Regulated gas distribution tariffs: non-recovery of network expansion costs as unforeseen expenses and exclusion of imprudent OPEX

Şedinţa publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin actiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecata pe pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei solicitând pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună: a) anularea parţială, pentru motive de nelegalitate, a Ordinului nr. 122/2015 al preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie şi aprobarea preţurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de B. S.A ("Ordinul nr. 122/2015"), şi anume a dispoziţiilor sale privind activitatea de distribuţie realizată de A. (articolele 1, 2, 3 şi 5 şi respectiv Anexele 1a, 1b, 1c şi 2); b) obligarea ANRE la plata de despăgubiri către reclamantă pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 122/2015. La momentul depunerii acţiunii, reclamanta a apreciat provizoriu că valoarea prejudiciilor suferite de A. prin aplicarea tarifelor de distribuţie pe baza venitului reglementat unitar şi venitului total unitar aferente serviciului de distribuţie de gaze naturale, prevăzute de Ordinul nr. 122/2015, se ridică la 12.961.577 RON, urmând a actualiza această valoare în cursul desfăşurării procesului; c)suspendarea, în temeiul articolelor 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 122/2015, şi anume a dispoziţiilor sale privind activitatea de distribuţie realizată de A. (articolele 1, 2, 3 şi 5 şi respectiv Anexele 1a, 1b, 1c şi 2).

1.2. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1001 din 23 martie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea reclamantei.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs A. S.A., fiind criticată sentinţa atacată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 554/2004.

Recurenta a susţinut că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a art. 178 din Legea nr. 123/2012, a prevederilor art. 28 şi 131 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, precum şi a dispoziţiilor Ordinului ANRE nr. 18/2014.

S-a arătat că instanţa de fond a făcut o greşită interpretare şi aplicare a prevederilor art. 131 alin. (1) din Decizia nr. 1078/2003 în ceea ce priveşte câmpul de aplicare al noţiunii de "costuri neprevăzute", instanţa de fond apreciind că articolul indicat conţine condiţia imprevizibilităţii obiective a evenimentelor generatoare de costuri neprevăzute, deşi un astfel de considerent nu are fundament în normele Metodologiei de Calcul şi reprezintă o încălcare a principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Recurenta a susţinut că instanţa de fond în mod greşit a exclus din categoria "costuri neprevăzute" acele costuri suportate de societatea recurentă ca urmare a dezvoltării reţelei sale de distribuţie, reţinându-se că acestea nu ar întruni niciuna dintre trăsăturile forţei majore prevăzute de lege.

Recurenta a arătat că statutul de piaţă reglementată îi conferă acesteia un caracter de predictibilitate numai în ceea ce priveşte monopolul regional asupra distribuţiei de gaze naturale, însă nu reprezintă nicio garanţie din punct de vedere economic cu privire la totalitatea evenimentelor viitoare care vor influenţa respectiva activitate.

S-a arătat că instanţa de fond a procedat greşit atunci când, realizând o distincţie între creşterea numărului de clienţi previzionată de A., la 40%, şi creşterea efectivă a numărului de clienţi, la aproximativ 120%, a imputat A. culpa de a nu fi anticipat diferenţa de 80%, de vreme ce această diferenţă constituie rezultatul unor evenimente ce nu ar fi putut fi anticipate nici măcar de un agent economic prudent şi diligent.

În ceea ce priveşte caracterizarea evenimentelor care au generat costurile neprevăzute sus-menţionate ca fiind evenimente externe şi în afara conrolului A., instanţa de fond a omis să ia în considerare prevederile art. 18 şi urm. din Condiţiile-cadru de valabilitate a licenţei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, în conformitate cu care A. era obligată să accepte încheierea contractelor de prestare a serviciilor de distribuţie a gazelor naturale cu toţi solicitanţii aflaţi în aria sa de activitate, ceea ce echivalează cu existenţa atât a unui caracter extern al factorului generator de costuri, cât şi a caracterului său de a se afla în afara controlului A..

Recurenta a arătat că instanţa de fond a constatat, având o premisă eronată, că niciunul dintre actele administrative cu caracter normativ care stabilesc metodologia de stabilire a tarifelor şi preţurilor reglementate nu asimilează costurile neprevăzute cu cele operaţionale suplimentare.

S-a arătat că A. a susţinut în cauza dedusă judecăţii că au fost încălcate atât principiile fundamentale aplicabile în domeniul specific al distribuţiei de gaze naturale, expres reglementate prin Legea nr. 123/2012, cât şi normele în raport cu care se determină şi se calculează costurile operaţionale ale distribuitorilor de gaze naturale, prevăzute în Metodologiile de Calcul.

A. a arătat că acele costuri operaţionale înregistrate pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare(2008-2012) au fost mai mari decât estimările efectuate la începutul acesteia, ca urmare a unor evenimente imprevizibile, încadrându-se deci în categoria costuri neprevăzute, iar respingerea de către instanţa de fond a solicitării de luare în calcul a sumei de 10.791.848 RON ca şi cheltuieli neprevăzute derivă exclusiv din greşita aplicare a normei legale incidente.

În ceea ce priveşte nerecunoaşterea costurilor aferente consumului tehnologic, recurenta a arătat că instanţa de fond nu a valorizat faptul că la data adoptării Ordinului nr. 122/2015 modalitatea de calcul a consumului tehnologic era stabilită prin Ordinul ANRE nr. 18/2014.

S-a mai arătat că hotărârea instanţei de fond este nelegală prin raportare la temeiurile de drept în baza cărora instanţa de fond a respins cheltuielile prudente efectuate de A. şi a căror recunoaştere a fost solicitată prin cererea de chemare în judecată, subliniind că critica vizează greşita aplicare a art. 28 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, care defineşte cheltuielile necesare desfăşurării activităţii şi care nu cuprinde niciun element specific în raport cu care cheltuielile aferente pregătirii profesionale a angajaţilor sau cele aferente achiziţiei unui autoturism nu s-ar încadra în această categorie.

De asemenea, recurenta a susţinut că instanţa de fond a soluţionat cel de-al doilea capăt al cererii de chemare în judecată fără a judeca fondul, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la motivele de recurs comunicate, intimata ANRE a solicitat respingerea recursului formulat şi menţinerea ca legală a hotărârii pronunţate de instanţa de fond.

II. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Examinând sentinţa recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta A. S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat pronunţarea unei hotărâri prin care să se dispună: a) anularea parţială, pentru motive de nelegalitate, a Ordinului nr. 122/2015 al preşedintelui Autorităţii Naţionale de Reglementare în Domeniul Energiei privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuţie şi aprobarea preţurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de B. S.A ("Ordinul nr. 122/2015"), şi anume a dispoziţiilor sale privind activitatea de distribuţie realizată de A. (articolele 1, 2, 3 şi 5 şi respectiv Anexele 1a, 1b, 1c şi 2); b) obligarea ANRE la plata de despăgubiri către reclamantă pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 122/2015; c)suspendarea, în temeiul articolelor 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 122/2015, şi anume a dispoziţiilor sale privind activitatea de distribuţie realizată de A. (articolele 1, 2, 3 şi 5 şi respectiv Anexele 1a, 1b, 1c şi 2).

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Potrivit art. 179, alin. (2), lit. i) din Legea nr. 123/2012, activitatea de distributie a gazelor naturale este o activitate reglementata. Potrivit art. 179, alin. (4) din aceeasi lege, pentru activităţile reglementate, preţurile şi tarifele se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate şi publicate de către ANRE.

Potrivit art. 179, alin. (6) din lege, metodologiile de mai sus se aproba prin Ordin al presedintelui ANRE. In baza acestui ordin, se vor emite ordine individuale prin care se vor stabili preturile si tarifele reglementate concrete pentru fiecare agent economic distribuitor de gaze naturale.

In executarea acestor dispozitii legale, a fost emis Ordinul ANRE nr. 42/2013 prin care s-a aprobat metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuţie în sectorul gazelor naturale, începând cu a treia perioadă de reglementare (perioada anilor 2013-2017, dupa cum rezulta din prevederile coroborate ale art. 7, alin. (2) si art. 6, alin. (1) din ordinul de mai sus).

Ulterior, in executarea Ordinului nr. 42/2013 (metodologia de calcul), parata a emis Ordinul ANRE nr. 122/2015 prin care a aprobat in concret, pentru reclamanta, tarifele reglementate pentru activitatea de distributie a gazelor naturale, precum si venitul reglementat unitar, venitul total unitar si rata de crestere a eficientei economice pentru anii 2013-2015 .

Reclamanta critica acest din urma ordin (Ordinul nr. 122/2015).

Criticile reclamantei vizeaza nerecunoasterea unor costuri operationale (OPEX), nerecunoasterea consumului tehnologic real si nerecunoasterea unor cheltuieli considerate de ANRE ca nefiind prudente.

Analizarea legalitatii Ordinului nr. 122/2015 presupune a analiza daca la emiterea lui au fost respectate actele normative legale sau administrative in baza si in executarea carora a fost emis.

In ceea ce priveste nerecunoasterea anumitor costuri, mai exact a costurilor operationale determinate de dezvoltarea retelei de distributie in perioada 2008-2012, reclamanta sustine ca in cursul celei de-a doua perioade de reglementare, respectiv anii 2008-2012 si-a dezvoltat foarte mult reteaua de distributie, datorta cresterii foarte mari a numarului de clienti, astfel incat a fost nevoita sa suporte o serie de costuri pe care nu le-a putut anticipa la inceputul anului 2008.

Reclamanta nu a aratat foarte clar daca este vorba de costurile cu investitiile corporale (conductele noi montate, aparatele de masurat noi etc.) sau este vorba de cheltuielile adiacente, impuse de intretinerea si operarea acestor extinderi (cu salariile personalului suplimentar, combustibilul suplimentar, facturari etc.).

Aceasta a aratat ca parata ANRE avea obligatia sa calculeze veniturile nerealizate in cursul celei de-a doua perioade de reglementare si trebuia sa incadreze aceste costuri suplimentare in categoria costurilor neprevazute si sa le includa in costurile operationale (OPEX) aferente celei de-a doua perioade de reglementare.

Astfel, potrivit art. 19, alin. (2) din anexa Ordinului ANRE nr. 42/2013, " costurile operaţionale estimate pentru primul an al perioadei de reglementare (adica pentru anul 2013) vor fi evaluate şi acceptate de ANRE, ţinând cont de (...) cheltuielile operaţionale înregistrate în anii anteriori (adica in anii 2008-2012 reprezentand a doua perioada de reglementare)".

Parata ANRE a intocmit documentul intitulat "raport privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. si rezultatul analizei sporurilor de eficienta pentru cea de-a doua perioada de reglementare aferente activitatii de distributie" .

Din cuprinsul raportului, se observa ca atunci cand a ajustat venitul reglementat unitar/total unitar si costul unitar aferent anilor 2009-2012, parata ANRE a plecat de la indicatorii aferenti anului 2008, la care a adaugat:

-costurile generate de investitiile realizate de reclamanta prin punerea in functiune de noi retele de distributie fata de cele existente in anul 2008 (deci, s-au avut in vedere investitiile corporale-montare de conducte noi, aparate de masurat noi etc.)

-costurile operationale neprevazute, aparute suplimentar celor estimate in anul 2008.

Reclamanta a sustinut ca aceste costuri generate de extinderea retelei de distributie (in cuantum total de 10.791.848 RON, dupa calculele reclamantei) trebuiau incluse in categoria "costurilor neprevazute".

In acest sens, reclamanta a facut referire la Ordinul ANRE nr. 22/2012 si la Ordinul ANRE nr. 42/2013, mai precis la modul in care se realiza ajustarea cheltuielilor operationale (OPEX) potrivit acestor ordine.

Cum in a doua perioada de reglementare 2008-2012 a fost in vigoare Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, va rezulta ca in primul rand acest act normativ trebuie analizat.

Astfel, potrivit art. 46 din Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, In cadrul perioadei de reglementare, "formula anuala de ajustare a venitului unitar al activitatii de distributie este urmatoarea:

VU(d)i = [VRU(d)i-1 x (1 + RIi - X(d) x (EGC(d)] + CE(d)i + delta DP(d)i +

+ delta CS(d)i-1 + delta INV(d)i-1,

unde:

VU(d)i - venitul unitar in anul "i";

VRU(d)i-1 - venitul reglementat unitar in anul "i-1" (anul precedent);

RIi - rata inflatiei utilizata la fundamentarea bugetului de stat pentru anul "i", conform celor explicitate la art. 130;

X(d) - rata de crestere a eficientei economice a activitatii de distributie, estimata de ANRGN la inceputul perioadei de reglementare pentru fiecare operator, conform celor explicitate la art. 127 - 129;

EGC(d) - formula de ajustare a venitului reglementat unitar in anul "i", prin care se cuantifica influenta unor elemente generatoare de costuri pentru activitatea de distributie. Formula se determina individualizat pentru fiecare operator, pe baza statistica, la inceputul perioadei de reglementare, conform celor explicitate la art. 133 si 134;

CE(d)i - costuri unitare neprevazute, realizate din activitatea de distributie in anul "i-1", datorate aparitiei unor factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului, explicitate in art. 131;

Dupa cum se arata in mod expres in continutul textului de mai sus, costurile neprevazute trebuiau sa fie determinate de factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat. Textul face referire la evenimente imprevizibile, adica la evenimente care nu puteau fi prevazute de nicio persoana si nu la evenimente dificil de prevazut sau previzibile numai de catre persoane cu cunostinte sau cu pricepere deosebite.

Or, dezoltarea retelei de distributie (care a generat costuri operationale suplimentare) nu reprezinta un eveniment imprevizibil, aceasta crestere fiind chiar unul din scopurile pentru care fiinteaza un agent economic, anticiparea cresterii numarului de clienti fiind o sarcina a mangementului societatii care tine de priceperea, cunostintele si perspicacitatea acestuia. De altfel, societatea a si anticipat ca va avea o crestere a numarului de clienti, insa declara ca anticipat doar o crestere de aproximativ 40%, ea fiind in realitate de aproximativ 120%, fata de nivelul anului 2008.

In plus, in mod evident, aceasta dezvoltare a retelei de distributie nu a reprezentat un eveniment extern si care sa fi fost in afara controlului reclamantei.

Mai mult, Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003 precizeaza foarte clar in art. 131 ce trebuie sa se inteleaga prin "factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat", facand referire la "forţa majoră, noi taxe şi/sau impozite, altele asemenea", cresterea numarului de clienti neputand fi asimilata fortei majore.

De altfel, esential in ajustarea venitului reglementat unitar nu este atat costul neprevazut total, ci costul neprevazut unitar, adica costurile neprevazute totale raportate la cantitatea de gaze naturale livarata la consumatorul final. Or, sub acest aspect, dupa cum chiar reclamanta arata, in urma extinderii retelei de distributie, costurile unitare sunt mai mici decat cele anterioare.

Aceeasi definitie si acelasi rol in au costurile neprevazute (de natura cheltuielilor operationale) si sub imperiul Ordinului ANRE nr. 22/2012.

Astfel, in ceea ce priveste Ordinul ANRE nr. 22/2012, potrivit art. 46, alin. (1) din acest ordin "venitul anual aferent fiecărui an al perioadei de reglementare, cu excepţia primului an "i = 1", se determină cu următoarele formule:

VU(d)[i] = (VRU(d)[i] + CSU(d)[i-1, realizat]) + CEU(d)[i] + DeltaDPU(d)[i] + DeltaCSU(d)[i-1] + DeltaINVU(d)[i-1],

unde:

VU(d)[i] reprezintă venitul unitar în anul "i" al perioadei de reglementare, pentru activitatea de distribuţie;

VRU(d)[i] reprezintă venitul reglementat unitar în anul "i" al perioadei de reglementare, pentru activitatea de distribuţie;

CSU(d)[i-1, realizat] reprezintă costurile unitare preluate direct realizate în anul "i-1";

CEU(d)[i] reprezintă costuri unitare neprevăzute, realizate în anul "i-1", datorate apariţiei unor factori imprevizibili, externi şi în afara controlului operatorului licenţiat, explicitate în art. 117.

Ordinul ANRE nr. 22/2012 precizeaza foarte clar in art. 117 ce trebuie sa se inteleaga prin "factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat", facand referire la "forţa majoră, noi taxe şi/sau impozite, altele asemenea", cresterea numarului de clienti neputand fi asimilata fortei majore.

Aceeasi definitie si acelasi rol in au costurile neprevazute (de natura cheltuielilor operationale) si sub imperiul Ordinului ANRE nr. 42/2013.

Astfel, dupa ce stabileste cu titlu de principiu ca " venitul reglementat unitar este ajustat anual, pentru fiecare an al oricărei perioade de reglementare", art. 57 al acestui ordin mentioneaza ca la aceasta ajustare pot fi luate in considerare si costurile neprevazute, dar numai daca ele sunt cauzate de "factori imprevizibili, externi şi în afara controlului operatorului licenţiat", acelasi aspect fiind reluat si de art. 59 din ordin.

In continuare, art. 63, alin. (1) din ordin mentioneaza ca prin costuri neprevăzute trebuie sa se inteleaga "costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forţa majoră, altele asemenea)", textul aratand ca printre documentele necesare pentru dovedirea fortei majore trebuie sa existe si un "certificat/aviz de forţă majoră de la autorităţile abilitate".

Concluzionand, se constata ca niciunul din actele administrative cu caracter normativ care stabilesc metodologia de stabilire a tarifelor si preturilor reglementate (Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, Ordinul ANRE nr. 22/2012 si Ordinul ANRE nr. 42/2013) nu asimileaza costurile operationale suplimentare induse de dezvoltarea retelei de distributie cu costurile neprevazute. Ca atare, in lipsa unei prevederi regulamentare exprese, un astfel de cost nu putea fi avut in vedere de parata la elaborarea actului adminstrativ individual prin care se puneau in aplicare cele doua ordine, respectiv la emiterea Ordinului nr. 122/2015.

Critica reclamantei referitoare la insuficienta cadrului normativ, mai exact la imperfectiunile Deciziei ANRDGZ nr. 1078/2003, Ordinelor ANRE nr. 22/2012 si nr. 42/2013, pot fi invocate numai pe calea unei actiuni directe in anularea ordinelor, mijloac procesual ce nu a fost utilizat in speta.

Fata de cele de mai sus, instanta de fond a respins solicitarea reclamantei de luare in calcul a sumei de 10.791.848 RON, cu titlu de cheltuieli operationale neprevazute.

In ceea ce priveste cea de-a doua critica a reclamantei, referitoare la nerecunoasterea consumului tehnologic aferent celei de-a doua perioade de reglementare, judecătorul fondului a reţinut că potrivit Deciziei ANRDGZ nr. 1078/2003, incidenta de-a lungul celei de-a doua perioade de reglementare (2008-2012), art. 79, lit. c), "cheltuielile operationale (OPEX) includ (...) consumul tehnologic, calculat conform normelor, normativelor si/sau altor reglementari legale in vigoare;"

Reclamanta sustine, in esenta, ca in perioada 2008-2012 nu au existat norme, normative sau alte reglementari legale care sa prevada modul de calcul al consumului tehnologic, astfel incat acesta putea fi calculat potrivit normelor interne ale reclamantei, adica la suma de 1.931.836 RON rezultata din calculele proprii.

Sustinerea reclamantei este nelegala, deoarece, dupa cum prevede expres textul normativ de mai sus, modul de calcul al consumului tehnologic trebuia sa fie stabilit prin reglementari legale (norme, normative sau alte asemenea), aspect firesc dat fiind faptul ca toti operatorii licentiati trebuia sa se raporteze la aceleasi criterii, unice, de determinare a consumului tehnologic.

Ca atare, in lipsa unor reglementari ulterioare care sa stabileasca modul de calcul al acestui consum, ANRE nu putea lua in considerare consumul propus de reclamanta, lipsa unui cadru legislativ neputand fi suplinita prin acte unilaterale ale autoritatii administrative, activitatea acesteia fiind guvernata de principiul legalitatii, potrivit caruia aceasta poate intreprinde numai acele activitati care sunt prevazute expres de lege si numai in limitele stabilite de aceasta din urma.

In ceea ce priveste cea de-a treia critica, referitoare la anumite costuri considerate de ANRE ca nefiind prudente, costurile in discutie se refera la achizitia unui autoturism BMW X3 (cost de achizitie de 134.178 RON, din care cost propus spre recunoastere de 102.915 RON), cotizatii la diverse asociatii profesionale (C., D. si E.), cheltuieli cu cursuri de formare profesionala (doctorat, limbi straine, conferinte tematice, contract colectiv de munca), publicitate/informare clienti si diverse evenimente in cadrul societatii (ziua angajatilor, Craciun, etc.).

Pentru a justifica luarea in considerare a costurilor de mai sus, reclamanta a facut apel la principiul "recuperarii costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităţilor reglementate" prevazut de art. 178, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 123/2012 a energiei si a gazelor naturale.

Dupa cum se observa, legea nu garanteaza recuperarea tuturor costurilor realizate de operatorul licentiat, ci doar a costurilor prudente. Imprejurarea ca legiuitorul nu a definit termenul de "prudent" si ca, astfel, legea este imprecisa, lipsita de previzibilitate, putea fi invocata pe calea unei exceptii de neconstitutionalitate, exceptie care nu a fost invocata in cauza.

Se observa ca trimitand la metodologiile de stabilire a tarifelor reglementate ce urmau a fi adoptate prin ordin al ANRE, legiuitorul a lasat la latitudinea acestei din urma autoritati sarcina de a defini conceptul de "costuri prudente", lucru care de altfel s-a si realizat prin art. 17, alin. (2) din Ordinul nr. 42/2013, unde s-a prevazut ca "se consideră costuri prudente acele costuri care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente şi care reflectă condiţiile pieţei, respectiv:

a) Necesar - nevoia obiectivă a operatorului de a realiza un cost în vederea asigurării siguranţei în funcţionare a sistemului de distribuţie;

b) Oportun - amânarea costului este de natură a produce prejudicii operatorului şi/sau clientului;

c) Eficient - realizarea costului este de natură a aduce beneficii viitoare operatorului şi clientului;

d) Condiţiile pieţei - costul realizat de către operator raportat la cele mai bune condiţii ale pieţei, existente la data realizării şi în conformitate cu legislaţia română în materie.

In ceea ce priveste perioada a doua de reglementare, guvernata de Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003 si partial de Ordinul ANRE nr. 22/2012, se observa ca, intra-adevar, actele normative de mai sus nu definesc detaliat "costurile prudente", insa precizeaza ca ele trebuie "sa fie necesare desfasurarii activitatii reglementate (in cazul de fata, activitatii de distributie)" (art. 28, 29, alin. (2), art. 33).

Se observa deci ca toate cele 3 acte normative in discutie, impun conditia esentiala a necesitatii cheltuielilor respective pentru desfasurarea activitatii de distributie, facandu-se astfel distinctie intre cheltuielile necesare (adica acele cheltuieli fara de care activitatea de distributie nu se poate desfasura) si cheltuielile utile (care pot aduce un plus de valoare, dar care nu sunt absolut necesare) si cheltuielile voluptorii (care nu aduc niciun plus de valoare, fiind straine de activitatea principala sau aduc un plus de valoare excesiv).

Or, se observa ca niciuna din cheltuielile enumerate de reclamanta nu era absolut necesara desfasurarii activitatii de distributie, nefacandu-se dovada ca aceasta activitate nu s-ar fi putut desfasura si in lipsa acestor cheltuieli.

Ca atare, nu este suficienta demonstrarea existentei unei anumite legaturi intre cheltuieli si activitatea de distributie, ci este necesar a se demonstra ca legatura este atat de stransa incat neefectuarea acelor cheltuieli ar fi facut imposibila sau foarte dificila desfasurarea activitatii de distributie, ceea ce evident nu este cazul in privinta cheltuielilor enumerate mai sus, a caror detaliere nu mai este necesara date fiind natura si continutul lor evidente.

In ceea ce priveste situatia particulara a autoturismului BMW X3, solicitarea reclamantei de luare in considerare macar a unei parti din costul acestuia, respectiv atat cat apreciaza ANRE ca ar reprezenta o cheltuiala necesara, nu poate fi primita, dat fiind faptul ca toate costurile luate in calcul trebuie sa fie costuri reale, efectiv realizate si alocabile unui obiectiv concret, nu costuri speculative, alocate unor obiective ipotetice (spre exemplu, cam cat s-ar aprecia ca s-ar fi putut plati pentru un autoturism de teren mai ieftin, cum ar fi o Dacia Duster).

Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată este legală şi îşi însuşeşte considerentele acesteia.

Nu sunt întemeiate criticile privitoare la încălcarea de către prima instanţă a prevederilor art. 131 alin. (1) din Decizia ANRGN, în condiţiile în care instanţa de fond a reţinut în mod corect că textul legal menţionat se referă la evenimente imprevizibile şi nu la evenimente dificil de prevăzut.

Chiar dacă nu s-ar accepta teza judecătorului fondului potrivit căreia evenimente imprevizibile înseamnă evenimente ce nu puteau fi prevăzute de nicio persoană, nu pot fi primite susţinerile recurentei potrivit cărora dezvoltarea reţelei sale de distribuţie cu un procent net superior prognozelor sale interne ar fi constituit un eveniment imprevizibil, generat de cauze, la rândul lor, imprevizibile.

Înalta Curte are în vedere că împrejurările invocate de recurentă drept cauze prime ale "costurilor neprevăzute" nu pot fi considerate imprevizibile, atâta timp cât intrarea în insolvenţă a marilor furnizori de energie termică (CET) a apărut pe fondul faptului de notorietate al folosirii pe o scară din ce în ce mai largă a centralelor termice de bloc/de apartament ceea ce a determinat un mare număr de debranşări de la sistemele de livrare centralizată a energiei termice, iar "existenţa unor elemente atipice, imposibil de prevăzut în contextul anilor 2008-2009" constituie o susţinere generală şi abstractă, ce nu poate determina concluzia imprevizibilităţii acestor aspecte, în lipsa particularizării lor. Altfel spus, nu există dovezi ale imposibilităţii anticipării unei creşteri masive a numărului de clienţi de către un operator economic care ar fi acţionat cu o diligenţă rezonabilă, în condiţiile de piaţă date.

În mod evident, în raport cu principiul constituţional al neretroactivităţii legii, nu pot fi luate în considerare prevederile art. 18 şi urm. din Condiţiile cadru de valabilitate a licenţei de operare a sistemului de distribuţie a gazelor naturale, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 84/2014, atâta timp cât perioada avută în vedere de recurentă este una anterioară, respectiv 2008-2012.

Totodată, Înalta Curte constată că recurenta nu a criticat în mod explicit argumentul decizoriu al instanţei de fond conform căruia "esenţial în ajustarea venitului reglementat unitar nu este atât costul neprevăzut total, ci costul neprevăzut unitar, adică costurile neprevăzute totale raportate la cantitatea de gaze naturale livrată la consumatorul final. Or, sub acest aspect,..., în urma extinderii reţelei de distribuţie, costurile unitare sunt mai mici decât cele anterioare."

În ceea ce priveşte criticile referitoare la nerecunoaşterea costurilor aferente consumului tehnologic, Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei referitoare la aplicabilitatea în cauză a Ordinului ANRE nr. 18/2014, atâta timp cât, în virtutea aceluiaşi principiu constituţional al neretroactivităţii legii, acest act normativ nu poate fi aplicat pentru calcularea consumului tehnologic din perioada 2008-2012.

Nu sunt întemeiate nici criticile privitoare la greşita aplicare a prevederilor art. 28 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, în condiţiile în care recurenta nu a criticat în mod explicit argumentele primei instanţe potrivit cărora:

- nu s-a făcut dovada că activitatea de distribuţie nu s-ar fi putut desfăşura şi în lipsa acestor cheltuieli, fiind necesar a se demonstra că legătura dintre cheltuielile necesare şi activitatea de distribuţie este atât de strânsă, încât neefectuarea acelor cheltuieli ar fi făcut imposibilă sau foarte dificilă desfăşurarea activităţii de distribuţie;

- costurile prudente ce pot fi luate în calcul trebuie să fie costuri reale, efectiv realizate şi alocabile unui obiectiv concret, nu costuri speculative, alocate unor obiective ipotetice.

Nu pot fi primite susţinerile recurentei potrivit cărora judecătorul fondului avea obligaţia de a stabili prin raportare la o situaţie concretă pragul prin depăşirea căruia un anumit cost ar avea caracter speculativ, atâta timp cât nu este precizată dispoziţia procedurală încălcată, ori norma de drept material greşit interpretată sau aplicată.

Sunt neîntemeiate şi criticile recurentei referitoare la nemotivarea soluţiei de respingere a celui de-al doilea capăt de cerere, având ca obiect repararea prejudiciului. Înalta Curte constată că acest capăt de cerere are caracter accesoriu în raport cu cel având ca obiect anularea parţială a Ordinului ANRE nr. 122/2015, capăt respins, şi, ca urmare, în virtutea principului accesorium sequitur principale, urmează soarta acestuia, fără a fi necesară o motivare suplimentară.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1001 din 23 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2019.