Eligibility of non-public tender procedures for scientific research chemicals under public procurement law and the non-applicability of prior notification thresholds for sub-threshold framework agreements

Şedinţa publică din data de 12 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 27 iunie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" a chemat în judecată pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" (OIPOSDRU-MENCS) şi a solicitat anularea Notei OIPOSDRU- MENCS nr. x/29.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi a Deciziei OIPOSDRU-MENCS nr. x/13.06.2016.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 1697 din 09 mai 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismului Intermediar Pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane", ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamant

3. Împotriva sentinţei de fond a declarat recurs reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", cu invocarea motivelor de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi admiterea cererii introductive, astfel cum a fost formulată, cu obligarea intimatului la plata cheltuielilor de judecată.

4. În motivarea recursului, cu privire la lipsa unor semnături ale OIPOSDRU, a arătat faptul că pe Nota de constatare nr. x/29.03.2016 lipseşte semnătura de avizare a Şefului Serviciului Juridic, Constatare şi Stabilire Nereguli, lipseşte semnătura persoanei desemnate pentru stabilirea debitorului, Decizia nr. x/13.06.2016 nu este semnată, deşi regulile de întocmire a oricărui document oficial emis de o instituţie publică obligă aplicarea semnăturii si ştampilei la finalul său.

5. Cu privire la încălcarea dispoziţiilor legale ce stabilesc termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, a arătat dispoziţiile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011, faptul că nu sunt formulate în termenele precizate în O.U.G. nr. 66/2011 concluziile din Nota de constatare, precum şi dispoziţiile art. 18 alin. (1), art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, faptul că în termen de 10 zile lucrătoare din momentul emiterii Suspiciunii de neregulă OIPOSDRU-MECS trebuia să transmită structurilor de control, în scopul investigării, în termen de 10 zile lucrătoare, toate constatările cu implicaţii financiare sau cu posibile implicaţii financiare, iar în termen de alte 10 zile structurile de control aveau obligaţia să înceapă activitatea de constatare a neregulilor, lucru care nu s-a întâmplat în fapt, întrucât OIPOSDRU-MECS a emis Adresa OIPOSDRU-MECS nr. x/17.06.2015 privind Proiectul Notei de constatare cu depăşirea termenului legal maxim de 180 zile pentru efectuarea verificării.

6. Cu privire la aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că s-au aplicat retroactiv, pentru situaţii din mai 2010, ianuarie 2011 şi mai 2011, date la care nu existau aceste reglementări, încălcând astfel principiul neretroactivităţii legii în timp prevăzut la art. 78 din Constituţie, la data iniţierii procedurilor de achiziţie era în vigoare O.G. nr. 79/2003, izvorul dispoziţiilor de drept material ce aveau vocaţia de a fi aplicate în speţă fără a încălca principiile constituţionale privitoare la aplicarea legii civile în timp.

7. Subliniază faptul că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015, publicată în M. Of. nr 236/07.04.2015, Partea I, sunt prezentate sistematic toate argumentele care demonstrează concluzia că este greşită alegerea temeiului legal al neregulii din noua reglementare, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, pentru fapte petrecute anterior intrării în vigoare a acesteia.

8. Cu privire la pretinsa neregulă constatată de OIPOSDRU-MENCS în legătură cu achiziţionarea prin procedura negocierii de produse chimice care nu ar fi fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, a arătat că produsele chimice pentru laborator folosite pentru cercetarea ştiinţifică, cod principal x-4 Produse chimice, au făcut obiectul a 3 proceduri de achiziţie publică, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea unor acorduri-cadru de produse cu durata de un an, la nivel de institut şi implicit pentru proiectul în cauză. Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" Iaşi achiziţionează în vederea desfăşurării activităţii de cercetare ştiinţifică o serie de reactivi, solvenţi şi produse chimice de la diverse societăţi autorizate în domeniu. Produsele chimice achiziţionate sunt de două tipuri: produse de înaltă puritate sau cu grad mare de complexitate; produse uzuale folosite pentru pregătirea reacţiilor (de ex., spălare sticlărie) ori utilizate ca mediu de reacţie/purificare produse (de exemplu, prin precipitare), pentru procesele care nu impun condiţii de puritate.

9. Ca urmare a cercetărilor de piaţă, au fost identificate o serie de societăţi din ţară şi din străinătate, care produceau şi ofereau spre vânzare reactivi şi solvenţi, majoritatea având un grad scăzut de puritate sau care nu doreau sa livreze către România (conform documentelor ataşate) sau care nu puteau fi utilizate în procesul de cercetare complexă desfăşurat în Institut. Singura societate cu reprezentanţă în România care comercializează substanţe chimice de înaltă puritate (cu purităţi mai mari de 97%, dar şi substanţe specifice) sau cu un grad mare de complexitate a fost concernul A. din Germania, cu o ofertă de peste 200.000 de produse chimice complexe destinate cercetării ştiinţifice, care are ca unic reprezentant pentru România pe S.C. B. S.R.L. Bucureşti (conform autorizaţiilor anexate la dosarele de achiziţie). Concernul A. din Germania nu poate livra decât produse sub marca proprie şi este o societate care are în componenţă 14 mari producători din Europa (A., A., C., D., E. etc).

10. Toate aceste substanţe produse în afara ţării se încadrează în diferite clase de risc reglementate strict prin legi speciale, majoritatea acestora fiind încadrate în categoria substanţelor periculoase, precursori droguri, substanţe pentru uz nuclear, substanţe radioactive, fiind necesare condiţii speciale de transport, manipulare, ambalare şi depozitare. Totodată, sunt necesare şi autorizaţii speciale pentru a comercializa, dar şi pentru a utiliza aceste produse. Ataşează drept dovadă, cu titlu exemplificativ, autorizaţii de la Agenţia Naţionala Antidrog pentru precursorii utilizaţi în obţinerea drogurilor de gradele 2 şi 3, Comisia Naţională de Control al Activităţilor Nucleare pentru o serie de produşi deuteraţi utilizaţi în activitatea de cercetare imagistică (RMN), Ministerul Muncii (respectiv ITM) pentru utilizare de produse periculoase, conform Legii nr. 263/2005, pentru majoritatea produşilor utilizaţi în cadrul procesului de cercetare fundamentală desfăşurată în institut.

11. Prin urmare, solicitarea dovezii de unic furnizor s-a făcut întrucât A. Germania nu vinde direct substanţe chimice de înaltă puritate, având în vedere argumentele de mai sus (condiţii speciale de transport, legislaţie specială specifică fiecărei ţări din Europa etc). S-au solicitat aceste produse şi de la alţi furnizori, dar aceştia fie că nu au răspuns, fie că şi-au declinat calitatea de reprezentant A.. În catalogul A. la pag. 9 este precizat clar că produsele A. sunt destinate strict cercetării de laborator şi, dacă nu se specifică altceva pe eticheta produsului, produsele din catalogul A. nu vor fi folosite decât pentru cercetare (...) şi nu pentru scopuri comerciale. Aceeaşi destinaţie poate fi identificată clar în catalogul electronic A. de pe pagina web http://www.x.com/chemistry/chemical-svnthesis/chemical-svnthesis-catalog.htmh, unde este precizat că "A. oferă o gamă completă de produse şi tehnologii care permit cercetarea în domeniul chimiei", ataşând drept dovadă si print-screen-ul de pe pagina web, demonstrând astfel că procedura negocierii a respectat art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

12. Prin urmare, afirmaţiile OIPOSDRU-MENCS că în achiziţiile de la A. au "fost incluse produse care nu sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice" sunt neîntemeiate. In plus, toate produsele achiziţionate au fost destinate exclusiv cercetării ştiinţifice, cercetării materialelor cu utilizări biomedicale în cazul proiectului de specializare postdoctorală, şi nu în cel al obţinerii unui profit.

13. Obiectul principal de activitate al Institutului îl reprezintă cercetarea ştiinţifică în domeniul chimiei, care presupune rigori specifice în realizarea experimentelor. Printre acestea, puritatea reactivilor utilizaţi în laborator ocupă un loc important. Produsele chimice destinate activităţii experimentale necesare pentru îndeplinirea obiectivelor proiectului nu au fost achiziţionate în vederea purificării, aşa cum sugerează în mod eronat OIPOSDRU-MENCS, întrucât la scară de laborator acest proces este extrem de costisitor, necesită aparatură specială şi o cantitate mare de precursori şi solvenţi, cei mai mulţi cu toxicitate foarte mare.

14. Diversitatea biomaterialelor - de la aliaje metalice dure la polimeri hidrofili moi şi de la ceramice pe baza de alumină inertă la produse din colagen - este în corelaţie cu funcţiile biologice suplinite. Aplicaţiile acestora reclamă controlul proprietăţilor fizico-chimice şi biologice ale biomaterialelor polimerice în vederea obţinerii unor structuri reproductibile, cu masa moleculară constantă, respectiv cu o distribuţie omogenă a acesteia şi posibilitatea sterilizării lor fără afectarea compoziţiei. Legat de acest aspect, în domeniul biomaterialelor se lucrează de cele mai multe ori cu purităţi de peste 97%. Substanţe chimice de asemenea purităţi, datorită complexităţii proceselor de obţinere, nu pot fi achiziţionate decât de la producători care sunt strict specializaţi şi focusaţi pe cercetarea ştiinţifică. Producerea unui singur gram de substanţă chimică de înaltă puritate poate dura, în unele cazuri, chiar şi două-trei luni, şi, din această cauză, producătorul menţionează de la început în catalogul electronic estimarea livrării acestuia într-un termen mai lung. Substanţele chimice de înaltă puritate sunt, de cele mai multe ori, instabile din punct de vedere al structurii. Din acest motiv, chiar dacă sunt ofertate în catalogul electronic, substanţele chimice sunt produse şi livrate în condiţii speciale, într-un termen foarte scurt de la lansarea comenzii, tocmai pentru a nu se deteriora structura chimică. Ar fi un nonsens să se afirme că asemenea substanţe se pot regăsi pe rafturile magazinelor sau că se pot folosi în procesul de producţie. Cel mai simplu exemplu este cel al sodiului metalic care, la puritate înaltă, este livrat în petrol pentru că în caz contrar acesta s-ar autoaprinde. Aceeaşi problemă apare în cazul magneziului sau fosforului ultrapur care se utilizează strict în cercetarea ştiinţifică.

15. Faptul că OIPOSDRU-MENCS sugerează ideea conform căreia produse de genul oxid de zinc şi magneziu, acid fosforic, diluanţi pe bază de cloroform, îngrăşăminte chimice sau leşie ar putea fi purificate şi utilizate în cercetarea ştiinţifica denotă o gravă lipsă de cunoştinţe de specialitate în domeniul cercetării ştiinţifice. Aceste produse sunt utilizate la nivel industrial ca produse tehnice, însă cu un grad de puritate care nu satisface cercetarea în chimie. Produsele A. presupun un grad de puritate avansat. Laboratoarele de cercetare în chimie din toată Europa şi nu numai achiziţionează produse chimice de la acest concern. Dacă reactivii A. s-ar folosi pentru producţia industrială, atunci produsele finale rezultate ar avea preţuri prohibitive.

16. A exemplificat recurentul: cloroformul este unul dintre cei mai utilizaţi solvenţi, fiind comercializat pentru cercetare sub forma de solvent spectral, reactiv de laborator de înaltă puritate sau solvent deuterat pentru analize RMN. 1 litru de cloform anhidru (fară urme de apă) se regăseşte în catalogul A. la preţ ex-works (fară taxe, transport şi vamă) de 101 euro/1, fară TVA, adică aproximativ 500 RON/l; cloroformul deuterat care se utilizează în analizele RMTN costă 153 euro ex-works (fară taxe, transport şi vamă) pentru 1 EA (adică o unitate de ambalare ce conţine 6 fiole de 5 ml), ceea ce reprezintă aproximativ 680 RON/l EA; pentru livrarea acestor produse, cât şi pentru utilizarea lor, este necesară obţinerea de autorizaţii de la instituţiile ce au ca obiect controlul activităţilor nucleare (pentru România este Comisia Naţională pentru Controlul Activităţilor Nucleare); hidroxidul de sodiu este folosit, spre exemplu, pentru obţinerea unui pH bazic în cazul unor reacţii chimice, tratamente de suprafaţă pentru controlul fluxului electroosmotic într-o serie de microcanale, inactivarea unor toxine (soluţie diluată de NaOH la o concentraţie de 0.1-0.25 N), dozări de grupări acide, etc. Hidroxidul de sodiu care se achiziţionează pentru cercetarea ştiinţifică este un produs cu o puritate de 99%; cu titlu de exemplu, produsul comercial destinat altor utilizări are puritatea de 48% şi nici într-un caz nu este un produs destinat exclusiv cercetării ştiinţifice; oxidul de zinc (pudră sau nanoparticule) este folosit drept agent profilactic împotriva infecţiilor bacteriene drept agent anticancerigen, drept componentă a unor sisteme transportatoare de medicamente sau pentru intervenţii terapeutice; acidul fosforic este utilizat pentru obţinerea de materiale caracterizate de o bună biocompatibilitate, hemocompatibilitate şi rezistenţă la adsorbţia de proteine, cu aplicaţii în domenii diverse, precum stomatologie, medicină regenerativă, transport de medicamente.

17. Faptul că OIPOSDRU-MENCS afirmă că aceste produse pot fi obţinute şi în condiţii interne, în condiţiile în care lipsa unei autorizaţii emise de unul din organismele de verificare (ANA, CNCAN, ITM, etc.) ar putea atrage sancţiuni drastice (ex.: sistarea activităţii) denotă o necunoaştere a ceea ce înseamnă cercetarea ştiinţifică fundamentală de excelenţă în domeniul chimiei şi fizicii polimerilor. Toate produsele chimice achiziţionate prin procedura negocierii au purităţi de 97 % - 99,99%, care fac ca utilizarea acestor materiale să fie orientată exclusiv către cercetarea ştiinţifică. Produsele uzuale utilizate la spălarea sticlăriei sau drept solvenţi care necesită o distilare prealabilă au fost achiziţionate de la diferite societăţi de profil din România. Cu titlu de exemplu: acetona tehnică utilizată pentru spălarea sticlăriei se poate achiziţiona la preturi cuprinse între 10 si 15 RON/litru în România, pe când 5 grame de acetonă deuterată, produsă exclusiv pentru analizele RMN costă peste 100 de euro fiola.

18. Cu privire la pretinsa neregulă constatată de OIPOSDRU-MENCS în legătură cu nepublicarea unui anunţ de participare pentru procedura negocierii, a arătat că produsele chimice pentru laborator folosite pentru cercetarea ştiinţifică, cod principal x-4 Produse chimice, au făcut obiectul a 3 proceduri de achiziţie publică, conform art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru atribuirea unor acorduri-cadru de produse cu durata de un an, la nivel de institut şi implicit pentru proiectul în cauză. Prin urmare, atât timp cât s-a abordat o procedură ce nu prevede publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, aplicarea unei corecţii financiare de 100% conform unei anexe din O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă o gravă eroare din partea OIPOSDRU- MENCS.

19. Procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare se finalizează cu publicarea unui anunţ de atribuire în SEAP, conform dispoziţiilor art. 56 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, lucru pe care ICMPP l-a şi efectuat. OIPOSDRU-MENCS confundă procedura de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare cu achiziţiile directe. Art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, invocat de OIPOSDRU- MENCS în Nota de constatare, nu este aplicabil în speţă, ci art. 122 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

20. A încheiat 3 acorduri-cadru: Acordul-cadru nr. 2088/10.06.2010 are o valoare minimă, fără TVA, de 57.123,46 RON, echivalent 13.770 euro, la cursul BNR din 20.04.2010 de 1 euro = 4,1484 RON, nu de 63.470,52 RON (15.300 euro), aşa cum afirmă eronat OIPOSDRU-MENCS; Acordul-cadru nr. 86/10.01.2011 are o valoare minimă, fără TVA, de 41.620,56 RON, echivalent 9.747,66 euro, la cursul BNR de 1 euro = 4,2698 din 03.01.2011, nu de 46.245,07 RON (10.830,70 euro), aşa cum afirmă eronat OIPOSDRU-MENCS; Acordul-cadru nr. 2962/306011/08.06.2011 are o valoare minimă, fără TVA, de 62.854,64 RON, echivalent 15.308 euro, la cursul BNR din 15.05.2011 de 1 euro = 4,1060 RON, nu de 70.623,20 RON (17.200 euro), aşa cum afirmă eronat OIPOSDRU-MENCS. Valoarea minimului fiecărui Acord-cadru nu este valoarea prevăzută în Documentaţia descriptivă, ci valoarea mai mică la care s-a ajuns ca urmare a negocierii ICMPP cu ofertantul, lucru consemnat în Procesul-verbal de negociere şi în Raportul procedurii de atribuire.

21. Subliniază faptul că, în anul 2011, valoarea însumată a Acordului-cadru nr. 86/10.01.2011 şi a Acordului-cadru nr. 2962/08.06.2011 este de 124.999 euro, nu 125.000 euro. Achiziţiile la nivelul fiecărei instituţii se realizează pe baza programului anual al achiziţiilor publice, pe care orice instituţie publică este obligată să îl întocmească, aşa cum dispune art. 4 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică.

22. Programul achiziţiilor la nivelul întregii instituţii, care cuprinde resurse din venituri buget stat venituri din proiecte finanţate din fonduri naţionale, structurale şi europene, se realizează anual. În acelaşi timp, responsabilitatea alegerii procedurii în conformitate cu principiul asumării răspunderii, prevăzut la art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, revine autorităţii contractante, iar stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de O.U.G. pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante. Nu există un act normativ care să prevadă faptul că planul achiziţiilor se realizează pe 3 ani de proiect. Există numai dispoziţii legale în legislaţia achiziţiilor publice privind planul anual al achiziţiilor pe întreaga instituţie, cu toate proiectele sale. Bugetul ICMPP este anual, nu pe 3 ani.

23. Cu privire la lipsa înştiinţării UCVAP cu privire la procedura negocierii, a arătat că produsele chimice pentru laborator folosite pentru cercetarea ştiinţifică, cod principal x-4 Produse chimice, au făcut obiectul a 3 proceduri de achiziţie publică, respectiv negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. Potrivit art. 8.1 lit. c) din Acordurile-cadru, acestea pot înceta prin atingerea valorii maxime a acordului cadru, chiar dacă are loc anterior expirării duratei sale (de un an), astfel încât, în momentul în care ICMPP a constatat la nivel de instituţie că un acord-cadru a ajuns la valoarea maximă, a închis acel acord-cadru şi a demarat o nouă procedură de achiziţie.

24. A arătat prevederile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 30/2006, în versiunea aplicabilă la data demarării procedurilor de achiziţie negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, art. 124 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 10 alin. (1) din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, aprobate prin H.G. nr. 942/2006, art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006, şi a subliniat faptul că toate cele 3 acorduri-cadru au valoarea minimă si valoarea maximă, fără TVA, sub pragul de 100.000 euro, respectiv 125.000 euro (după data de 6.01.2011), fără TVA, care indică, la momentul demarării fiecărei negocieri, procedurile care fac obiectul verificării Ministerului Finanţelor Publice în baza O.U.G. nr. 30/2006. Art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006 nu se citeşte independent ca un act normativ unic, ci în coroborare cu art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 30/2006 si art. 10 alin. (1) din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 30/2006, aprobate prin H.G. nr. 942/2006, care precizează procedurile care fac obiectul controlului Ministerului Finanţelor Publice.

25. Aşadar, ceea ce legiuitorul a exprimat în art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006 se referă la faptul că pentru procedurile de achiziţie produse cu valoarea peste 100.000 euro, respectiv 125.000 euro (după data de 6.01.2011), fără TVA, dintre care cele pentru care nu se impune publicarea unui anunţ de participare în SEAP (precum negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare), autorităţile contractante au obligaţia de a înştiinţa Ministerul Finanţelor Publice asupra procedurii ce urmează a fi derulată, cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertei. Astfel, pentru negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare cu valoarea sub 100.000 euro, respectiv 125.000 euro (după data de 6.01.2011), fără TVA, autorităţile contractante nu au obligaţia de a înştiinţa Ministerul Finanţelor Publice asupra procedurii ce urmează a fi derulată, întrucât nu fac obiectul O.U.G. nr. 30/2006.

26. Abia prin O.U.G. nr. 52/10.06.2011 pentru modificarea O.U.G. nr. 30/2006, în vigoare din data de 14.06.2011, s-a modificat art. 2, art. 1 alin. (2), art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006. OIPOSDRU-MENCS a aplicat dispoziţiile O.U.G. nr. 52/2011 în mod retroactiv, pentru situaţii faptice din 6.05.2010, 3.01.2011 şi 16.05.2011, datele la care s-au demarat procedurile de achiziţie, respectiv pentru situaţii faptice din 10.06.2010, 10.01.2011 şi 8.06.2011, datele la care s-au semnat acordurile-cadru de achiziţie. încălcând astfel principiul neretroactivităţii legii. Prin urmare, atât la data demarării tuturor celor 3 proceduri, cât şi la data semnării acordurilor-cadru, nu exista nicio prevedere legală care să oblige autorităţile contractante să înştiinţeze Ministerul Finanţelor Publice asupra procedurii ce urmează a fi derulată şi nici obligativitatea acestora de a transmite autorităţilor de management competente rapoartele de activitate.

27. Cu privire la aplicarea greşită a dispoziţiilor pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că OIPOSDRU-MENCS a aplicat în mod eronat o corecţie de 100%, invocând pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la achiziţii a căror valoare este egală sau mai mare decât plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (adică peste pragul de licitaţie deschisă), când, ipotetic vorbind, ar fi trebuit să se întemeieze pe pct. 2.1 al anexei din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la achiziţii a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (adică sub pragul de licitaţie deschisă), care prevede o corecţie financiară de 25%.

28. Cu privire la lipsa calităţii de unic reprezentant în România al producătorului pentru produsele chimice achiziţionate prin procedura negocierii, a arătat că a deţine exclusivitate presupune în mod clar din punct de vedere juridic că acesta este unicul reprezentant în România. In plus, un contract de agenţie prevede, conform art. 2072 C. civ., "comitentul îl împuterniceşte în mod statornic pe agent fie să negocieze, fie atât să negocieze, cât şi să încheie contracte, în numele şi pe seama comitentului, în schimbul unei remuneraţii, în una sau în mai multe regiuni determinate". Conform art. 2075 alin. (3) C. civ., una din caracteristicile acestui contract este clauza de neconcurenţă, care "se aplică doar pentru regiunea geografică sau pentru grupul de persoane şi regiunea geografică la care se referă contractul de agenţie şi doar pentru bunurile şi serviciile în legătură cu care agentul este împuternicit să negocieze şi să încheie contracte".

29. Atât timp cât contractul de agenţie este încheiat pentru România si produsele supuse acestui contract sunt cele livrate de către A., este mai mult decât clar că unicul reprezentant pentru ROMÂNIA al acestui concern este S.C. B. S.R.L., care este împuternicit de S.C. B. S.R.L. (ambele făcând parte din grupul de firme B.). La data demarării procedurii de achiziţie, s-a făcut o cercetare de piaţă în urma căreia majoritatea firmelor contactate fie nu au răspuns, fie şi-au declinat calitatea de reprezentanţi ai firmei A., refuzând să oferteze produsele comercializate de concern. Au fost ataşate drept dovadă câteva din aceste negaţii de la F., care este un lider în Europa pe partea de producţie produse chimice şi de la S.C G. S.R.L., care este reprezentant H. SUA, specializat în producţie şi vânzări de reactivi de laborator pe baza de silicaţi (produse rar utilizate în cadrul institutului).

30. În continuare, recurenta a arătat că Decizia nr. x/13.06.2016 nu este semnată la final de absolut nimeni (membrii comisiei de soluţionare a contestaţiei) şi nu este stampilată, doar acest aspect constituind în sine un motiv de nelegalitate, iar instanţa de fond a omis a se pronunţa asupra anulării Deciziei de soluţionare a contestaţiei; OIPOSDRU-MECS şi-a schimbat apărările şi a modificat temeiul juridic al corecţiei financiare pe parcursul procedurii prealabile administrative, în Nota de constatare afirmă că se întemeiază pe pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011, iar în Decizia de soluţionare a contestaţiei afirmă că nu se întemeiază pe pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011.

31. A arătat faptul că Ghidul Comisiei Europene COCOF 07/0037/03-RO, varianta finală din 29.11.2007, nu constituie un act normativ european întrucât nu are rang de Regulament sau Directivă, ci reprezintă doar orientări, pe care România le-a transpus în legislaţia naţională abia prin O.U.G. nr. 66/2011, iar OIPOSDRU-MECS şi-a schimbat apărările şi şi-a modificat temeiul juridic al corecţiei financiare pe parcursul procedurii prealabile administrative.

IV Apărările formulate de intimatul pârât

32. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice - Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

33. A arătat, cu privire la lipsa semnăturilor pe Nota constatare nereguli si stabilire corecţiilor financiare, că aceasta se bucură de acelaşi regim juridic ca şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, conform art. 21 pct. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, faţă de art. 268 alin. (1) C. civ. şi cele reţinute corect de instanţa de fond a fost făcută dovada deplină de asumare a actului administrativ de către instituţia emitentă, conferind acestuia forţa obligaţională de care se bucură conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

34. Cu privire la termenele menţionate în O.U.G. nr. 66/2011, legiuitorul nu a prevăzut o sancţiune pentru nerespectarea termenele menţionate în O.U.G. nr. 66/2011, iar reclamanta nu a dovedit vătămarea ce i-a fost cauzată prin această neregularitate de ordin formal; nefiind vorba despre un termen de decădere, depăşirea acestuia nu atrage nelegalitatea actului administrativ emis, ci ar putea atrage cel mult răspunderea autorităţii emitente pentru eventualele prejudicii cauzate debitorului prin comunicarea cu întârziere a titlului de creanţă,

35. Cu privire la susţinerile privind aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, a arătat că pentru faptele săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003 s-au aplicat prevederile O.U.G. nr. 66/2011, întrucât norma procedurală aplicabilă este cea care există în momentul controlului. Verificarea s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulilor. Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat, este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, sens în care se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14. Mai mult, contractul de finanţare a fost semnat la data de 31.03.2010, iar la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

36. Cu privire la reţinerea în sarcina reclamantei a neregulii referitoare la achiziţionarea prin procedura negocierii de produse chimice care nu ar fi fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, a arătat că neîndeplinirea ipotezei legislative prevăzute în art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 este rezultatul introducerii în Anexa la Documentaţia descriptivă privind cantitatea minimă de produse chimice pentru laborator folosite pentru cercetarea ştiinţifică şi a altor produse care nu sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, instanţa de fond a reţinut în mod corect că a fost încălcat art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, principiul transparenţei şi nerespectarea unui grad de publicitate adecvat. Susţinerea reclamantei potrivit căreia în activitatea de cercetare sunt folosite substanţe cu un grad de puritate foarte mare nu exclude concluzia că respectivele substanţe, enumerate anterior, nu sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, şi, prin urmare, respectivele substanţe ar fi putut fi livrate şi de alţi furnizori ai respectivelor substanţe, autoritatea contractantă putând solicita ca substanţele enumerate - zinc oxide, magnesium oxide, phosphoric acid, chloroform, hidroxid de sodiu - să aibă proprietăţile considerate necesare.

37. Referitor la nepublicarea unui anunţ de participare pentru procedura negocierii, a invocat art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, faptul că reclamanta a iniţiat 3 proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ şi a încheiat trei acorduri cadru cu acelaşi furnizor, valoarea totală aferentă celor 3 acorduri-cadru a fost de 180.338,79 RON (143.330,79 euro) pentru achiziţia minimului prevăzut în Documentaţia descriptiva şi de 858,935,87 RON (205.000 euro) pentru achiziţia maximului, precum şi art. 23 şi art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că reclamanta avea obligaţia, la momentul întocmirii cererii de finanţare în vederea solicitării finanţării nerambursabile, să estimeze necesarul de materiale care urmau a fi utilizate în proiect şi prin urmare la determinarea valorii estimate a contractului iniţial trebuiau şi puteau fi luate în considerare inclusiv serviciile ce ar fi putut fi achiziţionate ulterior.

38. Cu privire la faptul că nu a anunţat UCVAP cu privire Ia procedura negocierii, a invocat art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 la data demarării celor 3 proceduri de achiziţie, faptul că alocarea însumată a celor trei acorduri cadru, ce au fost divizate cu încălcarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost de 205.000 euro, prin urmare reclamanta avea obligaţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, pe care însă nu a respectat-o.

39. In ceea ce priveşte critica reclamantei privind aplicarea greşită a dispoziţiilor pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011, a unei corecţii de 100%, reclamanta a procedat contrar dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, divizând contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică, valoarea celor trei acorduri cadru fiind de 205.000 euro, nu respectă prevederile art. 2 alin. (3) din Contractul de finanţare x, art. 23 coroborate cu prevederile art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 18 alin. (1) din O.U.G. nr. 64/2006 cu modificările şi completările ulterioare, nu au fost rezultatul unei proceduri transparente şi au fost obscure, nebeneficiind de o publicitate adecvată conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, nu s-a respectat obligaţia prevăzută în art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aplicarea corecţiei de 100% este legală şi legitimă.

40. În ceea ce priveşte calitatea de unic reprezentant în România al producătorului pentru produsele chimice achiziţionate prin procedura negocierii, aşa cum corect a reţinut instanţa de fond, la baza acestei autorizări se află un contract de agenţie prin care S.C. B. S.R.L. deţine doar calitatea de agent autorizat în România al companiei A., aspect care nu putea să confere societăţii B. S.R.L. calitatea de reprezentant exclusiv în România al companiei A..

41. Referitor la faptul că Decizia de soluţionare a contestaţiei nu ar fi semnată şi ştampilată la finalul ei, este legală, corectă şi justă reţinerea instanţei de fond că această critică nu poate fi primită, iar cât priveşte celelalte motive de recurs, recurenta este în eroare, faţă de cele reţinute în hotărârea recurată, instanţa de fond răspunzând tuturor aspectelor invocate în cererea introductivă.

V Considerentele Înaltei Curţi

42. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispoziţiile art. 488 pct. 6) şi 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

43. Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", se constată că, deşi a fost invocat, recurenta nu a indicat în mod concret argumente care să poată fi analizate în cadrul acestui motiv de casare; deşi în cererea de recurs se enunţă faptul că hotărârea cuprinde motive contradictorii, nu se invocă concret motive de recurs pentru analiza acestuia, motivele de recurs fiind circumscrise motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

44. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", Înalta Curte constată următoarele:

45. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/29.03.2016 privind proiectul x "Fondul Social European - Program de burse postdoctorale I.", cod SMIS 19207, implementat de Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" din Iaşi, s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară în valoare de 227.938,47 RON.

46. S-a constatat că pentru achiziţionarea de produse chimice pentru laborator necesare în implementarea contractului de finanţare x "Fondul Social European - Program de burse postdoctorale I.", cod SMIS 1920, beneficiarul a încheiat cu firma S.C. B. S.R.L. acordul cadru nr. 2088/10.06.2010, acordul cadru nr. 86/10.01.2011 şi acordul cadru nr. 2962/08.06.2011 privind achiziţionarea de produse chimice pentru laborator folosite în cercetarea ştiinţifică; în perioada 10.06.2010-08.06.2011, aferent achiziţiilor realizate pentru implementarea activităţilor proiectului, au fost aplicate 3 proceduri de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de negociere cu acelaşi furnizor şi încheiate cele trei acorduri cadru pentru produse similare (a fost utilizat un singur cod CPV 24000000-4 produse chimice); valoarea estimată totală pentru achiziţionarea de produse chimice pentru laborator, aferentă celor trei acorduri cadru încheiate, a fost de 180.338,79 RON (43.330,70 euro) pentru achiziţia minimului prevăzut în Documentaţia descriptivă şi de 858.935,87 RON (205.000 euro) pentru achiziţia maximului.

47. S-a concluzionat că s-a utilizat eronat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, la procedură fiind invitat un singur ofertant, care nu a îndeplinit în totalitate cerinţele de calificare din documentaţia descriptivă, şi nu a existat nicio formă de publicitate privind achiziţiile de produse chimice pentru laborator folosite în cercetarea ştiinţifică, în condiţiile în care acestea nu erau fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, astfel fiind încălcate prevederile art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică.

48. S-au reţinut: prevederile art. 4 din Contractul de finanţare (...) - "Cheltuielile angajate pe perioada de implementare a proiectului sunt eligibile în condiţiile stabilite de: Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, de Ordinul comun al Ministrului Muncii Familiei şi Egalităţii de Şanse şi a Ministrului Finanţelor Publice nr. 3/185/2008 pentru stabilirea regulilor de eligibilitate şi a listei cheltuielilor eligibile în cadrul operaţiunilor finanţate prin Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea resurselor umane 2007-2013", cu modificările ulterioare, de Ghidul Solicitantului, de prezentul contract, de instrucţiunile emise de AMPOSDRU, precum şi de alte dispoziţii legale aplicabile"; pct. 4.3.1 "Reguli generale de eligibilitate a cheltuielilor " din Ghidul solicitantului Condiţii generale 2009 aprobat prin Ordinul ministrului muncii, familiei şi protecţiei sociale nr. 1389/22.06.2009 - "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească în mod cumulativ următoarele condiţii: (...) 8. să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitar"; art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 759/2007 - "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2) d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare"; prevederile Hotărârii nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii;

Instrucţiunea nr. 26/2010 a AMPOSDRU; O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv Anexa cu Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile; H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

49. În conformitate cu Ghidul Comisiei Europene COCOF 07/0037/03-RO, varianta finală din 29.11.2007, "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice", în baza dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatare şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, respectiv punctul 1.1 din Anexa cu Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, pct. Nepublicarea unui anunţ de participare, s-a aplicat o corecţie de 100% din sumele care au fost rambursate beneficiarului în baza acordurilor cadru încheiate cu nr. x/10.06.2010, nr. y/10.01.2011 şi nr. z/08.06.2011 privind achiziţionarea de produse chimice pentru laborator.

50. S-a constatat că valoarea corecţiei financiare este de 268.162,91 RON şi s-a stabilit o creanţă bugetară de recuperat în valoare de 227.938,47 RON contribuţie din fonduri UE, restul de 40.224,44 RON fiind contribuţia beneficiarului.

51. Împotriva acestei Note de constatare reclamanta a formulat contestaţie, respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. x/13.06.2016, iar împotriva celor două acte administrative a formulat acţiunea în anulare respinsă ca neîntemeiată prin sentinţa recurată.

52. Motivele de recurs privind lipsa unor semnături pe Nota de constatare nr. x/29.03.2016 şi Decizia nr. x/13.06.2016, încălcarea dispoziţiilor legale ce stabilesc termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt nefondate.

53. Instanţa de fond a constatat în mod corect că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare şi Decizia contestată sunt semnate de echipa de control şi conducătorul autorităţii emitente, este aplicată ştampila autorităţii emitente, nefiind incidente motive de nelegalitate a actelor administrative pentru lipsa semnăturii. De asemenea, a constatat în mod corect că termenele invocate sunt termen de recomandare, a cărui depăşire nu atrage nulitatea, având ca scop asigurarea celerităţii procedurii constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, astfel că simpla nerespectare a acestora nu conduce la nelegalitatea actelor administrative.

54. Motivul de recurs privind aplicarea retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, la data iniţierii procedurilor de achiziţie fiind în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, sunt nefondate.

55. Într-adevăr, prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, care a abrogat O.G. nr. 79/2003, potrivit cărora "Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare", au fost declarate neconstituţionale prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, publicată în Monitorul Oficial nr. 236 din 7 aprilie 2015.

56. S-a apreciat că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003. În consecinţă, Curtea Constituţională a constatat că se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului. Rezultă că în mod corect procedura în baza căreia s-a efectuat controlul a fost cea prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011.

57. În ceea ce priveşte calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, Curtea Constituţională a reţinut că, sub aspectul definirii neregulii, prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai severe, în sensul că reglementează şi cu privire la potenţialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, în schimb, sub aspectul corecţiilor/reducerilor în cazul constatării neregulilor, dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, stabilind în anexa la ordonanţa de urgenţă corecţii/reduceri procentuale, potrivit principiului proporţionalităţii.

58. Referitor la definiţia neregulii, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. În Nota de constatare a fost reţinut Ghidul Comisiei Europene COCOF 07/0037/03-RO, varianta finală din 29.11.2007, "Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice".

59. Cu privire la posibilitatea aplicării corecţiilor financiare sau a declarării neeligibilităţii, în cazul nerespectării de către beneficiar a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, se impune, de asemenea, a se avea în vedere că prin Hotărârea pronunţată la data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a stabilit că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale". În hotărârea Curţii s-a citat, în acelaşi sens, şi jurisprudenţa anterioară, respectiv soluţia pronunţată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

60. Având în vedere interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene aspectelor privind aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, sunt nefondate motivele de recurs care vizează încălcări ale principiului neretroactivităţii legii, ca urmare a constatării neconstituţionalităţii art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

61. Motivele de recurs care privesc neregula constatată de OIPOSDRU-MENCS în legătură cu achiziţionarea prin procedura negocierii de produse chimice care nu au fost fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, aplicarea dispoziţiilor art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, lipsa înştiinţării UCVAP cu privire la procedura negocierii sunt fondate.

62. S-a reţinut că au fost efectuate 3 proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de negociere cu acelaşi furnizor şi au fost încheiate 3 acorduri cadru pentru produse similare (a fost utilizat un singur cod CPV 24000000 - 4 produse chimice), valoarea estimată totală pentru achiziţionarea de produse chimice pentru laborator aferentă celor 3 acorduri cadru încheiate a fost de 180.338,79 RON (43.330,70 euro) pentru achiziţia minimului prevăzut în documentaţia descriptivă şi de 858.935,87 RON (205.000 euro) pentru achiziţia maximului.

63. S-a constatat că, în calitate de autoritate contractantă, reclamantul a utilizat eronat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi nu a existat nicio formă de publicitate privind achiziţiile de produse chimice pentru laborator folosite în cercetarea ştiinţifică, în condiţiile în care acestea nu erau fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, astfel fiind încălcate prevederile art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

64. În mod greşit a constatat instanţa de fond că sunt nefondate criticile reclamantului în legătură cu reţinerea de către pârât a neregulii referitoare la achiziţionarea prin procedura negocierii de produse chimice care nu ar fi fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, susţinerile pârâtului în acest sens nefiind temeinic argumentate în raport de obiectul acordurilor cadru încheiate şi scopul achiziţionării produselor chimice.

65. Potrivit art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (…) d) atunci când produsele ce urmează a fi livrate sunt fabricate exclusiv în scopul cercetării ştiinţifice, experimentării, studiilor sau dezvoltării tehnologice, şi numai dacă acestea nu se realizează pentru obţinerea unui profit şi nici nu urmăresc acoperirea costurilor aferente".

66. Obiectul de activitate al Institutului de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" este cercetarea fundamentală în domeniul chimiei organice şi anorganice, al chimiei şi fizicii polimerilor.

67. Produsele chimice care au făcut obiectul celor 3 proceduri de achiziţie publică sunt produse chimice pentru laborator folosite pentru desfăşurarea activităţii de cercetare ştiinţifică, cercetarea materialelor cu utilizări biomedicale în cadrul proiectului de specializare postdoctorală, necesare pentru îndeplinirea obiectivelor proiectului "Fondul Social European - Program de burse postdoctorale I.", ce a format obiectul Contractul de finanţare nr. x/31.03.2010, cod x, pentru acordarea de burse postdoctorale.

68. Proiectul, cofinanţat din Fondul Social European prin Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007 - 2013, Axa prioritară 1 Educaţia şi formarea profesională în sprijinul creşterii economice şi dezvoltării societăţii bazate pe cunoaştere, Domeniul major de intervenţie 1.5 Programe doctorale şi postdoctorale în sprijinul cercetării, are drept scop abordarea unui domeniu de maxim interes pentru dezvoltarea socio-economica a României, cel al formării profesionale, prin facilitarea accesului tinerilor doctori în ştiinţe la programe de formare postdoctorală în domeniul biomaterialelor, bursierii desfăşurând un proces de cercetare fundamentală, care are drept scop obţinerea de progrese în cunoaştere, care nu implică realizarea de avantaje economice sau sociale.

69. Acest aspect este confirmat de faptul că în catalogul A. se precizează ca produsele A. sunt destinate strict cercetării de laborator şi, dacă nu se specifică altceva, nu vor fi folosite decât pentru cercetare şi nu pentru scopuri comerciale, destinaţie identificată şi în catalogul electronic A. de pe pagina web a furnizorului. În condiţiile în care rezultă că reclamanta a avut dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod greşit s-a constatat săvârşirea neregulii privind nepublicarea unui anunţ de participare pentru procedura negocierii.

70. Fiind incidente dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi condiţiile de desfăşurare de către reclamantă a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prevăzută de acestea, potrivit notelor justificative întocmite, nu mai prezintă relevanţă analiza susţinerilor referitoare la îndeplinirea cerinţelor de la art. 122 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevede un alt caz în care autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

71. În ceea ce priveşte lipsa înştiinţării UCVAP cu privire la procedura negocierii, instanţa de fond a reţinut că valoarea însumată a celor trei acorduri cadru încheiate cu B. S.R.L. la 10.06.2010, 10.01.2011 şi 08.06.2011, ce au fost divizate cu încălcarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, a fost de 205.000 euro (contractul din 10.06.2010 fiind de 80.000 euro, iar cele două contracte din 2011 aveau valoarea de 125.000 euro), prin urmare reclamanta avea obligaţia prevăzută de art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2006, pe care nu a respectat-o.

72. Astfel cum s-a reţinut anterior, reclamanta a aplicat în mod corect procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, prevăzută de art. 122 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. A încheiat cu S.C. B. S.R.L. 3 acorduri-cadru: Acordul-cadru nr. 2088/10.06.2010, cu o valoare minimă, fără TVA, de 57.123,46 RON, echivalent 13.770 euro, la cursul BNR din 20.04.2010 de 1 euro = 4,1484 RON, şi o valoare maximă, fără TVA, de 331.872 RON, echivalent 80.000 euro, la cursul BNR din 20.04.2010 de 1 euro = 4,1484 RON, data iniţierii procedurii de achiziţie fiind 6.05.2010; Acordul-cadru nr. 86/10.01.2011, cu o valoare minimă, fără TVA, de 41.620,56 RON, echivalent 9.747,66 euro, la cursul BNR de 1 euro = 4,2698 din 03.01.2011, şi o valoare maximă, fără TVA, de 360.079,94 RON, echivalent 84.331,80 euro, la cursul BNR din 03.01.2011 de 1 euro = 4,2698 RON, data iniţierii procedurii de achiziţie fiind 3.01.2011; Acordul-cadru nr. 2962/306011/08.06.2011, cu o valoare minimă, fără TVA, de 62.854,64 RON, echivalent 15.308 euro, la cursul BNR din 15.05.2011 de 1 euro = 4,1060 RON, şi o valoare maximă, fără TVA, de 166.983,93 RON, echivalent 40.668,20 euro, la cursul BNR din 15.05.2011 de 1 euro = 4,1060 RON, data iniţierii procedurii de achiziţie fiind 16.05.2011.

73. Pârâta a luat în calcul valoarea totală aferentă celor 3 acorduri-cadru, de 180.338,79 RON (143.330,79 euro) pentru achiziţia minimului prevăzut în documentaţia descriptiva şi de 858.935,87 RON (205.000 euro) pentru achiziţia maximului.

74. În mod greşit s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.", precum şi art. 25 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora "Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.".

75. Faptul că achiziţia s-a realizat pentru implementarea proiectului x nu conduce la concluzia că reclamanta ar fi trebuit să încheie un singur acord-cadru aferent întregii perioade de implementare a proiectului, în care să se determine valoarea estimată a contractului iniţial prin luarea în considerare inclusiv a serviciilor similare ce puteau fi achiziţionate ulterior, şi nici la concluzia că era previzibil la momentul încheierii primului acord cadru faptul că reclamanta va avea nevoie să i se furnizeze substanţele chimice care au făcut obiectul acordurilor cadru încheiate cu S.C. B. S.R.L. şi în următorii ani.

76. Astfel cum s-a reţinut, produsele chimice care au făcut obiectul celor 3 proceduri de achiziţie publică sunt produse chimice pentru laborator folosite pentru desfăşurarea activităţii de cercetare ştiinţifică, în cadrul proiectului de specializare postdoctorală, bursierii desfăşurând un proces de cercetare fundamentală, care are drept scop obţinerea de progrese în cunoaştere.

77. În acest context, a susţinut reclamanta faptul că, în condiţiile în care bursierii au desfăşurat un proces de cercetare fundamentală, având ca obiectiv dobândirea de noi cunoştinţe în domenii noi de cercetare, cercetarea nefiind nu este un proces repetitiv care să permită stabilirea din start pe o perioadă lungă de timp a unui necesar strict de produse sau echipamente, nu a avut posibilitatea de a determina la un moment dat costurile realizării acesteia şi implicit consumul de materiale de laborator sau produse chimice, astfel că, nefiind posibilă achiziţionarea acestora într-o singură tranşă, era imposibil să se încheie un singur contract de vânzare sau un acord-cadru pentru toată durata contractului de finanţare.

78. Având în vedere specificul activităţii de cercetare, s-a apreciat în mod corect că nu se putea prognoza necesarul de produse chimice necesare atingerii obiectivelor stabilite în contractul de cercetare postdoctorală, periodic fiind necesar să se evalueze gradul de acoperire a necesarului de materiale de laborator şi produse chimice şi implicit să se organizeze altă procedură. În aceste condiţii, ca urmare a încetării acordului cadru prin atingerea valorii maxime a acordului cadru, acesta a fost închis şi s-a demarat o nouă procedură de achiziţie.

79. Potrivit dispoziţiilor art. 5 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, "(1) În conformitate cu principiul asumării răspunderii, stabilirea circumstanţelor de încadrare prevăzute de ordonanţa de urgenţă pentru aplicarea fiecărei proceduri sau pentru cumpărarea directă intră în responsabilitatea exclusivă a autorităţii contractante. (2) Compartimentul intern specializat prevăzut la art. 3 alin. (1) are obligaţia de a elabora o notă justificativă în toate situaţiile în care procedura de atribuire propusă pentru a fi aplicată este alta decât una dintre cele prevăzute la art. 20 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă sau, în cazul atribuirii unui contract sectorial, la art. 251 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă.".

80. În ceea ce priveşte obligaţia prevăzută de O.U.G. nr. 30/2006 privind funcţia de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data demarării procedurilor de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform dispoziţiilor art. 1, "(1) Se desemnează Ministerul Economiei şi Finanţelor ca organ de specialitate al administraţiei publice centrale responsabil pentru îndeplinirea funcţiei de verificare a aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor care intră sub incidenţa legislaţiei privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. (2) În sensul prevederilor alin. (1), fac obiectul verificării aspectele procedurale aferente procesului de atribuire a contractelor cu valoare estimată, fără TVA, egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 124 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare.".

81. De asemenea, potrivit art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ, "(1) Pentru procedurile de atribuire care nu impun publicarea unui anunţ de participare în sistemul electronic de achiziţii publice, autorităţile contractante au obligaţia de a înştiinţa Ministerul Finanţelor Publice asupra procedurii ce urmează a fi derulată, cu cel puţin 5 zile lucrătoare înainte de data limită stabilită pentru depunerea ofertei.".

82. În cauză, însă, cele 3 proceduri de achiziţie nu depăşesc valorile prag prevăzute de art. 124 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare la data demarării fiecăreia dintre procedurile de achiziţie de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Astfel, art. 124 alin. (1) lit. a) a prevăzut o valoare prag pentru contractul de furnizare de 100.000 euro până la data de 6.01.2011 (dispoziţii aplicabile pentru Acordul-cadru nr. 2088/10.06.2010 şi pentru Acordul-cadru nr. 86/10.01.2011) şi de 125.000 euro după data de 6.01.2011, când s-a modificat pragul prin intrarea în vigoare a Legii nr. 278/24.12.2010, publicată în Monitorul Oficial nr. 898/31.12.2010 (dispoziţii aplicabile pentru Acordul-cadru nr. 2962/306011/08.06.2011).

83. Având în vedere că toate cele 3 acorduri-cadru au avut valoarea maximă, fără TVA, sub pragul de 100.000 euro, respectiv 125.000 euro (după data de 6.01.2011) fără TVA, autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a înştiinţa Ministerul Finanţelor Publice asupra procedurii ce urma a fi derulată, întrucât nu forma obiectul O.U.G. nr. 30/2006.

84. În ceea ce priveşte calitatea de unic reprezentant în România al producătorului pentru produsele chimice achiziţionate prin procedura negocierii, susţinerile recurentei reclamante sunt fondate. În condiţiile în care, astfel cum chiar pârâtul a reţinut, s-a prezentat o autorizare prin care S.C. B. S.R.L. este numit reprezentant exclusiv în România al companiei A. în baza unui contract de agenţie prin care S.C. B. S.R.L. deţine calitatea de agent autorizat în România, exclusivitatea presupune că acesta este unicul reprezentant în România, contractul de agenţie este încheiat pentru România şi produsele supuse acestui contract sunt cele livrate de către A., sunt corecte susţinerile reclamantei privind calitatea S.C. B. S.R.L. de unic reprezentant al companiei A..

85. Având în vedere temeinicia motivelor de recurs analizate anterior, privind aplicarea greşită a normelor de drept material de către instanţa de fond, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene cu privire la contractul de finanţare încheiat între părţi, care conduc la nelegalitatea Notei OIPOSDRU-MENCS nr. x/29.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi a Deciziei OIPOSDRU-MENCS nr. x/13.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, şi, pe cale de consecinţă, la anularea acestora, nu se mai impune a fi analizate motivele de recurs privind aplicarea dispoziţiilor pct. 1.1 al Anexei din O.U.G. nr. 66/2011, care se referă la corecţia de 100% stabilită pentru neregula constatată în mod nelegal prin Nota de constatare, şi cele privind decizia de soluţionare a contestaţiei.

86. Pentru aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamant, este pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind întemeiate motivele de nelegalitate a Notei OIPOSDRU-MENCS nr. x/29.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi a Deciziei OIPOSDRU-MENCS nr. x/13.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative, motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

VI Soluţia instanţei de recurs

87. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în conformitate cu dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi în rejudecare va admite acţiunea şi va anula Nota OIPOSDRU-MENCS nr. x/29.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi Decizia OIPOSDRU-MENCS nr. x/13.06.2016 de soluţionare a contestaţiei administrative.

88. În baza dispoziţiilor art. 453 alin. (1) C. proc. civ., "partea care pierde procesul va fi obligată, la cererea părţii care a câştigat, să îi plătească acesteia cheltuieli de judecată", la cererea recurentului reclamant, ca urmare a admiterii recursului, va obliga intimatul pârât să plătească acestuia suma de 250 RON cheltuieli de judecată, reprezentând taxa judiciară de timbru achitată pentru cererea de chemare în judecată şi recursul formulat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" împotriva sentinţei civile nr. 1697 din 09 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, admite acţiunea.

Anulează Nota OIPOSDRU-MENCS nr. QI/2957/SJCSN/29.03.2016 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă şi Decizia OIPOSDRU-MENCS nr. x/13.06.2016, de soluţionare a contestaţiei administrative.

Obligă intimatul-pârât Ministerul Educaţiei Naţionale - Direcţia Organismului Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial "Dezvoltarea Resurselor Umane" să plătească recurentului-reclamant suma de 250 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată (fond şi recurs).

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 decembrie 2019.