetare", valoarea creanţei bugetare este diferită, deşi ar fi trebuit să fie aceeaşi.

Cu toate acestea, s-a apreciat că lecturarea Notei de constatare permite să se identifice în mod indubitabil care este valoarea exactă a creanţei bugetare stabilite prin titlul de creanţă, respectiv 1.521.251,09 RON. Astfel, având în vedere că în afara punctului 11 şi a punctului 14, valoarea creanţei bugetare este precizată în cadrul punctului 9 şi a punctului 12, Comisia de soluţionare a contestaţiei a conchis că susţinerile contestatarului nu se confirmă.

Referitor la criticile din recurs prin care se invocă nelegalitatea Notei de Constatare în raport de lipsa unui impact financiar asupra bugetului general al Uniunii Europene, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea, se arată, în acord cu cele reţinute de comisia de soluţionare a contestaţiei că, neregula reţinută constituie o abatere în sensul definiţiei stabilite de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar impactul financiar asupra bugetului general al Uniunii Europene, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea este identificat la punctul 14. - Cuantumul creanţei bugetare.

Referitor la solicitarea recurentei care vizează:

"schimbarea încadrării sancţiunii pentru comiterea presupuselor fapte, considerate drept abateri, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţii lor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, precum şi diminuarea corecţiilor financiare în cuantum de 25% din valoarea cu care a fost majorat Contractul de lucrări nr. x prin Actul adiţional nr. x la acest contract, arată că Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013 a fost publicat în Monitorul Oficial cu numărul 650 din data de 22 octombrie 2013, iar art. 6 stabileşte că la data intrării în vigoare a ordinului se abrogă Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012:

Contractul de lucrări vizat prin solicitarea subsidiară a contestatarului este încheiat la data de 21.07.2014, dată la care Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012 care priveşte Partea 2 din Anexa la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014, nu mai este în vigoare fiind abrogat prin Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013.

Ca atare, ţinând seama de cele prezentate, comisia de soluţionare a contestaţiei a apreciat în mod corect că solicitarea contestatarului care vizează schimbarea încadrării sancţiunii nu poate fi aprobată.

Pentru aceste motive, solicită respingerea recursului formulat de reclamantă ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, s-a fixat termen de judecată la data de 11 decembrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Obiectul controlului de legalitate exercitat de instanţa de contencios administrativ îl constituie Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015 şi Decizia nr. x/23.02.2016, emise de către DGCAI în soluţionarea contestaţiei administrative formulate, reclamanta solicitând, în principal, anularea, iar în subsidiar, schimbarea încadrării sancţiunii pentru abaterea reţinută în dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la Hotărârea de Guvern nr. 519/2014.

Prin raportul de audit nr. x/28.10.2015 Autoritatea de Audit a Curţii de Conturi a României a semnalat "nerespectarea prevederilor instrucţiunilor emise de AM POP aplicabile beneficiarilor privaţi, în cazul atribuirii contractului de lucrări nr. x/21.07.2014, Lucrări de construcţii, optimizare proiect şi achiziţie de instalaţii, utilaje şi echipamente cu montaj", concluziile raportului conducând la efectuarea unor verificări documentare şi în teren de către DGCAI, în temeiul scrisorii de misiune nr. x/20.11.2015 şi întocmirea notei de constatare care face obiectul judecăţii.

Prin decizia nr. x/23.02.2016 s-a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatare nr. x/24.12.2015, act prin care DGCAI a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea Contractului de Lucrări plus diferenţa rezultată între valoarea modificată a contractului şi valoarea iniţială a acestuia, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011.

Motivele care au stat la baza stabilirii acestei corecţii financiare, expuse la punctul 9 din cuprinsul Notei de Constatare vizează neregulile identificate în ceea ce priveşte atribuirea execuţiei lucrărilor de construcţii şi pentru furnizarea utilajelor şi dotărilor, în urma căreia încheie cu S.C. B. S.R.L. contractul x/21.07.2014 cu o valoare totală iniţială de 16.900.000,00 RON.

În concret, prin actul adiţional nr. x/20.01.2015 la contractul de lucrări nr. x/21.07.2014 beneficiarul a modificat atât preţul contractului, cât şi termenul de execuţie, cu toate că aceste două elemente au stat la baza atribuirii contractului de lucrări, fiind încălcate prevederile Procedurii Simplificate de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013.

Pentru lipsa transparenţei în cadrul procedurii de achiziţie, precum şi pentru restricţionarea accesului unor posibili ofertanţi la procedura de achiziţie, s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/21.07.2014 plus diferenţa rezultată între valoarea modificată a contractului şi valoarea iniţială a acestuia, în conformitate cu prevederile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea I, prin aplicarea corespunzătoare a art. 27 din OUC nr. 66/2011".

Prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamantă, reţinând că se confirmă elementele materiale ale abaterii, iar criticile de nelegalitate şi de netemeinicie ale actelor administrative contestate în prezenta procedură sunt neîntemeiate.

Într-o primă critică, încadrată la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta reclamantă a criticat hotărârea primei instanţe în ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 27 alin(5) din O.U.G. nr. 66/2011, arătând că nu se putea stabili o corecţie în temeiul acestei norme legale atâta timp cât abaterea imputată, constând în încheierea actului adiţional nr. x la contractul de lucrări în lipsa unei competiţii adecvate, este definită în cuprinsul Părţii a 2-a din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 la pct. 2 şi este reluată la pct. 2 Partea a 2-a a Anexei H.G. nr. 519/2014 - care stabileşte o corecţie financiară în cuantum de 25% din valoarea contractelor atribuite fără lansarea unei proceduri competitive, aplicare analogiei fiind interzisă prin dispoziţiile art. 10 din C. civ.

Înalta Curte apreciază că această critică este neîntemeiată.

Prima instanţă a reţinut în mod corect că aplicarea dispoziţiilor art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 nu necesită nicio distincţie între beneficiarii publici şi cei privaţi în ceea ce priveşte cuantificarea unei corecţii financiare. De asemenea, chiar dacă ceea ce se impută recurentei reclamante este lipsa de transparenţă în derularea procedurii de achiziţie şi restricţionarea unor potenţiali ofertanţi la această procedură, corecţia are drept fundament prevederile pct. 3 - Implementarea contractului - Partea I din cadrul Anexei la H.G. nr. 519/2014, cu aplicarea art. 27 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011, modificarea substanţială a contractului în raport de anunţul de participare sau documentaţia de atribuire.

Recurenta reclamantă însăşi, reiterând în cadrul cererii de recurs starea de fapt relevantă, a arătat că, "prin intermediul Notei de Constatare, DGCAI a aplicat Societăţii o corecţie financiară de 1.521.251,79 RON, pentru abaterea constând în modificarea elementelor care au stat la baza atribuirii Contractului de Lucrări, preţul şi termenul de execuţie, cu încălcarea Instrucţiunii privind procedura simplificată de achiziţii aplicate de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007 - 2013 ("Procedura Simplificată de Achiziţii")".

Astfel, abaterea constă în modificarea elementelor esenţiale ale atribuirii contractului - iar procentul de 25% s-a raportat la valoarea contractului plus valoarea suplimentară, întrucât neregula afectează contractul în întregime şi nu doar valoarea modificată a acestuia prin actul adiţional.

Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei reclamante în sensul că valoarea corecţiei ar trebui calculată numai la valoarea actului adiţional, acesta fiind actul încheiat cu încălcarea principiului transparenţei, întrucât principiul evocat trebuia respectat cu ocazia atribuirii contractului în raport de toate elementele esenţiale (valoarea totală, termen de execuţie) ale acestuia, participarea potenţialilor ofertanţi nefiind restrânsă doar la atribuirea lucrărilor suplimentare. În concluzie, susţinerea recurentei reclamante, în sensul că textele legale invocate de DGCAI, respectiv punctele 1 ale Părţii a 2-a şi a 3-a al Anexei la H.G. nr. 519/2014 stabilesc valoarea corecţiei procentual la valoarea contractului încheiat cu nerespectarea principiului transparenţei nu poate fi reţinută.

În ceea ce priveşte lipsa temeiului de drept al constatării, neindicarea dispoziţiilor legale încălcate de societate prin săvârşirea abaterii, prima instanţă a împărtăşit opinia pârâtei în sensul că procesul-verbal de constatare a neregulilor conţine temeiul de drept, în concordanţă cu art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, din cuprinsul acestuia reieşind că documentaţia de atribuire şi oferta declarată câştigătoare sunt neconforme cu: prevederile H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii; Instrucţiunile din 02.07.2008 de aplicare a unor prevederi din H.G. nr. 28/2008 instrucţiuni aprobate cu Ordinul MDLPL nr. 863/2008; Instrucţiunile privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi, valabile în perioada 20.03.2014-21.04.2015, aprobate cu Ordinul nr. 430/20.03.2014.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă şi contrar susţinerilor reclamantei, Înalta Curte observă că şi decizia de soluţionare a contestaţiei este motivată în fapt şi în drept, prin aceasta răspunzându-se punctual fiecărei critici aduse notei de constatare, acest motiv de nelegalitate nefiind fondat.

Temeiul de drept indicat este explicit, în contextul în care s-a reţinut, în drept, că modificarea preţului şi termenului de predare a lucrării prin act adiţional echivalează cu modificarea ofertei câştigătoare, interzisă de Instrucţiunile privind procedura simplificată de achiziţii aplicată de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013 (Capitolul VI: Procedura simplificată, Etapa 6- Contractarea) întrucât vizează elementele esenţiale ale ofertei.

Astfel, nu se poate susţine că vătămarea cauzată prin aplicarea unei cote procentuale din valoarea contractului în cauză sau încălcarea principiului proporţionalităţii prin această modalitate de stabilire a corecţiei ar constitui cauze de nelegalitate sau netemeinicie a actelor administrative atacate.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei reclamante, în sensul că Actul adiţional nr. x/20.01.2015 la Contractul de lucrări nr. x/21.07.2014, prin care modifică atât preţul contractului cât şi termenul de execuţie, respectiv valoarea acestuia devine 19.084.187,98 RON, iar termenul se prelungeşte la 15.08.2015, a fost încheiat cu respectarea Procedurii Simplificate de Achiziţii, se apreciază că este nefondată.

Astfel, Manualul de procedură pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică Cod Manual M08-07 stabileşte: începând cu data aprobării prezentei, beneficiarii privaţi vor proceda, pentru atribuirea contractelor de achiziţii bunuri, servicii şi/sau lucrări, conform INSTRUCŢIUNII privind PROCEDURA SIMPLIFICATĂ de achiziţii. Cu privire la modificările survenite în contractele de achiziţie publică, în Capitolul VI: Procedura simplificată, Etapa 6 - Contractarea din Instrucţiuni se prevede: Nu se pot modifica prin contract/act adiţional specificaţiile tehnice şi oferta câştigătoare care au stat la baza atribuirii contractului.

Înalta Curte împărtăşeşte în acest context opinia intimatei pârâte, care nu a fost combătută într-o manieră convingătoare de către recurenta reclamantă, în sensul că, chiar dacă ar exista o marjă admisă pentru modificarea valorii contractului, având în vedere faptul că în procedura de atribuire a Contractului de lucrări nr. x/21.07.2014 preţul cel mai scăzut şi termenul de predare a lucrării au constituit factorii de evaluarea avuţi în vedere, în funcţie de care s-a stabilit oferta câştigătoare aceste elemente nu puteau fi modificate în cursul implementării contractului. Cu toate acestea, prin Actul adiţional nr. x/20.01.2015 s-au modificat atât preţul, cât şi termenul de predare a lucrării, ceea ce reprezintă modificarea ofertei câştigătoare, modificare interzisă prin Instrucţiunile privind procedura simplificată de achiziţii aplica de beneficiarii privaţi în cadrul proiectelor finanţate prin POP 2007-2013 (Capitolul VI: Procedura simplificată, Etapa 6 -Contractarea).

Prin motivele de recurs formulate, recurenta reclamantă a mai afirmat că analiza efectuată de prima instanţă cu privire la nerespectarea principiului proporţionalităţii este pur formală, care nu ţine cont de faptul că i se impută o abatere minoră, inaptă să creeze potenţialitatea unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene în oricare dintre ipotezele prevăzute de prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul Consiliului nr. 2988/95/, prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii fie prin cheltuieli nejustificate.

În ceea ce priveşte proporţionalitatea, prima instanţă a amintit că, în acest context, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că "obligaţia de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o practică nelegală nu constituie o sancţiune, ci este simpla consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat" (a se vedea hotărârea Somvao C-599/13, pct. 36 şi jurisprudenţa citată).

Înalta Curte îşi însuşeşte considerentele primei instanţe, în sensul că principiul compatibilităţii cu dreptul Uniunii fiind un principiu fundamental care reglementează eligibilitatea operaţiunii în cauză pentru o finanţare europeană, prin aplicarea corecţiei/reducerii procentuale, s-a respectat în cauză principiul proporţionalităţii, în funcţie de natura şi de gravitatea neregularităţilor, nefiind unul dintre cazurile în care neregularitatea vizează o sumă fixă ce a putea fi declarată neeligibilă, ci o întreagă procedură ce trebuia să respecte principiile prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, a căror încălcare putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene.

Interpretarea conformă impune concluzia potrivit căreia neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi de obiectivul urmărit prin acest regulament.

În plus, trebuie arătat că a fost adoptată şi soluţia de principiu de secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi din şedinţa din 24.11.2014, când s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării faptului că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Aşa cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) şi abaterile carte nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede:

"(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli ne justificate".

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

În cazul de faţă, prin modificarea unor criterii de atribuire în cursul implimentării contractului - se generează implicit un posibil prejudiciu, deoarece se prezumă că nu au fost respectate principiile concurenţei, transparenţei, nediscriminării şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Prejudiciul produs se materializează în afectarea intereselor financiare ale Uniunii, iar prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenţia legiuitorului a fost să asigure că cheltuielile efectuate de Uniunea Europeană în contextul fondurilor structurale să fie strict limitate la agenţii care respectă normele de drept al Uniunii şi să nu fie utilizate pentru a finanţa activităţi care sunt contrare acestuia.

Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii de Justiţie a Comunităţii Europene (Hotărârea CJUE din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, punctul 31, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'lndre, C-465/10, punctul 47), "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii".

Prima instanţă în mod corect a înlăturat şi criticile referitoare la verificările anterioare realizate de autoritatea de management şi care nu au condus la constatarea vreunei nereguli, observând că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi contractului de finanţare (art. 18) existenţa unor nereguli poate fi constatată şi cu ocazia unor verificări ulterioare.

Prima instanţă a apreciat că nu pot constitui motive de anulare a notei de constatare atacate nici argumentele referitoare la inadvertenţele DGCAI sub aspectul valorii creanţei bugetare, achiesând la concluzia comisiei de soluţionarea a contestaţiei prin care se recunoaşte că la punctul 11 şi la punctul 14 din cuprinsul notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/24.12.2015 denumite "Valoarea creanţei bugetare" şi "Cuantumul creanţei bugetare", valoarea creanţei bugetare este diferită 216.259,70 RON, respectiv 1.521.251,09 RON, deşi ar fi trebuit să fie aceeaşi.

Examinând această neregularitate, instanţa fondului a apreciat că nu produce nicio consecinţă în ceea ce priveşte modalitatea de calcul sau valoarea creanţei de recuperat, aceasta fiind în cuantum de 1.521.251,09 RON, calculată după cum urmează: 210.738,30 RON (25% din 842.953,21 RON) + 1.310.512,79 RON (60% din diferenţa rezultată în urma modificării valorii contractului de lucrări nr. x/21.07.2014).

Prin urmare, văzând şi lămuririle aduse prin decizia de soluţionare a contestaţiei, Înalta Curte apreciază că inadvertenţele semnalate nu sunt apte să producă reclamantei o vătămare care să nu poată fi altfel înlăturată decât prin anularea actului, astfel cum nu pot constitui nici motive de nulitate necondiţionată de existenţa unei vătămări, prin urmare această critică în mod corect a fost înlăturată de prima instanţă.

În ce priveşte solicitarea contestatarului, în subsidiar, care vizează schimbarea încadrării sancţiunii, în conformitate cu dispoziţiile prevăzute de pct. 2 Partea a 2-a din Anexa la H.G. nr. 519/2014, precum şi diminuarea corecţiilor financiare în cuantum de 25% din valoarea cu care a fost majorat contractul de lucrări nr. x prin actul adiţional 1 la acest contract, prima instanţă a reţinut că în cauză Contractul de lucrări vizat este încheiat la data de 21.07.2014, dată la care Ordinul ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012 nu mai era în vigoare, fiind abrogat prin Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1.120/2013, astfel încât solicitarea schimbării corecţiei aplicate este lipsită de fundament juridic.

În concluzie, prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiilor de drept material, confirmând elementele materiale ale abaterii reţinute, motiv pentru care nu se pot contura elemente de nelegalitate sau netemeinicie ale actelor administrative contestate în prezenta procedură care să atragă incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin(1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 3639 din 18 noiembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 decembrie 2019.