Challenging Competition Council Regulation on forensic data copying as unlawful addition to statutory inspection powers and constitutional violation of inviolability of premises

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la instanţă cu nr. x/2017 reclamantele A. S.A.,B. S.R.L. şi C. S.R.L. au solicitat în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, anularea art. 17 lit. e) şi a) art. 55 alin. (4), (5), (6), (7) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei şi obligarea pârâtului la plata de cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 5138 din 21 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de către reclamantele A. S.A.,B. S.R.L. şi C. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 5138 din 21 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au declarat recurs recurenţii-reclamanţi B. S.R.L., A. S.A. şi C. S.R.L., în temeiul art. 488, alin. (1), pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, rejudecând cauza:

- Anularea art. 17 lit. e) şi a) art. 55 alin. (4), (5), (6) şi (7) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei (în continuare "ROF" şi/sau "Regulamentul"),

- Obligarea Consiliului la achitarea tuturor cheltuielilor de judecată.

În dezvoltarea motivelor de casare invocate a formulat următoarele critici:

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. a susţinut că hotărârea primei instanţe nu corespunde exigenţelor prevăzute la art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ., întrucât nu cuprinde o analiză a criticilor de nelegalitate invocate pe calea acţiunii introductive şi a cererii precizatoare.

În sfera dreptului de apărare al părţilor, este inclusă şi obligaţia instanţei judecătoreşti de a analiza complet şi corect apărările şi susţinerile părţilor, instanţa de fond încălcându-şi această obligaţie. Or, potrivit jurisprudenţei Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, "prin omisiunea primei instanţe de analiza şi cerceta, în mod efectiv, prin considerentele hotărârii recurate, motivele de fond invocate de reclamantă prin acţiunea în contencios administrativ - motive ce necesitau un răspuns specific şi explicit - au fost nesocotite dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. (s.n. actualul art. 425 din Noul C. proc. civ.) şi a fost încălcat astfel dreptul reclamantei la un proces echitabil".

Instanţa de fond nu analizează motivul de nelegalitate invocat de Societăţi referitor la nerespectarea, în carul procesului de elaborare şi adoptare ROF a procedurii transparenţei decizionale conform Legii nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, a formelor de consultare a publicului conform art. 75 din Legea 52/2003, solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, conform prevederilor art. 54 alin. (2) din Hotărârea de Guvern nr. 561/2009 şi obţinerea referatului de aprobare, în conform cu prevederile art. 30 din Legea nr. 24/20007;

Consiliul a depus la dosarul cauzei o documentaţie incompletă din care rezulta foarte clar că obligaţiile enumerate mai sus nu au fost îndeplinite la momentul elaborării şi adoptării a ROF.

Cu toate acestea, instanţa de fond a omis să analizeze acest motiv de nelegalitatate, deşi fiind vorba despre respectarea procedurii prealabile de adoptare a unui act normativ, acesta era nul ab initio, fără a mai fi necesară analizarea motivelor de nelegalitate referitoare la conţinutul său.

Instanţa de fond nu analizează problema încălcării Convenţiei Europene de Apărare a Drepturilor Omului şi nici jurisprudenţa CEDO, sens în care reclamantele au susţinut că inspecţia desfăşurată de Consiliul Concurenţei reprezintă o percheziţie în sensul art. 27 din Constituţie. Prin întâmpinare, Consiliul a invocat un singur argument şi anume, Decizia Curţii Constituţionale prin care a fost reţinut că inspecţia nu poate fi asimilată noţiunii de percheziţie. În răspunsul la întâmpinare depus de s-a arătat că Decizia Curţii Constituţionale nu îşi mai găseşte aplicabilitatea deoarece nu a fost avut în vedere cadrul legislativ actual având în vedere că procedura forensic a fost introdusă în 2012. De asemenea, s-a invocat jurisprudenţa CEDO ulterioară care contrazice, în mod expres Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010.

Prima instanţă nici oferă niciun motiv în sprijinul raţionamentului său juridic, ci neagă orice putere şi efect al jurisprudenţei CEDO prin care, în mod expres, era contrazisă Decizia Curţii Constituţionale. Procedând în acest mod, instanţa de fond flagrant a încălcat dreptul de apărare al părţilor.

De asemenea, s-a ignorat întreaga linie de argumentare întemeiată pe prevederile art. 6,8 şi 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, bazându-se pe o premisă care nu înlătură nicidecum incidenţa şi relevanţa acestor prevederi ale Convenţiei. Indiferent de calificarea pe care a dat-o noţiunii de "percheziţie", încălcarea drepturilor fundamentale ale omului consacrate prin prevederile art. 6, 8 şi 13 din Convenţie se impunea a fi, în orice caz, analizată de către prima instanţă.

CEDO s-a confruntat în repetate rânduri cu problema încălcării unor drepturi fundamentale prin proceduri de ridicare de documente aplicate de autorităţi publice (inclusiv autorităţi de concurenţă) similare procedurii forensic reglementate de ROF, elaborând o jurisprudenţa consistentă ce îşi găseşte pe deplin aplicarea în prezenta cauză. În acelaşi sens, reclamantele au depus la dosar o opinie juridică formulată de Prof. Univ. Dr. D. care analizând cauzele relevante CEDO a ajuns la concluzia că procedura forensic prevăzută de ROF încalcă art. 6 şi 8 din Convenţie.

Instanţa de fond nu analizează motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) şi f) din ROF, care permite Consiliul Concurenţei folosirea procedurii forensic când constată existenţa unui volum şi/sau complexitate a datelor stocate/arhivate în mediul electronic şi/sau numărul/dispersia mare a echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate aceste date, prin prisma criticilor prin care s-a susţinut că noţiunea "volum mare" nu este definită şi nici nu este oferit un etalon care să permită o apreciere, lăsând inspectorilor de concurenţă posibilitatea de a exercita un abuz acoperit de lege.

Similar, potrivit art. 55 alin. (4) lit. e) şi f), Consiliul Concurenţei permite folosirea procedurii forensic şi în situaţiile în care un document selectat sau tipărit ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi inspectate sau echipamentul ar fi putut fi folosit în activităţi ce privesc scopul inspecţiei. Societăţile au susţinut că formularea este arbitrară, permiţând extinderea excepţiilor la orice situaţie întâlnită în practică.

Aşa cum a procedat şi cu celelalte motive de nelegalitate prezentate mai sus, instanţa de fond a ignorat complet argumentele Societăţilor, neoferind niciun motiv care să stea la baza îndepărtării complete a acestora.

Considerentele hotărârii care se referă la legalitatea desfăşurării procedurilor de investigaţie derulate în baza Ordinului nr. 78/1.02.2016 sunt străine de natura cauzei

În acest sens, prima instanţă reţine, ca argument decisiv pentru înlăturarea motivului de anulare vizând încălcarea art. 38 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei, că prezentul dosar nu vizează un control de legalitate asupra Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 în baza căruia s-au derulat "procedurile de investigaţie".

Prezenta cauză se referă la legalitatea unui act administrativ normativ (ROF) prin raportare, inter alia, la prevederile unei legi (Legea concurenţei), divagarea motivării la incidenţa Ordinului nr. 78/01.02.2016 este străină de natura cauzei. De altfel, văzând prevederile legale citate de prima instanţă preliminar introducerii acestui considerent (paginile 25-26 din hotărâre), se poate observa că prima instanţă s-a abătut semnificativ de la natura cauzei, punându-şi problema dacă Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 este sau nu în acord cu prevederile art. 38 din Legea concurenţei.

În dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurentele au formulat următoarele critici:

Într-o primă critică au susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, în coroborare cu dispoziţiile art. 38 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa, apreciind că în ipoteza acestei norme, în sintagma "să ridice sau să obţină în orice formă copii sau extrase din orice documente" este cuprinsă şi procedura forensic, care permite copierea datelor/informaţiilor fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor.

ROF este un act administrativ cu caracter normativ, dat în executarea Legii concurenţei, astfel că trebuie să se limiteze la prevederile acesteia. În acest sens, întinderea puterilor de inspecţie conferite de alin. (1) al art. 38 este limitată prin dispoziţiile alin. (2) al aceluiaşi articol, respectiv de identificarea şi colectarea documentelor şi informaţiilor care au legătură cu obiectul investigaţiei, aşa cum acesta este indicat prin ordinul de declanşare a investigaţiei şi prin ordinul de inspecţie.

Din perspectiva normelor de tehnică legislativă stabilite de art. 77 şi 78 din Legea nr. 24/2000 constituie o adăugare la lege modul în care prima instanţă a înţeles sensul sintagmei stabilite de alin. (1) al art. 38 din Legea nr. 21/1996, respectiv că aceasta ar include şi procedura forensic reglementată de art. 55 alin. (4) -(7) din ROF, care presupune copierea datelor fără vizualizarea prealabilă a documentelor, în contextul în care această procedură contravine cerinţei impuse de alin. (2) al aceluiaşi articol. Aşa fiind, norma în cauză încalcă principiul ierarhiei actelor normative, creând inspectorilor de concurenţă o putere excesivă faţă de cea prevăzută de lege, întrucât se ajunge la ridicare unor documente fără legătură cu obiectul inspecţiei.

Procedura forensic este acel procedeu tehnic care procură o imagine a unui întreg element de hard-disc, a unui întreg suport informatic, care pe plan fizic ar echivala cu ridicarea întregii arhive a societăţii, indiferent dacă documentele acolo existente au sau nu legătură cu obiectul inspecţiei şi ducerea lor la sediul Consiliului Concurenţei, în condiţiile în care Legea Concurenţei nu permite desfăşurarea investigaţiei la sediul acestei autorităţi. Mai mult, prin acest procedeu se ajunge, inevitabil, la depăşirea duratei inspecţiei autorizată de instanţă.

Recurentele au susţinut că prima instanţă a aplicat în mod greşit normele de tehnică legislativă şi în privinţa controlului de legalitate ce viza situaţiile expres reglementate de art. 55 alin. (4) lit. a)-f) care justifică aplicarea procedurii forensic, având ca premisă o distincţie artificială între "procedura de investigare" şi "procedura de stocare şi copiere a unor acte. De asemenea, a dat o interpretare proprie noţiunii de "justificare obiectivă" privind situaţiile de excepţie în care procedura forensic poate fi utilizată, ignorând motivele de nelegalitate invocate, în contextul în care normele lasă la aprecierea inspectorilor să decidă când aplică procedura, cu nerespectarea dispoziţiilor art. 8, 25 şi 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, care prevăd necesitatea formulării clare a normelor.

Art. 55 alin. (4) şi (5) presupune aplicarea procedurii în discuţie dacă există un volum mare sau complexitate a datelor stocate, fără să definească aceste noţiuni, lăsând o marjă largă de apreciere inspectorilor de concurenţă pentru a decide încadrarea unei situaţii în ipoteza normei, drept pentru care în activitatea Consiliului procedura forensic a devenit regula, justificat de volumul mare de informaţii.

Conchizând, recurentele au susţinut că incompatibilitatea dintre art. 38 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei, pe de o parte, şi procedura forensic, pe de altă parte este reliefată şi de dezlegările din jurisprudenţa CEDO privind încălcări ale art. 6,8 şi 13 din Convenţie prin proceduri similare ale autorităţilor de concurenţă, configurând distincţia între o ridicare selectivă a unor documente în cadrul inspecţiilor inopinate şi o ridicare masivă şi neselectivă.

Prin cea de-a doua critică recurentele au susţinut că prima instanţă a aplicat şi interpretat în mod greşit şi prevederile art. 27 alin. (2) din Constituţia României, precum şi art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, prin aceea că inspecţia inopinată prezintă caracterele unei percheziţii, ceea ce impunea respectarea tuturor garanţiilor procesuale referitoare la inviolabilitatea domiciliului/sediului profesional.

Greşit a reţinut prima instanţă că principiul amintit nu este aplicabil în cauză, deoarece se referă la inspecţia inopinată şi nu procedura forensic, iar în ceea ce priveşte asimilarea noţiunii de inspecţie celei de percheziţie, eronat a apreciat că nu este posibilă, întemeindu-şi concluzia pe Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010.

În acest context, prima instanţă a aplicat în mod greşit şi prevederile art. 4 C. proc. civ., referitor la aplicarea prioritară a dreptului european.

Recurentele reamintesc că potrivit jurisprudenţei CEDO noţiunea de domiciliu utilizată de art. 8 din Convenţie se impune a fi extinsă şi la sediul profesional al persoanei juridice, acesta bucurându-se de garanţia inviolabilităţii oricărei ingerinţe.

Prima instanţă ignoră faptul că premisa este tocmai aceea că copia forensic ce se face în cadrul inspecţiei inopinate permite Consiliului Concurenţei să eludeze garanţiile procesuale impuse de respectarea inviolabilităţii domiciliului, prevalându-se de o procedură neprevăzută de lege, cu încălcarea prevederilor art. 27 din Constituţie şi a principiilor CEDO.

Prima instanţă a înlăturat argumentele conform cărora procedura forensic se circumscrie termenului juridice de percheziţie, în sensul definit în doctrină, fără a ţine seama de jurisprudenţa CEDO ulterioară Deciziei nr. 6/2010 a Curţii Constituţionale şi de evoluţia în legislaţia concurenţei a conceptului de inspecţie.

Având în vedere şi argumentele care susţin natura penală a inspecţiei, respectiv că inspecţia inopinată cu aplicarea procedurii de forensic este o formă de percheziţie în sens constituţional, care reprezintă o ingerinţă asupra dreptului reclamantelor la respectarea sediului profesional, ale cărei condiţii de desfăşurare puteau fi stabilite numai prin lege, în condiţiile art. 23 alin. (2) şi art. 53 din Constituţie, prima instanţă a conchis, cu aplicarea greşită a art. 38 alin. (12) din Legea nr. 21/1996, că dispoziţiile din ROF au fost emise de către Consiliul Concurenţei în limitele legii şi cu respectarea competenţelor de reglementare ale acestei autorităţi.

Conform dispoziţiilor constituţionale care prevăd condiţiile în care anumite drepturi şi libertăţi pot fi restrânse, termenul de "lege" având sens restrâns conform interpretărilor doctrinare, exercitarea competenţelor din perspectiva art. 38 alin. (12) din Legea nr. 21/1996 impunea ca normele regulamentare privind organizarea şi funcţionarea Consiliului concurenţei să nu constituie adăugare la lege. Or, procedura forensic nu este o simplă descriere a modului în care inspectorii îşi exercită atribuţiile ci echivalează cu conferirea unor puteri noi care reprezintă o ingerinţă în dreptul persoanei juridice la respectarea sediului profesional, drept urmare, se putea reglementa numai prin lege, în condiţiile în art. 23 alin. (2) şi art. 53 din Constituţie.

Aşadar, având ca premisă ideea potrivit căreia inspecţiile şi percheziţiile trebuie tratate identic, în lumina a jurisprudenţei CEDO, prin care s-a subliniat că "percheziţiile sau inspecţiile şi descinderile la sediul unor societăţi comerciale aduc atingere drepturilor prevăzute de art. 8 din Convenţie. Mai precis, sigilarea şi ridicarea datelor electronice reprezintă o ingerinţă cu privire la dreptul la viaţă privată şi corespondenţă în sensul art. 8", instanţa avea de a analiza dacă ingerinţa urmăreşte un scop obiectiv legitim, respectiv dacă respectă principiul proporţionalităţii, adică este necesară într-o societate democratică şi proporţională cu scopul urmărit.

Prima instanţă a aplicat în mod greşit acest principiu, raportat la modalitatea de reglementare a procedurii forensic prin ROF, considerând în mod nelegal că facilitarea procedurilor de investigare în domeniul concurenţei, apărarea ordinii şi prevenirea săvârşirii faptelor ilegale sunt suficiente argumente pentru a considera că măsura contestată este una proporţională cu scopul urmărit.

Contrar celor reţinute, principiul proporţionalităţii exprimă necesara adecvare a măsurilor juridice la situaţiile de fapt cărora acestea se adresează, stabilind o măsură justă şi legitimă între măsura juridică adoptată şi realitatea socială. Acest echilibru are în vedere scopul reglementării, impunând o atitudine rezonabilă oricărei autorităţi cu competenţe normative.

În ceea ce priveşte principiul proporţionalităţii, apreciază că acesta a fost încălcat, în primul rând, în raport de marja de apreciere lăsată autorităţii, dat fiind că dispoziţiile art. 55 alin(4) lit. a)-f) din ROF doar în aparenţă prevăd în mod limitativ situaţiile în care procedura forensic poate fi aplicată. În realitate, formularea largă permite generalizarea acestor situaţii, creând pârghii pentru o investigaţie nelimitată de autorizaţia de inspecţie, facilitând accesul inspectorilor de concurenţă la orice informaţii, fie că au sau nu legătură cu obiectul investigaţiei, puteri care exced cele prevăzute de lege şi sunt disproporţionate faţă de scopul urmărit.

În plus, în vedere protejării drepturilor entităţilor supuse inspecţiei, nu se prevede nicio soluţie pentru cazurilor în care inspectorii de concurenţă intră în contact cu informaţii sensibile sau personale, la care aceştia nu ar fi avut acces potrivit autorizaţiei de inspecţie.

În acest context, în jurisprudenţa CEDO a fost apreciată ca fiind o ingerinţă disproporţionată acţiunea autorităţilor vamale care aveau puteri foarte mari, legislaţia fiind vagă şi ambiguă, iar într-o altă cauză a concluzionat că puterea de apreciere a autorităţilor nu era proporţională cu scopul urmărit în contextul în care legislaţia franceză nu indica în mod clar întinderea acestei puteri.

Dintr-o altă perspectivă, garanţiile procesuale ale persoanelor inspectate trebuie asigurate prin intermediul unui control jurisdicţional efectiv, în măsură să împiedice eventualele abuzuri atât anterior cât şi concomitent desfăşurării inspecţiei, şi nu numai ulterior emiterii deciziei finale a autorităţii de concurenţă, necesitate ce rezultă în mod incontestabil din jurisprudenţa CEDO, unde s-a relevat că supravegherea exercitată de un judecător fiind necesară pentru a asigura că ingerinţa produsă este proporţională cu obiectivul legitim urmărit - aspect analizat şi explicat în opinia exprimată de Prof. Univ. Dr. D., fost judecător CEDO.

Lipsa unui control jurisdicţional efectiv cu privire la măsurile de inspecţie, coroborat cu marja largă de apreciere a inspectorilor, creează premisele unor abuzuri imposibil de reparat într-o etapă ulterioară, atrăgând nelegalitatea prevederilor ROF.

Aşa fiind, concluziile primei instanţe, în sensul că "reglementarea în cauză (…) trece de testul de proporţionalitate (…) oferind toate garanţiile privind dreptul la informare şi dreptul la apărare" sunt fundamentate pe aplicarea greşită a principiului proporţionalităţii.

Dreptul la apărare la care face referire instanţa de fond este unul iluzoriu, fiind contrazis de lipsa de utilitate practică a pretinselor garanţii de care beneficiază entităţile investigate:

- autorizarea de inspecţie reprezintă o pură formalitate în contextul în care în cadrul procedurii de forensic pot fi donate date şi informaţii care nu au legătură cu obiectul investigaţiei pentru care s-a obţinut autorizarea;

- existenţa căii de atac împotriva încheierii de autorizare a inspecţiei este ineficientă, atât timp cât aceasta nu suspendă efectuarea inspecţiei;

- în plus, autorizarea reprezintă un control prealabil, formal, care vizează mai degrabă respectarea procedurii de către Consiliul Concurenţei; or, pentru verificarea modalităţii de derulare efectivă a inspecţiei este necesar un control în timpul/imediat subsecvent desfăşurării inspecţiei; în acest sens, menţionăm că societăţile au contestat încheierile de autorizare a inspecţiei derulate de Consiliul Concurenţei invocând inclusiv modalitatea de derulare a acesteia, motivele legate de desfăşurarea procedurii forensic fiind respinse ca inadmisibile în dosarul nr. x/2016 de către înalta Curte de Casaţie şi Justiţie (Anexa 24 la cererea introductivă);

În măsura în care instanţa de fond ar fi analizat în concret dispoziţiile Legii concurenţei, ar fi constatat că nu există nicio cale de atac împotriva măsurilor luate de către inspectorii de concurenţă (cum ar fi cazul procedurii de copiere a datelor stocate electronic reglementată de ROF fără vizualizarea acestora în prealabil). Singura cale de atac este reglementată de art. 51 din Legea concurenţei împotriva deciziei finale a Consiliului Concurenţei cu privire la săvârşirea de către persoana investigată a contravenţiei care a făcut obiectul inspecţiei. Cu toate acestea, dacă decizia finală a Consiliului este în sensul nesăvârşirii contravenţiei, nu există nicio cale de atac împotriva măsurilor care au condus la această decizie, chiar dacă au fost abuzive, deoarece persoana investigată nu mai poate justifica un interes.

Or, o asemenea situaţie depăşeşte orice limite ale principiului proporţionalitaţii, într-o hotărâre recentă, Înalta Curte din Irlanda, reţinând că procesul de copiere integrală a datelor electronice în cadrul unei inspecţii inopinate ("dawn raid"), inclusiv conturi de e-mail întregi, pentru analizare ulterioară în afara incintei inspectate aparţinând întreprinderii investigate este ilegala, întrucât materialul copiat va reprezenta, aproape sigur, probabil inevitabil, material de captare în afara obiectului investigaţiei.

Concluzionând, instanţa de fond a aplicat greşit criteriile în funcţie de care se apreciază condiţia proporţionalitaţii, întrucât procedura reglementată de ROF nu asigură garanţiile necesare pentru a fi considerată o ingerinţă admisibilă în lumina jurisprudenţei CEDO şi a prevederilor Convenţiei, concluzie împărtăşită de Prof. univ. dr. emerit D. în opinia juridică formulată asupra acestui motiv de nelegalitate.

Pentru motivele expuse, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întampinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, în motivare arătând următoarele:

II. Argumentele invocate de recurente în cuprinsul recursului sunt următoarele:

1. Presupusa motivare străină de natura cauzei (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.):

"Instanţa de fond nu analizează motivul de nelegalitate invocat de Societăţi referitor la nerespectarea procesului de elaborare şi adoptare ROF"; "Instanţa de fond nu analizează problema încălcării Convenţiei Europene de Apărare a Drepturilor Omului şi nici jurisprudenţa CEDO invocată de Societăţi"; o "Instanţa de fond nu analizează motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) şi f) din ROF"; "Considerentele hotărârii care se referă la legalitatea desfăşurării procedurilor de investigaţie derulate în baza Ordinului nr. 78/1.02.2016 sunt străine de natura cauzei"

2. Presupusa încălcare sau aplicare greşită a normelor materiale (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.):

Încălcarea normelor de tehnică legislativă:

- prin faptul că "ROF adaugă la Legea Concurenţei";

- din interpretarea greşită a situaţiilor de excepţie în care poate fi utilizată procedura forensic interpretarea si aplicarea in mod greşit a prevederilor art. 27 alin. (2) din Constituţie şi a art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului;

- aplicarea greşită a art. 4 din C. proc. civ. referitor la aplicabilitatea cu prioritate a dreptului european;

- înlăturarea greşită a principiului inviolabilităţii domiciliului;

- interpretarea eronată dată noţiunii de "inspecţie";

Interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 6, art. 8 şi art. 13 din Convenţie, precum şi pe cele ale art. 26-28 coroborate cu art. 53 alin. (2) din Constituţie din perspectiva inexistenţei unor garanţii adecvate pentru respectarea drepturilor persoanei inspectate şi încălcarea principiului proporţionalităţii;

III. În argumentarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. reaminteşte cele statuate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului precum şi de instanţele naţionale au arătat că motivarea unei hotărâri este înţeleasă întotdeauna ca silogism logic de natură a explica inteligibil hotărârea luată, ceea ce nu înseamnă un răspuns exhaustiv la toate argumentele aduse de parte, ci un răspuns faţă de argumentele fundamentale, acelea care sunt susceptibile, prin conţinutul lor, să influenţeze soluţia litigiului. În acest context conchide că, din motivare sentinţei instanţa a acoperit argumentele fundamentale invocate de recurente în primul stadiu procesual.

Într-un prim aspect de nelegalitatate a procesului de elaborare şi adoptare ROFP, pe care instanţa a omis să o analizeze, se referă la nerespectarea procedurii transparenţei decizionale conform Legii nr. 52/2003 prevăzute de art. 7 din acest act normativ, la solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului şi la obligativitatea obţinerii referatului de aprobare, conform art. 30 din Legea 24/20009.

Din ansamblul motivării rezultă că instanţa de judecată s-a concentrat asupra presupuselor vătămări pe care le comportă actul administrativ contestat, concluzionând că acesta îndeplineşte rigorile legale, din perspectiva "principiilor transparenţei şi dreptului la apărare" (pag. 26 par. 4 din Sentinţa recurată).

Totodată, consideră că presupusa nerespectare a dispoziţiilor art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică nu a cauzat vătămări, întrucât:

- la dosarul cauzei au fost depuse înscrisuri din care rezultă că proiectul Regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei10 a fost transmis mediului juridic, respectiv Camerei de Comerţ Americane din România11, din care fac parte importante societăţi de avocatură, ca reprezentanţi generici ai mediului juridic specializat în materie de concurenţă, inclusiv societăţile reprezentante ale recurentelor;

- conţinutul art. 55 din ROFP 2012, atacat prin prezenta acţiune, a fost modificat prin Regulamentul din 2015, iar cu acel prilej, orice persoană interesată a avut posibilitatea de a formula observaţii atât cu privire la modificările/completările aduse prin proiectul supus consultării publice, cât şi cu privire la orice alte dispoziţii ale actului normativ ce urma a fi modificat;

- din documentul depus la dosarul cauzei care conţine observaţiile E. referitoare la proiectul Regulamentului din 2015, rezultă fără niciun dubiu că singura observaţie de la acel moment referitoare la art. 55 s-a limitat la conţinutul alin. (6) (pag. 40-43 din tabelul transmis de E. autorităţii, depus la dosarul de fond al cauzei);

- potrivit art. 14 alin. (1) din Legea 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică, republicată, sancţiunea pentru lipsa procedurii de consultare publică este nulitatea relativă, partea interesată trebuind să justifice existenţa unui prejudiciu cauzat de nerespectarea formalităţilor prevăzute de acest act normativ;

- atât timp cât a existat ocazia transmiterii de observaţii cu privire la conţinutul art. 17 şi art. 55 din ROFP cel puţin cu ocazia parcurgerii procedurii privind transparenţa decizională cu privire la Regulamentul de modificare al ROFP-ului, nu se poate invoca la acest moment existenţa unui prejudiciu datorat nerespectării formalităţilor prevăzute de art. 7 din Legea nr. 52/2003 pentru forma iniţiala a ROFP-ului;

- chiar dacă această procedură nu ar fi fost parcursă faţă de niciuna din formele republicate ale ROFP-ului, recurentelor le revine în continuare sarcina demonstrării vătămării cauzate de această presupusă omisiune, conform art. 14 din Legea nr. 52/2003.

În ceea ce priveşte solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, aceasta intervine pentru "ordinele cu caracter normativ ale conducătorilor ministerelor şi ale celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale care transpun legislaţia comunitară" (subl. ns.) (art. 54 alin. (2) din Regulamentul adoptat prin H.G. nr. 561/2009).

La nivel naţional, actul care a transpus aquis-ul comunitar în materia concurenţei este Legea concurenţei nr. 21/1996, iar dispoziţiile europene din materia concurenţei care ar putea fi incidente la nivel naţional se regăsesc în tratate şi regulamente, acte juridice care au aplicabilitate directă, conform art. 288 TFUE.

ROFP este un act normativ ce vizează organizarea internă a autorităţii, astfel încât nu ne aflăm în ipoteza ca acest act să transpună legislaţie europeană privind raporturi juridice de drept public. De altfel, această interpretare este cea justă şi din perspectiva principiului autonomiei procedurale a autorităţilor naţionale de concurenţă, aspectele procedurale şi de organizare ale autorităţilor naţionale nefăcând în mod necesar parte din cele care transpun legislaţia comunitară.

Astfel, în materie de concurenţă, principiul autonomiei procedurale permite autorităţilor naţionale de concurenţă care aplică art. 101 şi 102 TFUE să pună în aplicare regulile de procedură naţionale, cu excepţia situaţiei în care acest principiu ar conduce ia imposibilitatea aplicării dreptului Uniunii sau ar face excesiv de dificilă aplicarea acestuia.

Formalităţile prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea concurenţei, privind avizul Consiliului Legislativ, adoptarea lor în Plenul Consiliului Concurenţei şi punerea lor în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, au fost îndeplinite în cursul judecăţii în primă instanţă, fiind depus la dosarul cauzei inclusiv referatul de aprobare invocat de recurente.

Faţă de susţinerile potrivit cărora prima instanţă nu le-a analizat apărările privind încălcarea Convenţiei Europene de Apărare a Drepturilor Omului şi a jurisprudenţei CEDO invocate, consideră că nu era obligatoriu pentru instanţă să analizeze în mod detaliat această jurisprudenţă, cât timp a constatat respectarea principiilor de drept stabilite la nivel naţional, care oferă o protecţie circumstanţiată şi sporită subiecţilor de drept faţă de cele stabilite cu titlu general în Convenţie.

Astfel, caracterul actual al constatărilor din Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010 rezultă, în primul rând, din reconfirmarea acestora de către Curtea Constituţională prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018, prin care a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate a art. 38, art. 39 şi art. 40 din Legea concurenţei nr. 21/1996. Prin motivarea acestei decizii, Curtea Constituţională a respins argumentele societăţii F. S.A. referitoare la echivalenţa noţiunilor de inspecţie/percheziţie (par. 45-47), statuând că aceste două măsuri distincte nu pot fi asimilate.

În ceea ce priveşte argumentul că instanţa de fond "o ignorat întreaga linie de argumentare întemeiata pe prevederile art. 6, art. 8 şi art. 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului", consideră că acesta nu corespunde realităţii de fapt, sentinţa atacată făcând referire expresă la argumentele privind "inviolabilitatea domiciliului în noţiunea extinsă asupra sediului profesional al persoanei juridice şi existenţa unei percheziţii în sensul art. 27 din Constituţie" precum şi la respectarea principiilor proporţionalităţii şi a dreptului la apărare.

Faţă de inexistenţa unei analize cu privire la motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele specifice art. 55 alin. (4) lit. a), e) şi f) din ROF, arată că şi în privinţa acestor aspecte instanţa s-a pronunţat, regăsindu-se în cuprinsul motivării citate din normele menţionate urmate de expunerea motivelor pentru care acestea sunt considerate legale (pag. 27 par.l şi următoarele).

Nu poate fi reţinută nici critica privind motivarea străină de natura cauzei prin prisma referirilor primei instanţe la împrejurarea că prezentul dosar nu vizează un control de legalitate a Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 78/01.02.2016 de declanşare a investigaţiei. Argumentaţia în acest sens stabileşte, în primul rând, limitele judecăţii, iar în al doilea rând, reprezintă răspunsul faţă de la situaţia de fapt pe care recurentele au reiterat-o în cadrul acţiunii împotriva actului administrativ normativ (ROFP), apreciată de instanţă ca fiind nerelevantă pentru judecarea cauze.

IV. Nu pot fi reţinute nici criticile recurentelor referitoare la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor materiale, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentele au susţinut că prima instanţă a interpretat în mod greşit normele de tehnică legislativă, sub un prim aspect, prin raţionamentul conform căruia ROFP este subsumat Legii concurenţei, iar posibilitatea copierii integrale a suporturilor informatice se încadrează la art. 38 alin. (1) lit. d) din Legea concurenţei, care dispune:

(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia inspectorilor debutanţi, şi au următoarele puteri de inspecţie: [...]

d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi;"

În opinia recurentelor, posibilitatea copierii integrale a suporturilor informatice fără previzualizarea documentelor echivalează cu o ridicare "în mod nedefinit şi nediscriminat, indiferent dacă au sau nu legătură cu obiectul inspecţiei", ceea ce lipseşte de eficienţă dispoziţiile art. 38 alin. (2) din Legea concurenţei, care dispune că puterile de inspecţie prevăzute la alin. (1) pot fi exercitate "numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor".

Această susţinere este neîntemeiată, întrucât nu există o suprapunere între noţiunile de ridicare în bloc sub sigiliu (sau copiere a suporturilor informatice) şi prelevarea efectivă individuală a probatoriului la un moment ulterior, la sediul autorităţii, în prezenţa reprezentantului întreprinderii.

Astfel, art. 38 alin. (2) din Legea concurenţei se referă la o altă situaţie decât cea expusă recurente, care au interpretat conţinutul acestei norme legale în sensul că ar impune obligaţia pentru autoritate de a ridica doar documentele care au legătură cu obiectul investigaţiei, chiar dacă în această etapă nu are loc o prelevare de probe.

Instanţa de fond a stabilit în mod corect că dispoziţiile atacate din ROFP sunt circumscrise puterilor de inspecţie prevăzute în Legea concurenţei, la art. 38 alin. (1) lit. b) şi lit. d) din Legea concurenţei, făcând distinţie între ridicarea integrala şi prelevarea individuală:

"Prin urmare, prin Regulament nu se prevede o procedură de investigare ci o procedură de stocare şi copiere a unor date fără vizualizare prealabilă, în situaţii expres prevăzute şi justificate obiectiv, această reglementare nefiind necesar să fie prevăzută expres de lege, înscriindu-se în competenţa de reglementare a autorităţii de concurenţă şi în marja de apreciere [...]".

De altfel, alin. (6) din dispoziţia supusă controlului, prevede că, ulterior inspecţiei, copia obţinută forensic şi sigilata urmează a fi prelucrată la sediul Consiliului Concurenţei [...] în prezenţa reprezentanţilor întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi supuse inspecţiei. Documentele/fişierele obţinute vor fi previzaulizate în format electronic, iar documentele selectate de către echipa de inspecţie vor fi tipărite în două exemplare. Un exemplar al procesului-verbal încheiat cu această ocazie, precum şi o copie a documentelor selectate, cu opisul aferent, vor fi înmânate reprezentanţilor întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi." (sublinierile aparţin instanţei)

IV.1. Este eronată şi afirmaţia recurentelor potrivit căreia legea nu oferă posibilitatea desfăşurării inspecţiei la sediul Consiliului Concurenţei, prin inspectarea ulterioară a unităţilor HDD copiate în cadrul inspecţiilor inopinate la sediul societăţilor sau că "prin copierea, sigilarea şi ridicarea integrală a suporturilor informatice se ajunge, inevitabil, la depăşirea duratei inspecţiei autorizată de instanţă, în condiţiile în care o eventuală prelungire ar fi inadmisibilă, nefiind prevăzută de lege".

Or, având în vedere că Legea concurenţei oferă expres posibilitatea de a examina şi de a ridica informaţiile relevante "indiferent de locul în care sunt depozitate şi de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate" este evident că aceste puteri implică şi posibilitatea de a extrage informaţiile din copiile HDD-urilor. De altfel, posibilitatea de ridicare a informaţiilor pe suport electronic ar fi lipsită de finalitate dacă acestea nu ar putea fi ulterior inspectate pentru prelevarea probelor.

Prin urmare, nu se ajunge la o "depăşire a duratei inspecţiei autorizate de instanţă", întrucât există două inspecţii distincte, autorizate distinct de instanţă, iar menţinerea sub sigiliu a suporturilor ridicate de la sediul întreprinderii nu este în măsură să conducă la concluzia unei prelungiri nelegale a inspecţiei iniţiale, întrucât ingerinţa autorităţii asupra întreprinderii s-a finalizat la momentul încheierii inspecţiei la sediul întreprinderilor, prin întocmirea procesului-verbal de constatare şi inventariere. Ulterior acestui moment, asupra informaţiilor ridicate în cadrul inspecţiilor inopinate nu va mai exista nicio intervenţie a autorităţii până la momentul efectuării noii inspecţii, în temeiul unei noi autorizări şi a unui nou ordin de inspecţie.

Trebuie astfel evidenţiată distincţia între etapa ridicării integrale a documentaţiei şi cea a prelevării efective a probatoriului, proces care presupune trei etape:

- identificarea suporturilor electronice care conţin informaţii relevante pentru investigaţie prin efectuarea de căutări în calculatoarele angajaţilor societăţii, cu privire la care există indicii că pot fi găsite informaţii relevante, pe bază de cuvinte-cheie pentru a identifica existenţa de posibile probe în mediul electronic inspectat;

- în situaţiile prevăzute la art. 55 alin. (4) din ROFP [de ex. un volum foarte mare de date/date alterate ce trebuie vizualizate pentru a determina şi preleva informaţiile relevante îndeplinirii misiunii inspectorilor de concurenţăl se trece la etapa ridicării în bloc a documentaţiei aflate pe suport electronic;

- prelevarea individuala, în prezenţa reprezentantului întreprinderii, operaţiune ce vizează exclusiv informaţiile subsumate obiectului investigaţiei şi care au aptitudinea de a deveni probe în instrumentarea acesteia, identificate în procesul-verbal de constatare şi inventariere pe care îl semnează echipa de inspecţie şi reprezentantul societăţii în cauză (sau persoana desemnată de acesta).

IV.2. Presupusa interpretare eronată a prevederilor ROF referitoare la situaţiile de excepţie în care se poate folosi procedura forensic.

Recurentele afirmă în mod eronat că instanţa de judecată ar fi dat o interpretare proprie noţiunii de "justificare obiectivă", aceasta nu exclude puterea de apreciere a inspectorilor la faţa locului în momentul în care se ia hotărârea copierii integrale a unui suport informatic, dacă subzistă situaţiile limitativ enumerate de art. 55 alin. (4) din ROFP.

Este greşită ideea referitoare la caracterul arbitrar al noţiunilor de "volum mare/complexitate a datelor", întrucât această noţiune nu se referă la orice fel de date existente în staţiile de lucru ale întreprinderii, ci la cele care sunt afişate în urma căutărilor efectuate de inspectorii de concurenţă.

Astfel, dacă în urma căutărilor prin utilizarea de cuvinte-cheie este afişat un volum mare/complex de date, inspectorii sunt îndreptăţiţi, conform ROFP-ului, să procedeze la copierea integrală a respectivului suport. Prin urmare, sintagmele contestate de recurente nu pot fi apreciate ca fiind abuzive în sine, întrucât ele comportă necesitatea aprecierii pe caz concret a inspectorilor care efectuează investigaţia.

Contrar criticilor care pornesc de la premisa eronată că noţiunea de "volum mare şi/sau complexitate a datelor" prevăzută la lit. a) al art. 55 alin. (4) nu sunt definite, se arată că marja de apreciere a inspectorilor de concurenţă în aplicarea acestor concepte nu poate fi apreciată excesivă, fiind necesară desfăşurării activităţii în scopul de a aprecia dacă o anumită informaţie este necesară pentru a se putea detecta o încălcare a normelor de concurenţă, aspecte care sunt conforme cu legislaţia europeană şi practicile Comisiei.

Prin urmare, constatarea volumului şi a complexităţii datelor existente în mediul electronic, precum şi a numărului/dispersiei mare a echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate aceste date reprezintă atribuţia inspectorului de concurenţă care analizează respectivele suporturi. Ulterior, cu ocazia exercitării controlului de legalitate asupra deciziei finale, instanţa va analiza proporţionalitatea măsurii luate de inspectori.

IV.3. în ceea ce priveşte ipotezele prevăzute de art. 55 alin. (4) lit. e) şi f), recurentele omit în mod intenţionat să se raporteze la textul complet al regulamentului. Astfel, pentru ipoteza prevăzută la lit. e) este reprodusă greşit premisa pe care o reglementează. Conţinutul acesteia în ROFP este:

"contestarea faptului că un document selectat şi tipărit potrivit prevederilor alin. (3) ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi inspectate."

Pentru a-i atribui un presupus caracter arbitrar, recurentele l-au reprodus în cuprinsul recursului sub forma:

"un document selectat şi tipărit potrivit prevederilor alin. (3) ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi inspectate", eliminând sintagma "contestarea faptului [...]". Prin urmare, nu simpla provenienţă a înscrisului tipărit de pe una din staţiile de lucru justifică copierea integrală a suportului, ci contestarea provenienţei acestuia de către întreprinderea inspectată, copierea fiind justificată de necesitatea de a stabili cu exactitate sursa acestuia pe criterii ce ţin de expertiza specializată din domeniul IT.

Totodată, sunt eronate şi aprecierile referitoare la caracterul "mult prea general" al ipotezei prevăzute la art. 55 alin. (4) lit. f) din ROFP, care prevede:

"f) echipamentul ar fi putut fi folosit în activităţi ce privesc scopul inspecţiei." Această ipoteză nu implică o apreciere arbitrară, fiind incidenţă atunci când se constată în mod efectiv că respectivul echipament conţine informaţii din care rezultă posibilitatea utilizării sale în activităţi ce pot limita activitatea de inspecţie, prin acţiuni care contravin acesteia (ştergerea sau alterarea de date, utilizarea de software care împiedica recuperarea informaţiilor etc). Prin urmare, aceasta justificare obiectivă a copierii integrale rezultă, în caz concret, din situaţiile în care există echipamente utilizate, spre exemplu, în scopuri contrare inspecţiei.

În condiţiile în care informaţia respectiva a fost deja alterata prin ştergeri succesive (din căsuţa de e-mail iar apoi odată cu arhiva), cu fiecare etapă parcursă în procedura de restaurare respectivele date se alterează suplimentar (prin suprascriere). Astfel, în practică, orice operaţiune de restabilire a datelor dintr-o arhivă de mari dimensiuni (cum este cazul în speţă) prezenta un risc sporit ca respectivele mesaje să nu mai poată fi recuperate ulterior.

Prin urmare, argumentaţia instanţei de fond referitoare la respectarea principiului proporţionalităţii sunt fundamentate.

IV.4. În ceea ce priveşte presupusa completare a Legii concurenţei cu dispoziţiile ROFP, considerentele primei instanţe referitoare la subsumarea ROFP-ului Legii concurenţei rezultă şi din faptul că, anterior introducerii în ROFP a dispoziţiilor atacate prin acţiunea introductivă, pe calea interpretării directe a legii, s-a realizat copierea prin mijloace forensic a suporturilor informatice în investigaţiile efectuate de autoritate. Astfel, nu se poate susţine "adăugarea la lege" şi "oferirea de puteri noi de inspecţie" prin art. 17 sau art. 55 din ROFP, atât timp cât astfel de măsuri au fost luate şi anterior existenţei acestor dizpoziţii, fiind totodată confirmate de instanţele care le-au analizat.

Prin urmare, instanţa de fond a apreciat în mod corect că dispoziţiile ROFP-ului sunt subsumate dispoziţiilor Legii concurenţei.

V. Presupusa interpretare şi aplicare greşită a prevederilor art. 27 alin. (2) din Constituţia României, precum şi a art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului

Cu titlu prealabil, în mod corect a apreciat Curtea de Apel că argumentaţia recurentelor privind încălcarea art. 8 din CEDO nu vizează actul administrativ normativ supus analizei, ci modalitatea concretă de desfăşurare a inspecţiilor, reţinând că "afirmaţii ale reclamantei se refera la inspecţia inopinata în sine, or, obiect al cauzei de faţă îl vizează dispoziţia art. 17 lit. e) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei [...], referitoare la culegerea şi prelucrarea datelor în format electronic pe parcursul investigaţiilor şi asigurarea suportului pentru analiza de tip Forensic ITa datelor".

Totodată, lipsa de incidenţă a argumentării privind încălcarea art. 8 din CEDO a fost constatată de instanţă şi prin raportate la "art. 55 alin. (4)-(6) care reglementează procedura de copiere a datelor utilizând echipamente şi proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, pe parcursul investigaţiei."

Concluzionând, instanţa de fond a apreciat corect că "susţinerile privind inviolabilitatea domiciliului/sediului nu au legătură cu dispoziţia supusă analizei", întrucât obiectul prezentei cauze nu se referă la modalitatea concretă de desfăşurare a inspecţiei.

De altfel, rezultă chiar din motivarea recursului societăţilor că, pentru aprecierea unei încălcări a art. 8 trebuie să fie analizate următoarele aspecte:

"Existenţa unei ingerinţe", "Ingerinţa trebuie să fie prevăzută de lege", "Ingerinţa trebuie să urmărească un obiectiv legitim", "Ingerinţa trebuie să fie necesară într-o societate democratică şi proporţională cu scopul urmărit". Or, este evident că îndeplinirea acestor condiţii nu se poate analiza in abstracto, fiind necesară o examinare a respectării lor prin raportare la situaţia de fapt.

V.l.Prin criticile care se subscriu aplicării greşite a art. 4 din C. proc. civ. privind prioritatea a dreptului european s-a susţinut că instanţa de fond a "dat prioritate" în mod eronat deciziei Curţii Constituţionale nr. 6/2010, în defavoarea jurisprudenţei CEDO, pornind de la premisa eronată că între decizia instanţei de contencios constituţional şi jurisprudenţa unională ar exista o contradicţie.

Se poate observa că din motivarea Curţii Constituţionale din 2010 nu rezultă o negare absolută a incidenţei art. 8 referitor la inviolabilitatea domiciliului în privinţa sediilor persoanelor juridice, ci doar incidenţa acestuia "în anumite circumstanţe", stabilite de la caz la caz. De altfel, Curtea Constituţională a reţinut în cadrul motivării speţa Societe Colas Est şi alţii împotriva Franţei, în care s-a stabilit că garanţiile oferite de art. 8 din Convenţie pot fi interpretate în sensul că includ dreptul la respectarea sediului social, al agenţiilor sau a locaţiilor profesionale, însă această interpretare se realizează prin raportare la circumstanţele specifice ale cauzei, "ţinându-se cont de competenţa exclusivă a agenţilor specializaţi de a aprecia oportunitatea, numărul, durata şi amploarea operaţiunilor de inspecţie."

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut că, "în cazul sediilor industriale sau comerciale care nu sunt în acelaşi timp şi locuri de domiciliu, inviolabilitatea sediului nu este supusă aceloraşi reguli ca spaţiul în care se desfăşoară viaţa privată a persoanei" şi că, prin urmare, autorităţile pot exercita controlul asupra activităţilor profesionale care se desfăşoară în aceste sedii. În consecinţă, Curtea a reţinut că "activităţile pe care Inspecţia Muncii le controlează nu ţin de sfera privata, ci, dimpotrivă, de cea publica, vizând în mod evident ocrotirea unui interes general".

Aceste considerente nu neagă constatările Curţii Europene a Drepturilor Omului din speţele Canal Plus, Primagaz şi Vinci, invocate de recurente la pag. 17 din recurs, ci doar circumstanţiază aplicabilitatea art. 8 în cadrul persoanelor juridice, întrucât între noţiunile de "domiciliu" a persoanei fizice, spaţiu privat prin excelenţă şi "sediu" al persoanei juridice, nu există o suprapunere perfectă.

De altfel, chiar Legea concurenţei operează o distincţie între:

- autorizarea dată pentru inspectarea spaţiilor persoanelor juridice (art. 38 din Legea concurenţei) şi

- cea dată pentru spaţiile private, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducătorilor, administratorilor, directorilor şi altor angajaţi ai operatorilor economici (art. 39 din Legea concurenţei).

Totodată, interpretarea Curţii Constituţionale din Decizia nr. 6/2010 cu privire la incidenţa art. 8 din CEDO în cazul sediului societăţilor comerciale a fost reconfirmată prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 38, art. 39 şi art. 40 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (par. 38-40 din decizie).

Prin urmare, devine lipsit de orice fundament argumentul recurentelor prin care acestea afirmă că ulterior Deciziei nr. 6/2010 a Curţii Constituţionale ar fi intervenit la nivelul CEDO speţe care să contrazică decizia instanţei de control constituţional, atât timp cât, prin această nouă decizie recentă, au fost avute în vedere şi invocate expres chiar speţe de la nivelul CEDO ale căror considerente sunt în concordanţă cu motivarea CCR în sensul respingerii excepţiei de neconstituţionalitate (Cauza Bjedov împotriva Croaţiei, Cauza Societe Colas Est şi alţii contra Franţei - speţe invocate de Curtea Europeană a Drepturilor Omului chiar în motivarea celor invocate de recurente).

VI.2. Sunt nefundamentate şi criticile care vizează interpretarea dată noţiunii de "inspecţie" cu ignorarea prevederilor art. 27 din Constituţie şi a principiilor CEDO, pornind de la acelaşi raţionament greşit, valorificarea cu prioritate a Deciziei CCR nr. 6/2010 în defavoarea jurisprudenţei CEDO, fără a observa că natura diferită a inspecţiei din materie administrativă faţă de percheziţia în materie penală a fost confirmată prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018 prin care Curtea Constituţională a reluat raţionamente din Decizia nr. 6/2010, astfel că inclusiv raţionamentele din Decizia nr. 6/2010 a Curţii Constituţionale rămân valabile şi nu comportă contradicţii cu speţele CEDO. Aşa fiind, invocarea acestei decizii de către instanţa de fond pentru respingerea argumentaţiei privind echivalenţa dintre cele două măsuri este corectă şi nu necesita alte argumentări suplimentare.

În încercarea de a asimila noţiunea de inspecţie cu cea de percheziţie, recurentele prezintă evoluţia dispoziţiilor din Legea concurenţei fără a lua în considerare ramura de drept în care se plasează atât statutul juridic al Consiliului Concurenţei, cât şi orice activitate pe care instituţia o desfăşoară şi fără a observa că

modificarea din 2003 a Legii concurenţei în sensul substituirii instituţiei juridice a percheziţiei cu cea a inspecţiei confirmă faptul că abordarea greşită din forma iniţială a legii a fost remediată.

De altfel, Curtea Constituţională a confirmat statutul Consiliului Concurenţei de autoritate administrativă şi nu de autoritate administrativ-jurisdictională prin Decizia nr. 5/2006, în care s-au reţinut contrar susţinerilor autorului excepţiei, că, activitatatea Consiliul Concurenţei nu constituie o activitate jurisdicţională, Consiliul nu soluţionează un litigiu privind existenţa, întinderea sau exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane - atribuţii de esenţa activităţii jurisdicţionale - şi nici nu adoptă măsuri de tragere la răspundere juridică de competenţa instanţelor judiciare, ci efectuează operaţii tehnico-juridice de cercetare, deliberare şi decizie, specifice iniţierii şi adoptării oricărui act administrativ." (subl. ns.)

Aceleaşi considerente au fost reţinute şi în Deciziile Curţii Constituţionale nr. 89/2006, nr. 465/2006, nr. 287/2007, nr. 959/2007, nr. 116/2009, nr. 844/2009 şi nr. 568/2015. Astfel, luând în considerare particularităţile regimului procedural de funcţionare a autorităţii de concurenţă, Curtea Constituţională a statuat că activitatea desfăşurată de Consiliul Concurenţei nu prezintă caracteristicile unei jurisdicţii administrative.

Din analiza comparativă a procedurii percheziţiei informatice din C. proc. pen. (art. 168 din C. proc. pen.) faţă de măsura inspecţiei din materia dreptului concurenţei rezultă următoarele diferenţe:

- în temeiul dispoziţiilor art. 168 C. proc. pen., organul judiciar poate ridica chiar suportul pe care este stocată informaţia respectivă pentru a-l supune expertizei judiciare specifice procesului penal, în timp ce inspectorii de concurenţă pot ridica exclusiv o copie identică a mediului în care este stocată respectiva informaţie;

- obligaţia ce-i incumbă inspectorilor de concurenţă, de a asigura în cadrul investigaţiei veridicitea sursei, integritatea informaţiei şi succesiunea temporală a acesteia impune realizarea unei copii fidele a întregului mediu în care este stocată informaţia relevantă investigaţiei, şi nu în mod trunchiat.

- spre deosebire de organele judiciare, C. civ. nu are dreptul să acceseze informaţia copiată în bloc (arhiva integrală a suportului electronic pe care s-au regăsit datele relevante) fără autorizarea judiciară şi fără acceptul reprezentantului legal al societăţii care trebuie să fie prezent la sediul Consiliului Concurenţei cu ocazia inspectării copiei arhivei electronice astfel ridicate, etapă ulterioară inspecţiei inopinate de la faţa locului/din amplasamentele în care îşi desfăşoară societatea activitatea.

- există obligaţia inspectorilor de a sigila copia identică electronică a suportului pe care se regăseşte informaţia relevantă, aceasta fiind imposibil de accesat cât timp nu este prezent reprezentantul legal şi nu există o nouă autorizare judiciară în acest sens, situaţie diferită de modalitatea desfăşurării percheziţiei informatice conform procedurii penale.

- spre deosebire de puterile organului judiciar prevăzute de art. 168 alin. (11) din C. proc. pen., desigilarea copiei suportului electronic se poate realiza doar în prezenţa reprezentantului legal şi numai cu acordul acestuia şi cu autorizarea dată în prealabil de instanţă pentru această nouă inspecţie, conform art. 40 din Legea concurenţei.

- protecţia informaţiei destinate utilizării în cadrul unei investigaţii este în echilibru cu protecţia care trebuie acordată activităţii desfăşurate de societate, astfel încât caracterul intruziv consacrat al unei inspecţii inopinate să fie limitat cât mai mult posibil, totodată oferindu-se în acest mod întreprinderii posibilitatea îndeplinirii integrale a obligaţiei de a colabora cu autoritatea.

- trimiterea la C. proc. pen., existentă şi în forma actuală a legii (art. 40 alin. (6) din Legea concurenţei) nu semnifică faptul că inspectorii Consiliului Concurenţei desfăşoară acte de procedură penală, ci faptul că o eventuală rupere/distrugere de sigilii este sancţionabilă din punct de vedere penal. Această menţiune a legii a fost firească în contextul în care ruperea de sigilii, indiferent de ce tip de funcţionar sunt aplicate (administrativ sau judiciar), constituie o infracţiune.

VII. Presupusa inexistenţă a unor garanţii legislative adecvate pentru respectarea drepturilor persoanelor supuse inspecţiei în primul rând, conservarea/asigurarea mediului electronic ce conţine probe, prin ridicarea în bloc, sub sigiliu, nu poate cauza un prejudiciu societăţii inspectate atât timp cât o astfel de ridicare nu coincide cu extragerea efectivă a probelor iar scopul unei astfel de măsuri este evitarea alterării informaţiilor şi degrevarea întreprinderii de o eventuală blocare a activităţii.

Aşa cum s-a arătat, documentele ridicate în bloc nu pot fi utilizate în investigaţia Consiliului Concurenţei si ele nu se afla la dicretia autorităţii. Singurele informaţii/date pe care le va avea la dispoziţie şi le va putea utiliza Consiliul Concurenţei pentru instrumentarea investigaţiei sunt cele prelevate individual după desigiliarea HDD în prezenţa unui reprezentant al întreprinderii în cauză, mod de operare care este favorabilă întreprinderilor inspectate, şi nu vătămătoare.

În al doilea rând, o copie electronică după documentele ridicate sub sigiliu se înmânează părţii inspectate, oferindu-i-se acesteia posibilitatea de a formula observaţii cu privire la toate documentele ridicate, sub aspectul confidenţialităţii sau incidenţei privilegiului legal.

Or, chiar în jurisprudenţa invocată de părţi, respectiv cauza Vinci, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat la par. 76 că "Se constată câ un inventar suficient de precis, indicând numele fişierelor, extensia lor, provenienţa lor şi amprenta lor digitala, au fost întocmite şi acordate acestora, precum şi o copie a documentelor ridicate. Prin urmare, Curtea considera că masurile luate nu au putut fi calificate drept "masive şi nediferenţiate", (par. 76 din cauza Vinci, trad.ns.)

Prin urmare, nu doar că o ridicare în bloc nu reprezintă un argument valabil atât timp cât aceasta se realizează sub sigiliu, dar partea are la dispoziţie şi o copie a tuturor documentelor ridicate, având dreptul de a-şi formula opinia cu privire la caracterul confidenţial sau protejat al acestora, la dosarul autorităţii rămânând la finalul procedurii administrative doar acele informaţii ce se circumscriu obiectului menţionat în ordinul de declanşare (sau extindere/conexare) a investigaţiei.

Cu referire la criticile prin care se susţine lipsa garanţiilor procesuale prin asigurarea unui control jurisdicţional efectiv se reţine că la momentul efectuării inspecţiilor la sediile reclamantelor legislaţia garanta atât un control ex ante, precum şi unul ex post.

Controlul judiciar ex ante, se concretizează în analiza pe care o efectuează instanţa emitentă a încheierii de autorizare asupra existenţei indiciilor care justifică ingerinţa autorităţii în spaţiile deţinute de întreprinderile suspectate şi asupra proporţionalităţii măsurii inspecţiei prin raportare la aceste indicii.

Părţile au posibilitatea, potrivit art. 40 alin. (7) din Legea concurenţei, să atace încheierea de autorizare a inspecţiei, în termen de 72 de ore, la înalta Curte de Casaţie şi Justiţie. Prin această cale de atac este supusă controlului instanţei supreme încheierea de autorizare dată de Preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sub aspectul temeiniciei şi legalităţii acesteia, care implică, spre deosebire de speţele CEDO anterior amintite, nu doar examinarea competenţei sau a respectării criteriilor formale de emitere a autorizării, ci şi controlul judecătoresc asupra evaluării indiciilor privind posibilitatea identificării de probe într-un anumit amplasament al posibilului făptuitor, incluzând verificarea existenţei cadrului procedural (stabilit de lege) pentru investigarea faptei.

Controlul ex post este garantat de legislaţia naţionala prin garanţiile oferite de procesul administrativ ce are ca obiect anularea a deciziei finale emise de autoritate, instanţa pronunţându-se şi asupra legalităţii/nelegalitatii exercitării atribuţiilor/puterilor de inspecţie, ca urmare a emiterii unei autorizaţii judecătoreşti.

Având în vedere că o cale de atac distinctă împotriva unor operaţiuni administrative nu este reglementată în domeniul contenciosului administrativ în general, nu doar în ceea ce priveşte dreptul concurenţei, controlul asupra actelor efectuate/încheiate în cursul inspecţiei se realizează în cadrul judecării acţiunii în anulare pe care părţile o pot formula împotriva deciziei Consiliului Concurenţei adoptată în cazul respectiv22.

Atacarea pe cale separată a fiecărei operaţiuni administrative ar fi de natură să prejudicieze eficienţa activităţii autorităţii administrative, tergiversând în mod inutil o procedură la finalul căreia aceste operaţiuni vor fi oricum analizate, atât în drept, cât şi în fapt, de către judecătorul care apreciază legalitatea actului administrativ final emis de autoritate. Controlul efectuat de judecător ex post oferă posibilitatea anulării oricărui eventual exces de putere săvârşit cu ocazia derulării procedurilor specifice. în mod greşit s-a susţinut că un astfel de control ar fi insuficient din perspectiva eventualităţii ca decizia finală a autorităţii să nu fie una de sancţionare.

Potrivit art. 51 alin. (1) şi art. 60 alin. (6) din Legea concurenţei, deciziile Consiliului Concurenţei prin care se constată încălcarea Legii concurenţei şi se aplică sancţiuni pot fi atacate în contencios la Curtea de Apel Bucureşti în termen de 30 de zile de la comunicare.

Totodată, dacă pe parcursul operaţiunilor efectuate în cadrul unei investigaţii închise de autoritate s-ar fi cauzat prejudicii întreprinderilor inspectate, acea întreprindere va putea, în conformitate cu principiul liberului acces la justiţie şi sub condiţia demonstrării unei vătămări, să se îndrepte împotriva autorităţii pentru a solicita despăgubiri, opţiune existentă, de altfel, chiar şi în situaţia unei decizii de sancţionare.

În acest context se conchide că argumentele invocate în privinţa lipsei unui control jurisdicţional efectiv nu pot fi reţinute ca motive de nelegalitate ale procedurii, respectiv ale articolelor din ROFP care detaliază din punct de vedere tehnic modalitatea de efectuare a inspecţiilor forensic, reprezentând totodată aspecte ce au fost clarificate de Curtea Constituţională prin Decizia nr. 403/2018 şi urmează să fie resoluţionate, de aceeaşi instanţă, în cadrul dosarului nr. x/2017 în care întreprinderea A. S.A. a atacat cu excepţia de neconstituţionalitate dispoziţiile art. 38-40 din Legea concurenţei.

Faţă de susţinerile recurentelor în sensul că prima instanţă a înlăturat în mod nelegal jurisprudenţa CEDO incidentă, se arată că este corectă concluzia primei instanţe potrivit căreia reglementarea proceduii de copiere a datelor utilizând echipamente şi proceduri forensic trece testul de proporţionalitate, fiind justificată prin raportare la cazurile expres prevăzute de alin. (4) lit. a)-f) şi este adecvată scopului, acela de a facilita desfăşurarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă, de a apăra ordinea şi de a preveni săvârşirea faptelor ilegale, în sensul art. 8 alin. (2) din Convenţie, oferind toate garanţiile privind dreptul la informare şi dreptul la apărare."

Se mai susţine că reglementarea naţională criticată nu se circumscrie situaţiei din jurisprudenţa CEDO invocată, neexistând o suprapunere între noţiunile de ridicare în bloc sub sigiliu (sau copiere a suporturilor informatice) şi prelevarea efectivă individuală a probatoriului la un moment ulterior, la sediul autorităţii, în prezenţa reprezentantului întreprinderii.

Documentul intitulat "Opinie legală" pe care îl învocă recurentele se referă la cauze în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a sancţionat, în esenţă, tocmai lipsa unei diferenţieri între ridicarea şi prelevarea individuală a informaţiilor şi lipsa unui control ulterior asupra acestei abordări. Similar interpretării recurentelor, care au invocat aceleaşi cauze în cuprinsul apărărilor, documentul depus omite să observe că legislaţia naţională distinge între cele două etape (ridicare şi prelevare individuală).

Rezumând speţele invocate şi a opinia depusă, se poate observa că instanţa europeană a sancţionat aspecte diferite de cele invocate prin prezentul recurs. - -Speţa Ravon se referă la dispoziţii legale din dreptul procedural fiscal francez si implică încălcarea art. 6 din CEDO baza încălcării constatate fiind intensitatea controlului efectuat de instanţă, care trebuie să fie atât de fapt, cât şi de drept, şi să permită o redresare adecvată, însă în cauză părţile aveau doar posibilitatea unui recurs în casaţie (par. 29), care implica doar analiza unor condiţii de legalitate de ordin general (competenţa instanţei, existenţa temeiurilor legale etc).

- În Cauza Primagaz, Curtea a constatat inexistenţa unei căi efective de atac împotriva autorizării de inspecţie, chiar în contextul modificării legislaţiei franceze, ulterior speţei Ravon, în sensul introducerii unor noi căi de atac împotriva autorizării emise de instanţă şi existenţa unor dispoziţii tranzitorii aplicabile şi reclamantelor, (par. 26) posibilitatea exercitării unei căi de atac distincte de recursul în casaţie (un recurs pe fond) era condiţionată, în noua formă a legii, de formularea unei acţiuni pe fond împotriva deciziei autorităţii de concurenţă, (par. 28)

- În cauzele Societe Coias Est et autres c/France25 şi Societe Canal Plus et autres c/France26, chiar din expunerea rezumatului acestora în cuprinsul opiniei legale rezultă existenţa unor situaţii complet distincte faţă de cele din legislaţia naţională. Astfel, lipsa unui mandat sau a controlului unui ofiţer de poliţie judiciară, precum şi competenţa dată aceluiaşi judecător care a autorizat inspecţia de a efectua controlul operaţiunilor efectuate în timpul inspecţiilor sunt aspecte ce ţin de o procedură distinctă de cea prevăzută în legislaţia naţională.

Se conchide că raţionamentele cuprinse în jurisprudenţa invocată nu îşi găsesc aplicare în prezenţa speţă, din legislaţia naţională decurgând atât o distincţie între noţiunile de ridicare/prelevare, invocată inclusiv de instanţa de fond, precum şi o procedură a inspecţiilor şi un control asupra acestora care sunt în concordanţă cu dispoziţiile cuprinse în CEDO, astfel cum s-a specificat atât în jurisprudenţa Curţii Constituţionale (Deciziile nr. 6/2010 şi nr. 403/2018).

Pentru aceste considerente,solicită respingerea recursului ca nefundat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, s-a fixat termen de judecată la data de 11 decembrie 2019.

5.2. Aspecte de fapt şi de drept prealabile

Obiectul controlului jurisdicţional îl constituie legalitatea dispoziţiilor art. 17 lit. e) şi ale art. 55 alin. (4), (5), (6) şi (7) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, act administrativ cu caracter normativ.

Reclamantele au susţinut că aceste dispoziţii, prin reglementarea procedurii forensic, sunt adoptate cu încălcarea Legii nr. 24/2000, privind normele de tehnică legislativă şi nerespectarea principiului ierarhiei actelor normative statuat şi de Constituţia României, adaugă la Legea nr. 21/1996, acordând puteri de inspecţie suplimentare inspectorilor de concurenţă faţă de cele prevăzute de art. 38 alin. (1) lit. d) din acest act normativ, respectiv de a ridica, sub rezerva îndeplinirii unor condiţii formale, documentele societăţii ce au legătură cu scopul şi obiectul investigaţiei, de a clona suporturile informatice, fără vizualizarea în prealabil a acestora şi de a le transporta la sediul autorităţii, pentru a fi vizualizate ulterior în prezenţa unui reprezentant al societăţii.

În concret, au afirmat că aceste dispoziţii din Regulament, prin reglementarea procedurii forensic adaugă în mod nepermis la lege, transformă practic investigaţia într-o "percheziţie", excedând intenţiei reale a legiuitorului, încalcă principiul inviolabilităţii domiciliului, în sensul de sediu profesional al unei persoane juridice, fiind o ingerinţă care încalcă principiul proporţionalităţii.

Reclamantele justifică vătămarea suferită prin dispoziţiile a căror anulare o solicită prin prisma calităţii de persoane supuse unei investigaţii, declanşată prin Ordinul nr. 78/01.02.2016 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, pentru presupusa încălcare a art. 5 alin. (1) lit. a) şi c) din Legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE, pe piaţa locală a masei lemnoase pe picior vândută în cadrul licitaţiilor organizate de către direcţiile silvice Alba şi Hunedoara, în perioada 2010-2013, cu ocazia desfăşurării unei inspecţii inopinate în perioada 09.02.2016-10.02.2016, autorizată prin încheierea din data de 03.02.2016 de Curtea de Apel Bucureşti, ocazie cu care inspectorii de concurenţă au decis copierea integrală (clonarea) prin utilizarea procedurilor de forensic, în baza art. 55 alin. (4) din ROF, a informaţiilor aflate pe laptop-ul directorului general, respectiv a managerului de achiziţii şi a achizitorului lemn, motivându-se "volumul mare şi complexitatea datelor", aceeaşi procedură a copierii întregului HDD utilizându-se şi cu ocazia extinderii investigaţiei la data de 25.02.2016.

Potrivit dispoziţiilor art. 38 alin. (1) lit. "d" din Legea nr. 21/1996, pe care reclamanta susţine că dispoziţiile din Regulament le completează în mod nelegal, cu vătămarea drepturilor persoanelor supuse investigaţiei, "pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia inspectorilor debutanţi, şi au următoarele puteri de inspecţie (…) d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi; (…).

Dispoziţiile alin. (2)-(12) din aceeaşi dispoziţie conţin garanţii şi reguli procedurale ce garantează efectuarea acestei proceduri cu respectarea principiilor transparenţei şi dreptului la apărare, respectiv, că inspectorii de investigaţie vor proceda la actele prevăzute la alin. (1), inclusiv colectarea de date şi documente, numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, rezultatul fiind consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere, iar prin art. art. 55 alin. (4)-(6) din Regulament nu se reglementează decât o procedură tehnică de colectare a unor date stocate electronic, în condiţiile expres prevăzute de alin. (4) lit. a)-f), care justifică copierea utilizând echipamente şi proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor.

Prin urmare, prin Regulament nu se prevede o procedură de investigare ci o procedură de stocare şi copiere a unor date fără vizualizare prealabilă, în situaţii expres prevăzute şi justificate obiectiv, această reglementare nefiind necesar să fie prevăzută expres de lege, înscriindu-se în competenţa de reglementare şi în marja de apreciere a autorităţii concurenţă, prin reglementarea în cauză, nedepăşind această marjă, în activitatea sa de organizare a concret a legii şi de reglementare.

Această metodă de copiere şi stocare este prevăzută de Regulament pentru situaţiile în care: volumul mare şi/sau complexitatea datelor stocate/arhivate în mediul electronic şi/sau numărul/dispersia mare a echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate aceste date, constatarea existenţei unor date alterate sau a riscului de alterare a datelor stocate în mediul electronic, întreruperea funcţionării echipamentelor pe care sunt stocate/arhivate datele în format electronic ar perturba semnificativ activitatea curentă a întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi, în cazul lipsei personalului care poate asigura accesul la echipamentele vizate, în situaţia când un document selectat şi tipărit potrivit prevederilor alin. (3) ar proveni din echipamentul întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi inspectate, ori când echipamentul ar fi putut fi folosit în activităţi ce privesc scopul inspecţiei, fiind evidentă că acest mecanism tehnic are doar rolul de conservare a unor date, nefiind vorba despre o activitate de investigaţie propriu-zisă şi neconstituind o depăşire a scopului investigaţiei sau a obiectului acesteia.

De altfel, alin. (6) din dispoziţia suspusă controlului, prevede că, ulterior inspecţiei, copia identică obţinută forensic şi sigilată urmează a fi prelucrată la sediul Consiliului Concurenţei, în cadrul Laboratorului forensic, de o echipă de inspectori de concurenţă, abilitaţi cu puteri de inspecţie prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei, în prezenţa reprezentanţilor întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi supuse inspecţiei. Documentele/fişierele obţinute vor fi previzualizate în format electronic, iar documentele selectate de către echipa de inspecţie vor fi tipărite în două exemplare. Un exemplar al procesului-verbal încheiat cu această ocazie, precum şi o copie a documentelor selectate, cu opisul aferent, vor fi înmânate reprezentanţilor întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi.

Prin urmare, procedura este menită să asigure conservarea informaţiei de pe HDD, inspectarea propriu-zisă a documentelor/informaţiilor existente pe HDD-ul copiat fiind realizată ulterior, în baza unei noi încheieri de autorizare emise de către Curtea de Apel Bucureşti şi, ca urmare, a unui nou ordin de inspecţie, la sediul Consiliului Concurenţei, în prezenţa reprezentanţilor întreprinderii supuse inspecţiei.

Prin alin. (12) din art. 38 din Legea concurenţei, s-a prevăzut că exercitarea puterilor de inspecţie se face în conformitate cu regulamentul privind organizarea, funcţionarea şi procedura Consiliului Concurenţei, legiuitorul stabilind expres competenţa de reglementare a autorităţii de reglementare şi control a procedurilor de investigaţie, inclusiv în ceea ce priveşte constatarea datelor stocate de entitatea investigată în format electronic.

În ceea ce priveşte susţinerea reclamantei privind încălcarea inviolabilităţii domiciliului, în noţiunea extinsă asupra sediului profesional al persoanei juridice şi existenţa unei percheziţii în sensul art. 27 din Constituţie, prima instanţă a reţinut, pe de o parte, că afirmaţiile reclamantei se referă la inspecţia inopinată în sine, or, obiect al cauzei de faţă îl vizează dispoziţia din art. 17 lit. e) din Regulamentul din 2 februarie 2012 de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, aprobat prin Ordinul nr. 101/2012, referitoare la culegerea şi prelucrarea datelor în format electronic pe parcursul investigaţiilor şi asigurând şi asigurarea suportului pentru analiza de tip Forensic IT a datelor şi art. 55 alin. (4)-(6) care reglementează procedura de copiere a datelor utilizând echipamente şi proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, pe parcursul inspecţiei.

Prin urmare, susţinerile privind inviolabilitatea domiciliului/sediului, nu au legătură cu dispoziţia supusă analizei, ci cu caracterul inopinat al investigaţiilor de concurenţă, iar în situaţia în care inspecţia încalcă acest principiu, entitatea investigată poate să invoce acest aspect pe calea contestaţiei administrative formulate împotriva actului de investigaţie sau, eventual pe cale unei sesizări penale.

Referitor la termenul de percheziţie, se reţine că prin O.U.G. nr. 121 din 4 decembrie 2003, acesta a fost înlocuit cu cel de "inspecţie", iar prin Decizia nr. 6 din 2010 Curtea Constituţională a României a statuat că inspecţia inopinată realizată de Consiliul Concurenţei nu trebuie asimilată noţiunii de "percheziţie" prevăzută de C. proc. pen.. Prin urmare, dispoziţiile art. 27 alin. (3) din Legea fundamentală, potrivit cărora percheziţia se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege, se referă la instituţia reglementată de prevederile art. 100 din C. proc. pen., şi nu poate fi asimilată cu inspecţia efectuată, în baza Legii concurenţei nr. 21/1996, de către Consiliul Concurenţei.

Prin urmare, toate actele de constatare şi conservare a datelor stocate electronic, inclusiv în procedura prevăzută de art. 55 alin. (4)-(6) care reglementează procedura de copiere a datelor utilizând echipamente şi proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, din punct de vedere al reglementării nu poate fi asimilată noţiunii de "percheziţie", procedura de copiere având o reglementare amănunţită, atât din punct de vedere al justificării sale, cât şi a modului de derulare, eventuala aplicare nelegală a acesteia excedând obiectului cauzei de faţă.

În fine, referitor la încălcarea principiului proporţionalităţii, prima instanţă a constatat că reglementarea procedurii trece testul de proporţionalitate, fiind justificată prin raportare la cazurile expres prevăzute de alin. (4) lit. a)-f) şi adecvată scopului, acela de a facilita desfăşurarea procedurilor de investigaţie în materie de concurenţă, de a apăra ordinea şi de a preveni săvârşirea faptelor ilegale, în sensul art. 8 alin. (2) din Convenţie, oferind toate garanţiile privind dreptul la informare şi dreptul la apărare.

6. Analiza motivelor de recurs

Examinând hotărârea atacată, prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., având în vedere şi apărările invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul formulat de reclamante este nefondat.

Din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentele au susţinut că prima instanţă a omis să analizeze criticile de nelegalitatea referitoare la nerespectarea, în carul procesului de elaborare şi adoptare a dispoziţiilor criticate din ROF, a procedurii transparenţei decizionale şi a formelor de consultare a publicului conform Legii nr. 52/2003, solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, conform prevederilor art. 54 alin. (2) din Hotărârea de Guvern nr. 561/2009 şi obţinerea referatului de aprobare, în conform cu prevederile art. 30 din Legea nr. 24/20007, deşi fiind vorba despre nerespectarea unor proceduri prealabile adoptării unui act normativ, acesta era nul ab initio, astfel că nu mai era necesară analizarea motivelor de nelegalitate referitoare la conţinutul său.

Înalta Curte apreciază că nu poate constitui un motiv de casare pentru nemotivare lipsa unui răspuns explicit la aceste critici, în condiţiile în care, în urma examinării aspectelor de nelegalitate ale actului administrativ normativ care comportă vătămări, prima instanţă a concluzionat că acesta îndeplineşte rigorile legale din perspectiva "principiilor transparenţei şi dreptului la apărare".

Nerespectarea unor proceduri prealabile adoptării actului administrativ normativ nu pot fi calificate cauze apte să atragă alte sacţiuni decât nulitatea realtivă. Mai mult, nulitatea ab initio a actului atacat este lipsită de orice fundament dar este în mod expres contrazisă de art. 14 alin. (1) din Legea 52/2003 privind transparenţa decizională în administraţia publică. Or, având în vedere că reclamantele nu justifică un prejudiciu sau vătămare concretă, în condiţiile dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cauzat de nerespectarea formalităţilor care ţin de adoptarea actului- neregulile de natură formală exterioare, care nu ţin de conţinutul normativ- având în vedere şi faptul că de la adoptarea art. 17 şi art. 55 din ROFP şi până în prezent actul de bază a fost supus unor modificări succesive, nu există nici un temei care să fundamenteze presupunerea în sensul că participarea persoanelor interesate la procesul de eliberarea a acestor norme ar fi putut să determine vreo schimbare în conţinutul acestora.

ROFP este un act normativ ce vizează organizarea autorităţii, astfel încât nu constituie un act care să transpună legislaţie europeană privind raporturi juridice de drept public. În ceea ce priveşte solicitarea avizului Departamentului pentru Afaceri Europene din cadrul Guvernului, aceasta este necesară pentru "ordinele cu caracter normativ ale conducătorilor ministerelor şi ale celorlalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale care transpun legislaţia comunitară, conform art. 54 alin. (2) din Regulamentul aprobat prin H.G. nr. 561/2009. Drept urmare, nici lipsa acestui aviz nu constituie un aspect de nelegalitate concludent.

Formalităţile prevăzute de art. 27 alin. (1) din Legea concurenţei, privind avizul Consiliului Legislativ, adoptarea lor în Plenul Consiliului Concurenţei şi punerea lor în aplicare prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei au fost îndeplinite în cursul judecăţii în primă instanţă, fiind depus la dosarul cauzei inclusiv referatul de aprobare invocat de recurente, prin urmare, nici lipsa unei analize cu privire la această critică de nelegalitate nu poate constitui un motiv de casare întemeiat.

Subsumat motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentele au mai susţinut că instanţa de fond nu a analizat problema încălcării Convenţiei Europene de Apărare a Drepturilor Omului şi nici jurisprudenţa CEDO, sens în care s-a susţinut că inspecţia desfăşurată de Consiliul Concurenţei reprezintă o percheziţie în sensul art. 27 din Constituţie, o ingerinţă în inviolabilitatea sediului social, că nu doar ignoră întreaga linie de argumentare întemeiată pe prevederile art. 6, 8 şi 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, dar neagă orice putere şi efect al jurisprudenţei CEDO prin care este contrazisă Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010, încălcând în mod flagrant dreptul de apărare al pârţilor.

Contrar acestor susţineri, Înalta Curte observă că prima instanţă, sintetizând apărările şi susţinerile reclamantelor cu referire la încălcarea inviolabilităţii sediului, atât prin prisma garanţiilor constituţionale cât şi a celor consacrate de jurisprudenţa CEDO, a evidenţiat că utilizarea echipamentelor şi procedurilor forensic nu constituie o formă de investigaţie ci o metodă de copiere a informaţiilor stocate/arhivate în mediu electronic, deci nu trebuie confundată cu inspecţia inopinată în sine, în cadrul căreia metoda este utilizată, conchizând că aceste apărări nu au legătură cu dispoziţiile suspuse analizei ci cu caracterul inopinat al investigaţiei.

Cu alte cuvinte, faţă de distincţia realizată de instanţa de fond între investigaţia însăşi, circumscrisă de ordinul de investigaţie emis de preşedintele Consiliului Concurenţei şi metodele de verificare şi ridicare a documentelor inspectate prevăzute de art. 55 alin. (1), (3) şi (4) din ROFP, respectiv între puterile de inspecţie conferite inspectorilor de concurenţă de art. 51-54 din ROFP şi dreptul de apreciere ce implică exercitarea acestor puteri în folosirea metodelor verificare reglementate de art. 55 alin. (3) şi (4) din ROFP, adică cu previzualizarea sau fără vizualizarea prealabilă a documentelor stocate/arhivate electronic, se subînţelege că toate acele apărări care reclamă încălcarea inviolabilităţii sediului au fost considerate neconcludente faţă de obiectul acţiunii deduse judecăţii.

În ceea ce priveşte susţinerea că instanţa de fond "a ignorat întreaga linie de argumentare întemeiată pe prevederile art. 6, art. 8 şi art. 13 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului", Înalta Curte apreciază că nu poate fi reţinută, sentinţa atacată răspunzând atât la argumentele privind "inviolabilitatea domiciliului în noţiunea extinsă asupra sediului profesional al persoanei juridice", cât şi la cele prin care se asimilează inspecţia prin metode forensic cu efectuarea unei percheziţii în sensul art. 27 din Constituţie.

Într-o altă critică, care se încadrează tot la primul motiv de recurs, se arată că instanţa de fond nu analizează motivele de nelegalitate referitoare la ipotezele prevăzute de art. 55 alin. (4) lit. a), e) şi f) din ROF, care permit utilizarea metodei forensic fără a defini situaţiile sau a oferi un etalon care să permită o apreciere, lăsând inspectorilor de concurenţă posibilitatea de a exercita un abuz acoperit de lege.

Răspunsul instanţei de fond la această critică rezultă implicit din concluzia conform căreia art. 55 alin. (4)-(6) reglementează o procedură tehnică de colectare a datelor în condiţiile expres prevăzute de alin. (4) lit. a)-f), în care este justificată copierea fără vizualizarea prealabilă a documentelor. De asemenea, prin prisma principiului proporţionalităţii, se reţine că situaţiile în care echipamentele şi procedurile forensic pot fi utilizate trece de testul proporţionalităţii, fiind justificată prin raportare la cazurile expres prevăzute de alin. (4) lit. a)-f) şi adecvată scopului procedurii de investigaţie în materie de concurenţă.

Contrar celor susţinute de recurente în ceea ce priveşte existenţa unor considerente decisive străine de natura cauzei, Înalta Curte observă că precizările instanţei de fond prin care se arată că legalitatea desfăşurării procedurilor de investigaţie derulate în baza Ordinului nr. 78/1.02.2016 excede obiectul judecăţii, constituie un argument decisiv numai în ceea ce priveşte limitele cadrului procesual, fără nicio legătură cu înlăturarea motivelor de nelegalitate întemeiate pe încălcarea art. 38 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei.

Într-o primă critică, invocată în dezvoltarea motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentele au susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 4 alin. (3), art. 77 şi art. 78 din Legea nr. 24/2000 privind tehnica legislativă, în coroborare cu dispoziţiile art. 38 alin. (1) lit. d) şi alin. (2) din Legea nr. 21/1996 privind concurenţa.

În acest sens, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că în sintagma "să ridice sau să obţină în orice formă copii sau extrase din orice documente" este cuprinsă şi metoda forensic reglementată de art. 55 alin. (4) -(7) din ROF, care presupune copierea datelor fără vizualizarea prealabilă a documentelor, întrucât această metodă contravine cerinţei impuse de alin. (2) al aceluiaşi articol, potrivit cărora puterile de inspecţie conferite de alin (1) pot fi îndeplinite dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii de control. Aşa fiind, interpretarea dată încalcă principiul ierarhiei actelor normative, creând inspectorilor de concurenţă o putere excesivă faţă de cea prevăzută de lege, întrucât se ajunge la ridicarea unor documente fără legătură cu obiectul inspecţiei.

Pentru a răspunde la critica reclamantelor, potrivit căreia reglementarea metodei forensic adaugă la lege, acordând puteri suplimentare inspectorilor faţă de cele prevăzute de art. 38 alin. (1) lit. d) din Legea concurenţei, prima instanţă a reţinut că ar trebui avută în vedere sfera puterilor de inspecţie ce rezultă din reglementarea art. 38 din Legea concurenţei în ansamblul său.

Într-adevăr, potrivit alin. (2) al art. 38 din Legea concurenţei, puterea de inspecţie cu care sunt abilitaţi inspectorii de concurenţă în efectuarea actelor de la alin. (1) lit. d) al aceluiaşi articol este condiţionată de existenţa unor indicii în sensul că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, şi astfel cum susţin recurentele, aceasta poate constitui o limitare a puterilor conferite.

Mai mult, aceste puteri trebuie exercitate în condiţiile alin. (3) al aceluiaşi articol, care impune aceleaşi limitări, în sensul că inspectorii pot face inspecţii inopinate şi pot solicita orice fel de informaţii legate de îndeplinirea misiunii, însă acest drept de apreciere este circumscris de ordinul de inspecţie, adică de scopul misiune încredinţate.

Aşadar, exercitarea puterii de inspecţie conferită inspectorilor de concurenţă de art. 51-54 din ROFP şi dreptul de apreciere ce implică exercitarea acestor puteri în folosirea metodelor verificare reglementate de art. 55 alin. (3) şi (4) din ROFP, adică cu previzualizarea sau fără vizualizarea prealabilă a documentelor stocate/arhivate electronic, implică o anumită marjă de apreciere, însă aceasta nu este nelimitată sau excesivă.

Având în vedere acest cadru legislativ, afirmaţia în sensul că utilizarea echipamentelor sau procedurilor forensic ar permite subiectivsm sau abuzuri in abstracto nu poate constitui o cauză de nelegalitate, bazându-se pe o simplă presupunere. Abuzul de drept este reglementat şi sancţionat atât în dreptul comun cât şi de legea contenciosului administrativ, însă legalitatea unui act administrativ normativ nu poate fi verificată din această perspectivă.

Mai mult, susţinerea potrivit căreia posibilitatea copierii integrale a suporturilor informatice, fără previzualizarea documentelor, echivalează cu o ridicare "în mod nedefinit şi nediscriminat, indiferent dacă au sau nu legătură cu obiectul inspecţiei", lipsind de eficienţă dispoziţiile art. 38 alin. (2) din Legea concurenţei, nu ţine seama de reglementarea procedurii de examinare preliminară, care precede declanşarea unei investigaţii şi are ca obiectiv examinarea temeiurilor de fapt şi de drept care justifică declanşarea investigaţiei. De asemenea, afirmaţia ignoră şi distincţia care există între noţiunile de ridicarea tip forensic şi prelevarea efectivă individuală a probatoriului la un moment ulterior, la sediul autorităţii, în prezenţa reprezentantului întreprinderii.

Instanţa de fond a stabilit în mod corect că dispoziţiile atacate din ROFP sunt circumscrise puterilor de inspecţie prevăzute la art. 38 alin. (1) lit. b) şi lit. d) din Legea concurenţei, evidenţiind distincţia între verificarea şi ridicarea documentelor previzualizate sau copiate prin metode forensic, pe de o parte şi prelevarea documentelor din copia obţinută forensic, pe de altă parte, ca fiind etape diferite ale activităţii de inspecţie, astfel:

- identificarea suporturilor electronice care conţin informaţii relevante pentru investigaţie prin efectuarea de căutări în calculatoarele angajaţilor societăţii, cu privire la care există indicii că pot fi găsite informaţii relevante, pe bază de cuvinte-cheie pentru a identifica existenţa de posibile probe în mediul electronic inspectat (alin. (2) şi (3) ale art. 55 din ROFP);

- în situaţiile prevăzute la art. 55 alin. (4) din ROFP [de ex. un volum foarte mare de date/date alterate ce trebuie vizualizate pentru a determina şi preleva informaţiile relevante îndeplinirii misiunii inspectorilor de concurenţăl se trece la etapa ridicării în bloc a documentaţiei aflate pe suport electronic;

- prelevarea individuala, în prezenţa reprezentantului întreprinderii, operaţiune ce vizează exclusiv informaţiile subsumate obiectului investigaţiei şi care au aptitudinea de a deveni probe în instrumentarea acesteia, identificate în procesul-verbal de constatare şi inventariere pe care îl semnează echipa de inspecţie şi reprezentantul societăţii în cauză (alin. (6) al art. 55 din ROFP).

În acest context, Înalta Curte achiesează la susţinerile intimatei pârâte, în sensul că posibilitatea Consiliului Concurenţei de a ridica şi obţine informaţii în orice formă, inclusiv pe suport electronic, recunoscută de art. 38 alin. (1) lit d. din Legea nr. x, ar fi lipsită de finalitate dacă acestea nu ar putea fi ulterior inspectate, examinate, la sediul autorităţii pentru prelevarea probelor.

Având în vedere că nu există nici un temei (nici de drept material şi nici de tehnică legislativă) care să prevadă fundamentarea legalităţii unui act administrativ normativ pe prezumţii în legătură cu comportamentul funcţionarului care îl pune în aplicare, care să permită presupunerea că după momentul declanşării investigaţiei, utilizarea de echipamente şi proceduri forensic s-ar efectua în mod abuziv, în lipsa oricărui indiciu în sensul că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii, este neîntemeiată susţinerea recurentelor conform căreia controlul de legalitate ce viza situaţiile expres reglementate de art. 55 alin. (4) lit. a)-f) ar fi avut ca premisă o distincţie artificială între "procedura de investigare" şi "procedura de stocare şi copiere a unor acte", în contextul în care critica de nelegalitae nu se referea la forma copiilor ridicate, ci la modalitate de operarare a inspectorilor.

Având în vedere argumentele reţinute anterior, este neconcludentă şi susţinerea recurentelor reclamante, în sensul că lipsa unor definiţii sau criterii precise pentru determinarea situaţiilor enunţate de art. 55 alin. (4) lit. a)-f) din ROFP, cum ar fi spre exemplu volumul sau complexitatea datelor stocate, lasă o marjă de apreciere excesivă inspectorilor de concurenţă pentru a decide încadrarea unei situaţii în ipoteza normei şi ar permite ca procedura forensic să devină regula în activitatea de inspecţiei.

Conchizând, Înalta Curte nu poate reţine incompatibilitatea dintre art. 38 alin. (1) şi (2) din Legea concurenţei, pe de o parte, şi metoda de copiere forensic, pe de altă parte, reglementarea criticată având atât temeiul cât şi limite impuse de lege. Mai mult, atât reglementarea cât şi utilizarea metodei forensic în exercitarea puterii de inspecţie, conform regulamentului de organizare, funcţionare şi procedură a Consiliului Concurenţei (alin. (12) al art. 38) corespunde unei nevoi practice incontestabile în realizarea activităţii de inspecţie în "Era informaţională" (Era digitală) în care trăim - fapt de notorietate, care nu excedează limitelor fixate de norma legală care o ordonă şi nu este contrară dreptului obiectiv în temeiului căruia a fost emisă. Aşa fiind, situaţiile în care puterea de inspecţie ar putea fi exercitată abuziv trebuie stabilită în raport de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze. Este ştiut şi faptul că, în principiu, orice drept, orice atribuţie sau competenţă poate fi exercitată abuziv, excesiv sau nerezonabil, însă posibilitatea deturnării exerciţiului unui drept de la raţiunea consacrării sau recunoaşterii sale juridice nu ar trebui să fie un criteriu de evaluare a respectivei reglementări, în contextul în care, de regulă, buna credinţă se prezumă, iar reaua-credinţă trebuie dovedită.

Prin cea de-a doua critică, recurentele au susţinut că prima instanţă a aplicat şi interpretat în mod greşit şi prevederile art. 27 alin. (2) din Constituţia României, precum şi ale art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, respectiv că a înlăturat în mod eronat jurisprudenţa instanţei europene în legătură cu inviolabilitatea domiciliului, invocată de societăţi şi analizată prin opinia legală emisă de Prof. Univ. Dl. Dr. D..

În acest sens recurentele îşi reiterează afirmaţiile în sensul că inspecţia inopinată prin procedura forensic prezintă caracterele unei percheziţii, ceea ce impunea respectarea principiului inviolabilităţii domiciliului/a sediului profesional, a principiului proporţionalităţii şi a tuturor garanţiilor procesuale care însoţesc acest concept, precizând totodată că distincţie pe care prima instanţă o face între "procedura de investigare" şi "procedura de stocare şi copiere a unor acte" este artificială, în contextul în care critica de nelegalitate nu se referea la forma copiilor ridicate ci la modalitate de operare a inspectorilor.

În opinia Înaltei Curţi, indiferent dacă ne referim la inspecţia inopinată în sine, ca procedură de investigaţie sau inspecţia inopinată prin mijloace de tip forensic, prima instanţă în mod corect şi-a întemeiat concluzia pe Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010, prin care, referitor la susţinerile autorului excepţiei, potrivit cărora inspecţia inopinată realizată de Consiliul Concurenţei trebuie asimilată noţiunii de "percheziţie" prevăzută de C. proc. pen. şi, prin urmare, trebuie dispusă de judecător, Curtea Constituţională a constatat că acestea nu pot fi primite. Astfel, s-a reţinut că "dispoziţiile art. 27 alin. (3) din Legea fundamentală, potrivit cărora percheziţia se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege, se referă la instituţia reglementată de prevederile ~art. 100~ din C. proc. pen., şi nu poate fi asimilată cu inspecţia efectuată, în baza Legii concurenţei nr. 21/1 996, de către Consiliul Concurenţei".

Contrar celor afirmate de recurente, în sensul că Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010 este contrazisă de jurisprudenţa CEDO ulterioară, caracterul actual al constatărilor din Decizia Curţii Constituţionale nr. 6/2010 rezultă, în primul rând, din reconfirmarea acesteia de către Curtea Constituţională prin Decizia nr. 403 din 19 iunie 2018, prin care a fost respinsă excepţia de neconstituţionalitate a art. 38, art. 39 şi art. 40 din Legea concurenţei nr. 21/1996, iar în al doilea rând, din analiza criteriilor jurisprudenţiale specifice drepturilor conferite de Convenţia europeană a drepturilor omului realizată de Curtea Constituţională în cuprinsul acestei din urmă decizii.

În motivarea acestei decizii, Curtea Constituţională a respins din nou argumentele autorului excepţiei referitoare la echivalenţa noţiunilor de inspecţie/percheziţie, statuând că aceste două măsuri nu pot fi asimilate, sens în care a analizat dacă ingerinţa ce rezultă din aplicarea dispoziţiilor art. 38 şi 39 din Legea nr. 21/1996 respectă principiul proporţionalităţii şi garanţiile procesuale din perspectiva jurisprudenţei CEDO, iar în final a evidenţiat diferenţa de tratament juridic ce trebuie să existe între domiciliul persoanei fizice şi sediul profesional al persoanei juridice, după cum urmează:

(…)Totodată, Curtea a reţinut că, în vederea descoperirii şi investigării de către Consiliul Concurenţei a încălcării prevederilor Legii concurenţei, precum şi a prevederilor art. 101 şi art. 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, în cap. V al Legii nr. 21/1996, art. 32-51, a fost reglementată procedura de examinare preliminară, de investigare şi de luare a deciziilor de către această autoritate.

"28. În acest context, faţă de critica autoarei excepţiei referitoare la lipsa unei căi de atac separate împotriva măsurilor efective de inspecţie, Curtea reţine că dispoziţiile legale criticate instituie reguli privind procedura derulată în vederea descoperirii şi investigării încălcărilor prevederilor legii. Astfel, inspectorii de concurenţă desfăşoară o activitate de investigaţie atunci când există indicii privind săvârşirea unor fapte contrare legii. Dispoziţiile legale criticate nu pun în discuţie fondul cauzei, ci, pe baza lor, se procedează la autorizarea unor inspecţii, a căror desfăşurare este guvernată de stabilirea prin lege a anumitor garanţii pentru evitarea arbitrariului şi protecţia drepturilor.(…)".

"40. În aceste condiţii, Curtea reţine că prevederile art. 38 şi art. 39 din Legea nr. 21/1996 consacră dreptul inspectorului de concurenţă de a efectua inspecţii în spaţiile prevăzute la art. 38 din lege, precum şi în orice alte spaţii, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducătorilor, administratorilor, directorilor şi altor angajaţi ai operatorilor economici sau asociaţiilor de operatori economici supuşi investigaţiei, ceea ce poate constitui o ingerinţă în dreptul la protecţie a domiciliului.

41. Potrivit jurisprudenţei Curţii Constituţionale, concretizate, cu titlu de exemplu, prin Decizia nr. 814 din 24 noiembrie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 950 din 22 decembrie 2015, paragraful 33, şi Decizia nr. 266 din 21 mai 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 443 din 19 iulie 2013, Curtea va analiza, prin prisma unui test de proporţionalitate, dacă ingerinţa în dreptul fundamental privind protecţia domiciliului este justificată, dacă obiectivul urmărit califică scopul reglementării ca fiind unul legitim şi dacă aceasta este rezonabilă în raport cu obiectivul urmărit şi nu tinde la transformarea acestui drept în unul iluzoriu/teoretic. Conform principiului proporţionalităţii, astfel cum a reţinut Curtea prin Decizia nr. 662 din 11 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 28, orice măsură luată trebuie să fie adecvată - capabilă în mod obiectiv să ducă la îndeplinirea scopului, necesară - indispensabilă pentru îndeplinirea scopului şi proporţională - justul echilibru între interesele concurente pentru a fi corespunzătoare scopului urmărit.

42. Aplicând aceste considerente de principiu la speţa de faţă, Curtea constată că ingerinţa în dreptul fundamental referitor la protecţia domiciliului, în cazul efectuării inspecţiilor în spaţii, precum domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducătorilor şi altor angajaţi ai agenţilor economici supuşi investigaţiei este justificată de investigarea încălcării prevederilor legii concurenţei, scopul reglementării criticate fiind unul legitim. Măsura ingerinţei este adecvată, fiind capabilă să ducă la îndeplinirea scopului protejării interesului general de protecţie, menţinere şi stimulare a concurenţei şi a unui mediu concurenţial normal, în vederea promovării intereselor consumatorilor, şi este necesară pentru îndeplinirea acestui scop. De asemenea, soluţia legislativă criticată este proporţională cu scopul urmărit, sens în care chiar art. 38 alin. (2) din lege prevede că inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie vor proceda la efectuarea de inspecţii numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere.

43. De asemenea, Curtea observă că prevederile legale criticate prevăd că inspectorii de concurenţă pot proceda la acest tip de inspecţii doar în baza unui ordin emis de către preşedintele Consiliului Concurenţei şi cu autorizarea judiciară dată prin încheiere de către preşedintele Curţii de Apel Bucureşti sau de către un judecător delegat de acesta. În aceste condiţii, Curtea apreciază că amestecul autorităţilor publice în ceea ce priveşte dreptul la respectarea domiciliului este conform exigenţelor constituţionale şi convenţionale, o asemenea ingerinţă fiind necesară pentru "bunăstarea economică a ţării", astfel cum prevede art. 8 pct. 2 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Aceleaşi argumente sunt aplicabile mutatis mutandis şi în ceea ce priveşte invocarea dispoziţiilor constituţionale privind secretul corespondenţei.

44. Referitor la dispoziţiile art. 26 din Constituţie şi art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale privind respectarea vieţii private şi de familie, Curtea, prin Decizia nr. 6 din 12 ianuarie 2010, precitată, a reţinut că dispoziţiile de lege criticate reglementează activităţi de inspecţie ale Consiliului Concurenţei, activităţi ce au ca scop ocrotirea unui interes general şi care vizează aspecte ce ţin de sfera publică a activităţii persoanei juridice, iar nu de cea privată.

45. Totodată, nu pot fi primite susţinerile autoarei excepţiei, potrivit cărora inspecţia realizată de inspectorii de concurenţă trebuie asimilată noţiunii de "percheziţie", prevăzută de C. proc. pen.. Astfel, dispoziţiile art. 27 alin. (3) din Legea fundamentală, potrivit cărora percheziţia se dispune de judecător şi se efectuează în condiţiile şi în formele prevăzute de lege, se referă la instituţia reglementată de dispoziţiile din C. proc. pen., care nu poate fi asimilată cu activitatea de inspecţie efectuată de inspectorii de concurenţă, în temeiul Legii nr. 21/1996, aceasta implicând derularea unor operaţiuni administrative premergătoare emiterii deciziei prin care se finalizează cazul investigat.

46. În acelaşi timp, dispoziţiile art. 40 alin. (3) din Legea nr. 21/1996, prin care s-a stabilit că inventarele şi punerile de sigilii se fac conform dispoziţiilor Legii nr. 135/2010 privind C. proc. pen., cu modificările şi completările ulterioare, nu conferă inspecţiei caracterul unei percheziţii în materie penală, fiind evident că trimiterea normativă se referă doar la cele două operaţiuni şi nu vizează inspecţia în ansamblul său. A accepta susţinerea autoarei excepţiei în sensul că, în integralitatea sa, procedura de efectuare a inspecţiilor este cea prevăzută de C. proc. pen. echivalează cu golirea de conţinut a normei cuprinse în art. 40 alin. (3) din Legea nr. 21/1996. Or, în ansamblul reglementărilor privind inspecţiile efectuate de inspectorii de concurenţă, această normă este de strictă interpretare şi, prin urmare, şi de strictă aplicare (…)".

Recurentele reamintesc că potrivit jurisprudenţei CEDO noţiunea de domiciliu utilizată de art. 8 din Convenţie se impune a fi extinsă şi la sediul profesional al persoanei juridice, acesta bucurându-se de garanţia inviolabilităţii în faţa oricărei ingerinţe, însă această garanţie este înfrântă prin utilizarea mijloacelor de tip forensic în cadrul inspecţiei inopinate întrucât acestea permit Consiliului Concurenţei să eludeze garanţiile procesuale impuse de respectarea inviolabilităţii domiciliului, prevalându-se de o procedură neprevăzută de lege, cu încălcarea prevederilor art. 27 din Constituţie şi a principiilor CEDO.

Odată ce Curtea Constituţională a statuat că inspecţia realizată de inspectorii de concurenţă nu poate fi asimilată noţiunii de "percheziţie", prevăzută de C. proc. pen., întrucât activitatea de inspecţie efectuată în temeiul Legii nr. 21/1996 implică derularea unor operaţiuni administrative premergătoare emiterii deciziei, prin care se finalizează cazul investigat, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a înlăturat în mod corect argumentele prin care se justifică existenţa unei ingerinţe în exerciţiul dreptului la domiciliu (sediu) care nu respectă garanţiile care însoţesc acest drept. În consecinţă, sunt neîntemeiate argumentele recurentelor reclamante conform cărora procedura de inspecţie prin metode forensic se circumscrie termenului juridice de percheziţie, care reprezintă o ingerinţă asupra dreptului reclamantelor la respectarea sediului profesional, ale cărei condiţii de desfăşurare puteau fi stabilite numai prin lege, în condiţiile art. 23 alin. (2) şi art. 53 din Constituţie.

Înalta Curte apreciază că metoda de copiere şi ridicare a documentelor forensic este o simplă descriere a modului în care inspectorii îşi exercită atribuţiile ce le sunt conferite de art. 51 din ROFP, de a examina orice act legat de activitatea entităţii verificate şi de a obţine copii sau extrase de pe acestea, indiferent de suportul fizic sau electronic al acestora, fiind, aşadar, un procedeu tehnic de realizare a inspecţiei. Prin urmare, nu există nici un argument pentru care instanţa de control judiciar ar trebui să reţină că inspecţiile în care se aplică procedee de tip forensic şi percheziţiile ar trebui tratate identic, trecând peste cele statuate de Curta Constituţională.

Din perspectiva aplicării jurisprudenţei CEDO, care a reţinut că sigilarea şi ridicarea datelor electronice reprezintă o ingerinţă în exerciţiul dreptului la viaţă privată şi corespondenţă în sensul art. 8 din Convenţie, recurentele au susţinut că prima instanţă avea de a analiza dacă ingerinţa urmăreşte un scop obiectiv legitim, respectiv dacă respectă principiul proporţionalităţii, adică dacă reglementarea tip forensic este necesară într-o societate democratică şi proporţională cu scopul urmărit.

Înalta Curte, va înlătura apărarea recurentelor conform căreia principiul proporţionalităţii a fost încălcat, împărtăşind opinia primei instanţe în sensul că reglementarea prin ROFP a unui procedeu tehnic de copiere a unor informaţii sau date stocate/arhivate pe suport electronic, pentru a facilita procedurile legale de investigare în domeniul concurenţei, ce au ca scop apărarea ordinii şi prevenirea săvârşirii faptelor ilegale, sunt argumente suficiente pentru a considera că măsura contestată este una proporţională cu scopul urmărit.

Sunt nefondate şi alegaţiile recurentelor cu privire la nelegalitatea prevederilor din ROFP pentru lipsa unui control jurisdicţional efectiv, care să aibă ca obiect măsurile de inspecţie ale căror condiţii de efectuare permit o marja largă de apreciere inspectorilor şi care constituie premisele unor abuzuri imposibil de reparat într-o etapă ulterioară. Este atributul exclusiv al legiuitorului să instituie asemenea căi de atac în etapele intermediare ale procedurii de inspecţie, lipsa acestora neputând fi complinită prin ROFP. În concret, măsurile de inspecţie neavând natura unor acte administrative, se aplică regula de principiu consacrată de art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, potrivit căreia operaţiunile administrative pot fi contestate împreună cu actul administrativ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., în conformitate cu prevederile art. 496, alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de recurenţii-reclamanţi B. S.R.L., A. S.A. şi C. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 5138 din 21 decembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 decembrie 2019.