Cartel fine upheld on appeal: media agency's challenge to competition ruling dismissed

Şedinţa publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. (în prezent, B. S.R.L.) a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- în principal, anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014 emisă de Preşedintele Consiliului Concurenţei, cu consecinţa exonerării societăţii de la plata amenzii în cuantum de 1.328.727 RON;

- în subsidiar, anularea parţială a Deciziei nr. 49/03.12.2014, în ceea ce priveşte amenda dispusă în privinţa societăţii, ca urmare a greşitei individualizări a sancţiunii aplicate S.C. A. S.R.L. din partea Consiliului Concurenţei; în consecinţă, să se procedeze la reindividualizarea amenzii sub următoarele aspecte:

(i) încadrarea faptei reţinute în sarcina societăţii în faptă de gravitate medie, în sensul prevederilor cuprinse în Cap. II lit. B), pct. 3 lit. b) din Ordinul nr. 420/2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei nr. 21/1996;

(ii) recalcularea amenzii aplicate prin Decizia contestată, prin prisma venitului real realizat de S.C. A. S.R.L., în calitate de intermediar pe piaţa de servicii media; în acest caz, venitul societăţii este reprezentat de valoarea comisioanelor încasate ca urmare a serviciilor de intermediere şi a serviciilor proprii, iar nu de valoarea totală a facturilor de servicii media, ce cuprinde şi valoarea sumelor plătite de către reclamantă în numele său pe seama clienţilor finali; aşadar, se impune modificarea bazei de calcul în sensul luării în considerare a prevederilor Legii audiovizualului nr. 504/2002;

(iii) aplicarea tuturor circumstanţelor atenuante nominalizate de reclamantă prin concluziile scrise formulate în faţa Consiliului Concurenţei, cu consecinţa acordării procentului maxim de reducere prevăzut de lege.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 3241 din 08.12.2015, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., care a solicitat casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

3.1. În primul motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta a precizat faptul că a fost încălcat principiul contradictorialităţii, deoarece instanţa nu a pus în discuţia părţilor irelevanţa administrării probei cu expertiză contabilă prin care a fost stabilită cifra de afaceri a societăţii. Faţă de gravitatea încălcării acestui principiu, consacrat expres în dispoziţiile art. 14 C. proc. civ., sancţiunea este chiar nulitatea hotărârii judecătoreşti pronunţate.

3.2. În cel de-al doilea motiv de recurs, încadrat în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a menţionat faptul că sentinţa contestată nu este motivată sub aspectul relevanţei raportului de expertiză contabilă efectuat în cauză.

De asemenea, instanţa nu a analizat în niciun fel susţinerile sale cu privire la obligaţia de a lua în considerare regulile aplicabile la nivelul Uniunii Europene în exercitarea marjei de discreţie a Consiliului Concurenţei privind stabilirea amenzilor.

3.3. În cel de-al treilea motiv de recurs, întemeiat în drept pe prevederile art. 488 alin. (8) C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că instanţa de fond a interpretat şi a aplicat greşit prevederile Legii Concurenţei, precum şi normele/jurisprudenţa europeană, sub aspectul determinării criteriilor în funcţie de care o înţelegere poate fi calificată drept anticoncurenţială după obiect sau efect.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.3.1. În ceea ce priveşte capătul principal de cerere, recurenta susţine că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 din Legea concurenţei, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reţinute şi sancţionate în sarcina sa ca fiind o înţelegere cu obiect anticoncurenţial.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esenţă, faptul că:

- în speţa de faţă, nu a existat un acord de voinţă între Agenţiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancţionate prin Decizie privind neparticiparea la licitaţii şi eliminarea C. de pe piaţă;

- probatoriul administrat în cauză trebuia să îndeplinească anumite criterii de eficienţă, claritate şi concludenţă, pentru a nu risca generarea unei situaţii deosebit de oneroase în sarcina unei întreprinderi ce nu se face vinovată de încălcarea normelor de concurenţă;

- acţiunile S.C. A. S.R.L. identificate de autoritatea de concurenţă în contextul investigaţiei nu se califică drept restricţii de concurenţă prin obiect şi nu constituie încălcări ale dispoziţiilor normative anterior arătate;

- contrar susţinerilor instanţei de fond şi autorităţii intimate, acţiunile S.C. A. S.R.L. şi ale Agenţiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurenţă pentru a justifica calificarea faptei drept restricţie prin obiect;

- prevederile art. 5 alin. (1) lit. g) din Legea concurenţei privind eliminarea de pe piaţă a unor concurenţi, limitarea sau împiedicarea accesului pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra sau a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă nu sunt incluse în lista prevăzută la art. 7 din lege; mai mult, această prevedere nu se regăseşte în lista de încălcări a art. 101 alin. (1) din TFUE şi a fost exclusă din Legea concurenţei prin O.U.G. nr. 31/2015; această decizie a legiuitorului denotă faptul că nivelul de nocivitate al unor astfel de practici nu este în mod evident semnificativ pentru a atrage o calificare de restricţie prin obiect;

- în baza Deciziei GCB, existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă reprezintă un criteriu esenţial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect, analiză ce nu a fost realizată nici de Consiliul Concurenţei şi nici de prima instanţă;

- curtea de apel nu a îndeplinit standardul de probă stabilit de Curtea Europeană de Justiţie prin Decizia GCB (şi alte decizii anterioare) în ceea ce priveşte caracterizarea înţelegerii investigate ca reprezentând o înţelegere "prin obiect", bazându-şi raţionamentul pe o simplă prezumţie şi nu pe analiza aprofundată a înţelegerii şi a cadrului economic şi legal în care aceasta şi-a produs efectele;

- prin aplicarea unei prezumţii simple, instanţa de fond ajunge la concluzia eronată conform căreia asocierea întreprinderilor investigate a urmărit eliminarea societăţilor membre C. de pe piaţă, din simplu motiv că unele dintre aceste societăţi au respins invitaţia de a participa la anumite pitch-uri;

- în condiţiile în care întreprinderile investigate au concurat atât între ele la anumite licitaţii/pitch-uri cât şi cu agenţii de media din cadrul "C.", este nefundamentată concluzia la care ajunge instanţa de fond conform căreia "agenţiile investigate, care împreună deţin o cotă importantă pe piaţă, şi-au coordonat comportamentul în scopul de a izola/exclude de pe piaţă o firmă concurentă";

- instanţa nu a motivat în mod corespunzător faptul că a reţinut existenţa unei încălcări prin obiect, limitându-se la citarea unui e-mail şi la enumerarea unor principii cu caracter general, aplicabilitatea practică a acestora la situaţia de fapt nefiind demonstrată;

- nu există probatoriu suficient în baza căruia Consiliul Concurentei să poată demonstra, la standardul cerut de Curtea Europeană de Justiţie prin jurisprudenţa arata, faptul că prin conduita întreprinderilor investigate s-a produs ca efect limitarea concurentei; procesele de selecţie s-au derulat conform dorinţelor clienţilor, nefiind efectuată vreo modificare ca urmare a conduitei în piaţă a întreprinderilor investigate;

În opinia recurentei, în raport de aspectele anterior arătate, concluziile instanţei de fond privind afectarea evidentă a concurenţei nu pot fi reţinute, motiv pentru care se impune eliminarea acestora. În speţa de faţă, lipseşte efectul de nocivitate, ceea ce înlătură calificarea practicii drept restricţie prin obiect.

Recurenta arată că, în lipsa unui obiect anticoncurenţial, pentru a decide asupra existenţei unei încălcări, Consiliul Concurenţei trebuia să analizeze efectele practicii acuzate, în caz contrar, decizia contestată fiind lovită de nulitate. De altfel, chiar şi în prezenţa analizei efectelor, concluzia privind lipsa unei încălcări a normelor de concurenţă se menţine.

3.3.2. În ceea ce priveşte nelegalitatea soluţiei în legătură cu individualizarea sancţiunii aplicate prin Decizie, recurenta arată că în mod greşit instanţa de fond a refuzat să aplice norme naţionale şi comunitare în care se face trimitere la necesitatea efectuării unei diferenţieri asupra modului de stabilire a cifrei de afaceri totale în cazul particular al agenţiilor de media.

Pe acest aspect, recurenta precizează, în esenţă, faptul că:

- modul de calcul al cifrei de afaceri a unei agenţii de media, în scopul aplicării Legii Concurenţei, este diferit de cifra de afaceri contabilă;

- legislaţia concurenţei din România prevede că autoritatea de concurenţă poate stabili o amendă cuprinsă între 0,5% şi 10% din cifra totală de afaceri a întreprinderii realizată în anul fiscal anterior aplicării amenzii, pentru încălcarea art. 5 sau a art. 101 TFUE; aşadar, Consiliul Concurenţei beneficiază de o marjă mare de apreciere în privinţa stabilirii nivelului amenzilor ce trebuie aplicate; însă, aceasta trebuie exercitată în conformitate cu principiul proporţionalităţii, precum şi cu luarea în considerare a reglementărilor de la nivel european;

- în mod neîntemeiat, instanţa de fond nu a ţinut cont de prevederile Regulamentului (CE) nr. 1/2003, precum şi de Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul 1/2003; cu privire la Regulamentul anterior nominalizat, partea arată faptul că aceasta stabileşte cadrul de reglementare al relaţiei dintre legislaţia concurenţei la nivelul Uniunii Europene şi legislaţia naţională în acest domeniu. Se urmăreşte ca legislaţia UE din domeniul concurenţei să fie aplicată în mod "eficient şi uniform" pe întreg teritoriul Uniunii Europene şi, astfel, principiul ce guvernează Regulamentul 1/2003 este obligaţia unei cooperări strânse între Comisia Europeană şi autorităţile naţionale din domeniul concurenţei. O obligaţie principală a oricărei autorităţi din domeniul concurenţei la nivel naţional este de a aplica art. 101 TFUE într-o manieră ce respectă abordarea Comisiei Europene;

- instanţa de fond în mod greşit a ignorat principiile strânsei colaborări şi interpretări a legilor naţionale, pe cât posibil, în concordanţă cu legislaţia europeană. Aceste principii stabilesc faptul că autoritatea naţională de concurenţă trebuie să ia în calcul şi să urmeze îndeaproape abordarea Comisiei Europene în determinarea cifrei de afaceri ce se va lua în considerare la stabilirea valorii de bază a unei amenzi;

- la stabilirea amenzilor, Comisia Europeană are în vedere valoarea vânzărilor; pe acest aspect, recurenta arată că, în mod similar cu prevederile art. 55 din Legea 21/1996, art. 23 din Regulamentul 1/2003 stipulează că amenzile trebuie să fie stabilite în contextul "cifrei totale de afaceri" a unei întreprinderi; Orientările Comisiei Europene prevăd o metodologie de stabilire a amenzilor formată din două etape, prima etapă constând în determinarea valorii de bază a amenzii; punctul de plecare al Comisiei oferă o definiţie mai exactă a cifrei de afaceri: "în procesul de calculare a valorii de bază a amenzii ce va fi aplicată, Comisia va lua in considerare valoarea vânzărilor de bunuri sau servicii cu care încălcarea are legături directe sau indirecte în zona geografică relevantă din cadrul EEA".

Recurenta precizează faptul că, în cadrul oricărui proces de stabilire a unei amenzi, ar trebui să se ia în considerare natura serviciilor prestate de către întreprindere şi valoarea vânzărilor ce derivă din aceste servicii. În ceea ce priveşte calculul cifrei de afaceri a intermediarilor în alte situaţii care presupun aplicarea legislaţiei concurentei, instanţa de fond ar fi trebuit să ţină cont de prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată şi cifra de afaceri, în contextul în care acestea sunt o preluare parţială a unor norme comunitare cu aplicabilitate directă în legislaţia naţională.

În plus de aceasta, instanţa de fond ar fi trebuit să constate faptul că legiuitorul a reglementat diferit modul de calcul al veniturilor obţinute de o societate ce prestează servicii de intermediere. Faptul că Legea nr. 21/1996 nu distinge cu privire la cifra de afaceri nu înseamnă că nu îşi găsesc aplicabilitate în prezenta cauză alte prevederi naţionale şi comunitare care completează prevederile acesteia. În acest sens, recurenta solicită a se avea în vedere pct. 151 şi pct. 152 din Instrucţiunile anterior arătate şi precizează faptul că sumele obţinute din vânzarea timpului şi/sau spaţiului de publicitate sunt alocate proprietarului media (respectiv, reprezintă cifra de afaceri a proprietarului media), iar comisioanele sau onorariile pentru aranjarea achiziţionării de timp/spatiu (şi pentru alte servicii oferite de o agenţie de media) sunt alocate agenţiei de media.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a reluat prezentarea situaţiei de fapt şi de drept expuse în cuprinsul Deciziei contestate în cauză şi a menţionat faptul că probatoriul administrat confirmă înţelegerea de tip cartel între 11 întreprinderi, printre care şi recurenta, având ca obiect eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de comunicare prin media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate C.. Întreprinderile implicate în înţelegere au decis să renunţe la stabilirea unor strategii comerciale individuale, în acord cu interesele comerciale proprii fiecăreia dintre ele, în schimbul unui comportament comun pe piaţă, cel puţin cu ocazia a 5 licitaţii. La dosar există dovezi conform cărora fiecare agenţie de media implicată a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puţin o licitaţie. Odată dovedit obiectul anticoncurenţial al înţelegerii, nu prezintă relevanţă numărul licitaţiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat între întreprinderile implicate şi nici la câte licitaţii a refuzat să participe fiecare din părţile implicate.

Trebuie ţinut cont de faptul că neimplicarea întreprinderii recurente sau a altor întreprinderi sancţionate în anumite discuţii punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că s-au dezis, în faţa celorlalte întreprinderi, de comportamentul coordonat pe care doreau să-l adopte la aceste licitaţii, ci faptului că nu au figurat pe lista agenţiilor invitate de către client.

Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta reprezintă o înţelegere anticoncurenţială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat şi care în mod evident nu se putea realiza decât în condiţiile organizării unor licitaţii la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenţie nu a fost invitată la o anumită licitaţie nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a C., şi, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înţelegerii la care a fost parte.

De asemenea, partea a precizat faptul că probatoriul îndeplineşte standardul necesar a fi atins în materie de practici anticoncurenţiale, contrar susţinerilor recurentei. În plus, intimatul a susţinut că în mod întemeiat prima instanţă a avut în vedere cifra de afaceri totală din anul financiar anterior sancţionării, conform prevederilor art. 53 din Legea concurenţei. Referitor la individualizarea sancţiunii, intimatul a arătat că în mod justificat judecătorul fondului a respins criticile recurentei şi a reţinut că, în raport de natura faptei, de dimensiunea geografică a pieţei, de cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor implicate în înţelegere, de circumstanţele atenuante reţinute de autoritatea de concurenţă şi de limitele nominalizate în legislaţia secundară (între 4% şi 8% din cifra de afaceri totală) amenda de 2,60% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013 este corectă.

În plus de aceasta, intimatul a arătat că sunt nefondate susţinerile părţii adverse cu privire la incidenţa în cauză a legislaţiei europene nominalizate în memoriul de recurs.

În privinţa stabilirii cifrei de afaceri luate în calcul pentru aplicarea sancţiunilor contravenţionale prevăzute de Legea Concurenţei, nu prezintă importanţă reglementările aplicabile în materie de concentrări economice, scopurile urmărite fiind diferite.

În acelaşi timp, intimatul a arătat că este nefondată susţinerea recurentei în legătură cu "revenirea" instanţei de fond asupra unei probe a cărei administrare a fost încuviinţată. Instanţa a apreciat valoarea probatorie a expertizei contabile în contextul analizei de fond a cauzei, prin prisma prevederilor legale incidente şi a întregului probatoriu existent la dosar.

În fine, intimatul a menţionat şi faptul că sentinţa atacată este corespunzător motivată, cu luarea în apreciere a tuturor circumstanţelor cauzei.

4.1. Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare .

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă şi a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. (în prezent, B. S.R.L.) a investit instanţa de contencios administrativ cu acţiunea în anularea Deciziei nr. 49/03.12.2014, prin care intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a sancţionat-o cu amendă în sumă de 967.226 RON, reprezentând 2,60% din cifra de afaceri totală a acestei întreprinderi pe anul financiar 2013, întrucât a apreciat că a încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi cele ale art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, prin "participarea la o înţelegere având ca obiect restricţionarea concurenţei prin eliminarea de pe piaţa comercializării serviciilor de media din România a agenţiilor media concurente, aparţinând sau afiliate C.."

Emitentul Deciziei contestate în cauza de faţă a reţinut, în urma investigaţiei, că "întreprinderile menţionate în cuprinsul acesteia au fost implicate în următoarele acţiuni, parte a strategiei de eliminare a unui concurent:

1. contacte între întreprinderile implicate (întâlniri, discuţii şi corespondenţă) în vederea eliminării de pe piaţă a C.;

2. aceste contacte implicau o cooperare pentru înlăturarea riscurilor pe care le presupune concurenţa, în principal, prin acţiuni comune de condiţionare a participării la anumite licitaţii organizate de către companii private pentru atribuirea bugetelor anuale alocate serviciilor de comunicare de neinvitarea sau respingerea C.;

3. denaturarea comportamentului comercial al întreprinderilor implicate prin punerea în practică a celor stabilite de comun acord.

Activităţile părţilor implicate din perioada martie - octombrie 2012 au făcut parte dintr-un plan general de restricţionare a concurenţei, plan ce a determinat linia de acţiune a întreprinderilor implicate cu privire la strategia de eliminare a concurentului lider de piaţă C. şi a limitat astfel autonomia comercială a acestora. (…) Acest plan reprezintă o înţelegere, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, părţile renunţând la independenţa decizională, manifestându-şi intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod şi punând în aplicare toate acţiunile stabilite, componente ale strategiei de eliminare de pe piaţă a concurentului C.."

Aşa cum s-a precizat la pct. 1 al prezentei decizii, prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată, soluţie care este împărtăşită de instanţa de control judiciar.

Reevaluând materialul probator administrat prin prisma cadrului normativ aplicabil, pentru a răspunde la motivele de casare formulate în cauză, Înalta Curte reţine următoarele:

5.1. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Conform dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei:

"(1) Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, în special cele care:

a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare ori de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, provocând în acest fel unora dintre ei un dezavantaj concurenţial;

e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte;

f) constau în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte;

g) elimină de pe piaţă alţi concurenţi, limitează sau împiedică accesul pe piaţă şi libertatea exercitării concurenţei de către alte întreprinderi, precum şi înţelegerile de a nu cumpăra de la sau de a nu vinde către anumite întreprinderi fără o justificare rezonabilă."

Potrivit art. 101 alin. (1) din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi, orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei comune şi, în special, cele care:

(a) stabilesc, direct sau indirect, preţuri de cumpărare sau de vânzare sau orice alte condiţii de tranzacţionare;

(b) limitează sau controlează producţia, comercializarea, dezvoltarea tehnică sau investiţiile;

(c) împart pieţele sau sursele de aprovizionare;

(d) aplică, în raporturile cu partenerii comerciali, condiţii inegale la prestaţii echivalente, creând astfel acestora un dezavantaj concurenţial;

(e) condiţionează încheierea contractelor de acceptarea de către parteneri a unor prestaţii suplimentare care, prin natura lor sau în conformitate cu uzanţele comerciale, nu au legătură cu obiectul acestor contracte."

Din lecturarea dispoziţiilor normative anterior citate rezultă faptul că enumerarea modalităţilor de realizare a înţelegerilor interzise în cuprinsul acestora nu are caracter limitativ, ci exemplificativ, singurele condiţii pentru a fi vorba despre existenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale fiind acelea care decurg din preambulul celor două articole, respectiv: existenţa a cel puţin două întreprinderi implicate sau a unei asociaţii de întreprinderi; existenţa unei înţelegeri între întreprinderi; înţelegerea să aibă ca obiect sau ca efect restrângerea, denaturarea sau împiedicarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia, iar, în cazul art. 101 din TFUE, în interiorul pieţei comune. Această interpretare juridică are la bază utilizarea, în ambele articole analizate, a sintagmei "în special."

În raport de criticile formulate de recurentă, Înalta Curte apreciază că este relevantă realizarea distincţiei dintre înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" şi cele "prin efect".

Astfel, înţelegerile anticoncurenţiale "prin obiect" sunt cele care, prin chiar natura lor, au un potenţial ridicat de a produce efecte negative asupra concurenţei, motiv pentru care nu este necesar să se demonstreze efectele reale ale acesteia asupra pieţei. În acest sens, în cauza C-209/07 (ECLI:EU:C:2008:643; Competition Authority împotriva Beef Industry Development Society Ltd şi Barry Brothers Carrigmore) Meats Ltd, paragraful 17), CJUE a precizat faptul că "distincţia între încălcarea prin obiect şi încălcarea prin efect rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei." Prin urmare, într-o atare situaţie, părţile nu pot invoca faptul că nu au avut în vedere o restrângere a concurenţei sau că ar fi urmărit un scop prin acordul respectiv.

În cazul înţelegerilor anticoncurenţiale "prin efect" este necesar să se analizeze efectele reale produse asupra concurenţei. În această privinţă, în jurisprudenţa CJUE s-a statuat faptul că "examinarea condiţiilor de concurenţă ţine seama nu numai de concurenţa existentă între întreprinderile deja prezente pe piaţa relevantă, ci şi de concurenţa potenţială pentru a se stabili dacă există posibilităţi reale şi concrete, având în vedere structura pieţei şi contextul economic şi juridic care îi guvernează funcţionarea, ca întreprinderile în cauză să se concureze reciproc sau ca un nou concurent să poată intra pe piaţa în cauză şi să concureze întreprinderile existente" (hotărârea Curţii din 28 februarie 1991, Delimitis, C-234/89, Rec., p. I-935, punctul 21).

Trebuie menţionat că obiectul şi efectul anticoncurenţial sunt condiţii alternative, iar nu cumulative.

5.1.1. Critica recurentei potrivit căreia, în speţa de faţă, nu a existat un acord de voinţă între Agenţiile Media în sensul presupusei fapte anticoncurenţiale sancţionate prin Decizie privind neparticiparea la licitaţii şi eliminarea C. de pe piaţă nu poate fi primită.

Astfel, în cazul clienţilor privaţi care decideau să organizeze un pitch, ca formă de manifestare a concurenţei între agenţiile de media (licitaţie), întreprinderile investigate au decis ca, în măsura în care vor fi invitate, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat şi concurentul C.. Această înţelegere era de natură să limiteze independenţa decizională a agenţiilor, stabilind un comportament coordonat de boicotare a licitaţiilor organizate de clienţii la care era invitat şi C., fără a se putea reţine o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament.

În perioada de referinţă, respectiv lunile martie - octombrie 2012, între întreprinderile investigate au avut loc o serie de întâlniri şi discuţii, în cadrul cărora s-a conturat acordul anticoncurenţial având scopul de a pune în aplicare strategia cu ajutorul căreia să se obţină eliminarea de pe piaţa media a concurentului C.. În concret, direcţiile de acţiune stabilite de participanţii la înţelegere, după cum acestea reies din e-mailul transmis în data de 27 martie 2012, de dl. D. (reprezentantul E. România şi E.), direcţii confirmate de comportamentul ulterior pe piaţă al întreprinderilor investigate, erau următoarele:

- neparticiparea la licitaţiile în care era invitat C.; pentru aceasta, părţile implicate au convenit să solicite de la organizatori lista agenţiilor de media invitate, iar în cazul în care pe listă figura C., au stabilit să îşi coordoneze comportamentele, declinând participarea la respectiva licitaţie şi comunicând individual organizatorului faptul că refuzul de participare se datorează prezenţei C..

- neparticiparea la evenimentele mediatice la care era invitat C.;

- transmiterea de scrisori semnate de directorii generali ai celor opt agenţii de media participante la întâlnire, către toţi clienţii C., prin care "erau denunţate practicile de afaceri" folosite de acesta;

- transmiterea de scrisori către principalii furnizori de media prin care se solicita verificarea detaliată a relaţiilor de afaceri cu C.;

După cum a arătat autoritatea intimată, e-mailul aflat în discuţie este relevant şi sub alt aspect, respectiv conţine precizări cu privire la dimensiunea întreprinderilor concurente prezente la întâlnire raportată la întreaga piaţă, apreciind că agenţiile de media participante însumează "aproape 70% din facturările de pe piaţă".

Întâlnirile şi discuţiile ulterioare care au avut loc între întreprinderile investigate, prezentate în mod exhaustiv de judecătorul fondului cauzei, demonstrează faptul că pe piaţa media s-a realizat o înţelegere anticoncurenţială prin care întreprinderile implicate au aderat la un plan comun care denatura comportamentul lor individual şi independent pe piaţă, prin stabilirea unor direcţii de acţiune comune îndreptate împotriva C..

Autoritatea de concurenţă a probat faptul că recurenta a pus în practică comportamentul comun agreat la cel puţin o licitaţie.

Aşa cum a menţionat autoritatea intimată, odată dovedit obiectul anticoncurenţial al înţelegerii, nu prezintă relevanţă numărul licitaţiilor la care a fost pus în practică comportamentul comun agreat de întreprinderile implicate şi nici la câte licitaţii a refuzat să participe fiecare dintre părţile implicate. Mai mult decât atât, neimplicarea recurentei în anumite discuţii punctuale care au avut loc nu s-a datorat faptului că nu a aderat la înţelegere, ci împrejurării că nu a figurat pe lista agenţiilor invitate de către client.

Prin urmare, în mod corect Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta reprezintă o înţelegere anticoncurenţială, dincolo de coordonarea punctuală care a existat şi care în mod evident nu se putea realiza decât în condiţiile organizării unor licitaţii la care să fie invitate întreprinderile implicate. Faptul că o agenţie nu a fost invitată la o anumită licitaţie nu conduce automat la concluzia că nu a aderat la planul de boicotare a C., şi, în concret, în cazul acesta nu a existat un cadru care să-i permită transpunerea în practică a înţelegerii la care a fost parte.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că acţiunile întreprinderilor investigate, printre care şi recurenta, demonstrează că reprezentanţii acestora au propus soluţii pentru eliminarea concurentului C., şi-au exprimat acordul cu privire la coordonarea comportamentelor pe piaţa media pentru a-şi atinge scopul urmărit şi s-au comportat conform celor stabilite, punând, astfel, în practică înţelegerea realizată.

În speţa dedusă judecăţii, autoritatea intimată a procedat la efectuarea unei analize adecvate, atât a contextului economic cât şi a celui juridic, în urma căreia a reţinut că nu existau restricţii de natură a reprezenta justificări obiective ale înţelegerii, justificările aduse de părţi fiind subiective, iar acestea se refereau la un presupus comportament neetic, netransparent şi nelegal al concurentului C.. Însă, conduita necorespunzătoare a unui concurent nu poate justifica acţiunile întreprinderilor sancţionate, mai precis, boicotarea acestui concurent pe piaţă; întreprinderile sancţionate aveau posibilitatea să se adreseze autorităţilor competente pentru a sancţiona pretinsul comportament abuziv.

De asemenea, instanţa de control judiciar împărtăşeşte concluzia primei instanţe în sensul că autoritatea de concurenţă a descris în mod corect piaţa relevantă. (sn) Mai precis, pe piaţa comercializării serviciilor de media, modul uzual în care se întâlneşte cererea cu oferta este organizarea de către clienţi a licitaţiilor. Cererea este reprezentată de clienţii de publicitate, publici şi privaţi, companii naţionale şi multinaţionale care alocă bugete pentru publicitatea produselor şi serviciilor pe care le comercializează în scopul promovării acestora, iar oferta este reprezentată de agenţiile de media care furnizează servicii de planificare, implementare, gestionare şi evaluare a campaniilor media, între acestea un loc important ocupându-l intermedierea achiziţionării de spaţiu publicitar în diverse canale de media (televiziune, radio, ziare, reviste, panouri şi internet). Aşadar, pe această piaţă, cadrul de manifestare a concurenţei îl reprezintă licitaţiile organizate de clienţii de publicitate, ocazie cu care, în mod normal, agenţiile de media trebuie să concureze unele cu altele pentru câştigarea bugetelor de media ale clienţilor.

Clienţii pot fi publici, iar aceştia sunt obligaţi să deruleze licitaţiile pentru atribuirea contractelor de publicitate în baza prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, sau privaţi.

În privinţa clienţilor privaţi, din perspectiva obligaţiei de a organiza licitaţii, aceştia se pot împărţi în două categorii:

(i) întreprinderi care au norme interne ce îi obligă să organizeze pitch-uri, în vederea selectării unei agenţii de media care să administreze contul de media. Unii clienţi suportă condiţionări de genul obligativităţii derulării licitaţiilor cu cel puţin două agenţii, atribuirea directă nefiind întotdeauna o opţiune sau fiind o opţiune de utilizat în condiţii mai stricte;

(ii) întreprinderi care nu au reglementări interne exprese pentru procedura de selecţie a agenţiei care să administreze contul de media, dar care, în fapt, decid să aplice procedura de pitch pentru a obţine oferta cea mai bună în termeni de preţ şi calitatea serviciilor.

Din perspectiva analizei concurenţiale prezintă relevanţă împrejurarea dacă, în cazul în care un client public/privat intenţiona să organizeze o licitaţie în scopul contractării unui serviciu de media, întreprinderile investigate luau decizia de a nu participa la aceasta în mod independent. După cum a evidenţiat şi prima instanţă, autoritatea intimată a demonstrat faptul că întreprinderile aflate în discuţie, printre care şi recurenta, au stabilit un plan de acţiune apt să le limiteze independenţa decizională, fără a avea o justificare obiectivă pentru un astfel de comportament. Mai precis, în situaţia în care clienţii privaţi hotărau să organizeze o licitaţie, întreprinderile investigate decideau, dacă erau invitate de către aceştia, să nu participe la concursul de oferte, dacă era invitat şi concurentul C.. Scopul real urmărit de întreprinderile investigate, evidenţiat în decizia analizată şi confirmat de judecătorul fondului, era eliminarea de pe piaţa media a concurentului C..

5.1.2. Critica recurentei în sensul că instanţa de fond a aplicat în mod greşit prevederile art. 5 din Legea concurenţei, respectiv cele ale art. 101 din TFUE atunci când a confirmat calificarea juridică a faptei reţinute şi sancţionate în sarcina sa ca fiind o înţelegere cu obiect anticoncurenţial, este nefondată.

Referitor la pretinsa inexistenţă în speţă a unei restricţii prin obiect şi la faptul că înţelegerea constatată nu s-a dovedit a fi avut drept consecinţă restricţionarea concurenţei, Înalta Curte apreciază că este pertinentă distincţia între necesitatea analizării şi determinării în concret a efectelor înţelegerii pe piaţa relevantă şi procesul analizării şi determinării gradului de nocivitate asupra concurenţei, suficient pentru a se reţine restricţionarea prin obiect (pentru care examinarea efectelor nu mai este necesară).

Prezintă relevanţă pe aspectul calificării acţiunilor de boicot ca fiind înţelegeri interzise prin obiect Orientările cu privire la restricţionarea concurenţei prin obiect care, la pct. 2.5, menţionează faptul că acordurile de boicot colectiv apar atunci când un grup de concurenţi se înţeleg să excludă de pe piaţă un concurent actual sau potenţial, practică care constituie o restricţionare prin obiect a concurenţei.

Totodată, Înalta Curte apreciază că folosirea sintagmei "atipic" în ceea ce priveşte cartelul constatat şi sancţionat a fost determinată de faptul că boicotul nu s-a exercitat direct asupra competitorului C., ci în mod indirect, prin intermediul clienţilor. Prin urmare, conţinutul anticoncurenţial al faptei analizate este păstrat.

5.1.3. Înalta Curte apreciază că este nefondată critica recurentei potrivit căreia acţiunile S.C. A. S.R.L. şi ale Agenţiilor Media nu prezintă un grad de nocivitate pentru concurenţă pentru a justifica calificarea faptei drept restricţie prin obiect.

Într-adevăr, existenţa unui grad suficient de nocivitate pentru concurenţă reprezintă un criteriu esenţial de analiză în cazuri de încălcări prin obiect.

Contrar celor susţinute de către recurentă, Înalta Curte constată faptul că a fost analizată incidenţa în speţa de faţă a Deciziei GCB pronunţată de CEJ în cauza C-67/13P şi s-a apreciat în mod justificat că aceasta nu aduce în discuţie chestiuni noi, ci doar evidenţiază, în contextul anulării unei decizii a Tribunalului de Primă Instanţă, împrejurarea că nu s-a acordat o atenţie deosebită analizei factorilor deja consacraţi, prin raportare, în concret, la particularităţile cazului. Practic, aspectul principal pentru care a fost anulată decizia TPI şi trimisă cauza spre rejudecare se referă la faptul că acesta s-a abţinut să controleze dacă elementele reţinute de Comisie în decizie îi permiteau să concluzioneze, în mod întemeiat, că măsurile în cauză, date fiind formularea "obiectivele şi contextul acestora", reprezentau un grad suficient de risc pentru a putea fi caracterizate ca fiind o restricţie a concurenţei prin obiect.

Aşadar, instanţa de control judiciar reţine faptul că existenţa gradului suficient de nocivitate pentru concurenţă a practicilor întreprinderilor investigate a fost analizată şi de către emitentul deciziei contestate în cauza de faţă.

După cum s-a precizat anterior, comportamentele care intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE sau/şi a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu sunt prevăzute în mod limitativ în conţinutul acestor dispoziţii normative.

Înalta Curte nu poate primi susţinerea recurentei potrivit căreia C. nu putea fi eliminat de pe piaţă, întrucât existau clienţi care contractau direct cu acesta.

Pe acest aspect, trebuie evidenţiat faptul că însăşi recurenta a arătat că aceasta este o formă de colaborare între clienţi şi agenţii, situaţie în care nu poate fi vorba de existenţa unei concurenţe.

În baza reglementărilor în materie de concurenţă, trebuia să se stabilească dacă, în situaţia în care un client public sau/şi privat decidea să organizeze o licitaţie pentru contractarea unui serviciu de media, întreprinderile investigate au luat decizia de a nu participa, în mod independent, la aceasta.

Este de observat şi faptul că, în Decizia aflată în discuţie, emitentul a analizat modul în care funcţionează piaţa media şi a arătat faptul că există posibilitatea pentru clienţii privaţi de a contracta direct cu o agenţie media, dar în mod corect a precizat că acest aspect nu prezintă importanţă în cauză (pct. 52 din Decizie).

Înalta Curte reţine ca fiind pertinentă concluzia judecătorului fondului în sensul că înţelegerea analizată de autoritatea intimată prezenta un grad ridicat de nocivitate asupra concurenţei pe piaţa media, deoarece, în urma înţelegerii anticoncurenţiale verificate, concurenţa între agenţiile pe piaţa media ajungea să fie eliminată, restrânsă sau denaturată.

Astfel, în condiţiile în care peste 70% din agenţiile media, adică cele care au luat parte la înţelegere, au decis să nu mai participe la licitaţiile de media la care C. se înscria şi participa, în mod evident condiţiile de piaţă erau afectate. În această privinţă, intimatul a arătat faptul că, prin comportamentul analizat, părţile şi-au asumat, pe termen scurt, nerealizarea unor venituri prin neparticiparea la anumite licitaţii, având, însă, perspectiva ca, în viitor, ulterior atingerii scopului propus, să câştige mai mult, atât prin câştigarea de noi clienţii de la C., cât şi prin creşterea preţurilor sau menţinerea lor la un nivel ridicat.

După cum a subliniat şi judecătorul fondului cauzei, concurenţa a fost restrânsă sau denaturată pe piaţa media prin posibilitatea eliminării concurentului C. de pe piaţă.

Mai precis, pe baza înţelegerii încheiate de întreprinderile investigate de Consiliul Concurenţei, clienţilor li se aducea la cunoştinţă participarea condiţionată a întreprinderilor invitate la licitaţie, de neinvitarea sau excluderea C., respectiv refuzul comun datorat prezenţei C. şi se solicita acestora o aşa-zisă alegere între prezenţa în licitaţie a agenţiilor de media implicate în înţelegere şi prezenţa în licitaţie a întreprinderii boicotate C..

Ca atare, aşa cum în mod corect s-a arătat de către autoritatea de concurenţă, prin condiţionarea participării la licitaţii de neinvitarea, respectiv excluderea C., în fapt, sunt previzibile următoarele situaţii determinate de presiunea exercitată de întreprinderile implicate asupra clienţilor organizatori de licitaţii de media:

- C. nu va fi invitat să participe la licitaţie, aceasta desfăşurându-se fără prezenţa acestuia, ceea ce ar însemna că strategia comună de eliminare a C. şi-a atins scopul şi un concurent a fost eliminat în mod artificial din lupta concurenţială;

- C. va fi invitat să participe la licitaţie alături de alte agenţii de media de dimensiuni mai mici, însă clienţii care au ales să organizeze o licitaţie vor fi puşi în situaţia de a o desfăşura fără participarea întreprinderilor implicate în înţelegere care reprezintă marile agenţii de media cu prestigiu şi renume profesional recunoscut, fiind astfel privaţi de beneficiile unei concurenţe intense şi reale;

- licitaţia va fi anulată, datorită imposibilităţii desfăşurării procesului competiţional, în cazul în care la licitaţie sunt invitate doar întreprinderile implicate şi C.. În acest caz, refuzul de participare al întreprinderilor implicate aşează C. în postura de unic participant şi poate împiedica astfel desfăşurarea licitaţiei şi, prin aceasta, exercitarea concurenţei.

Aceste situaţii s-au regăsit în piaţa media şi au fost analizate în cadrul deciziei contestate de autoritatea de concurenţă (paragrafele 211-221).

În oricare dintre situaţiile descrise, comportamentul comun al părţilor implicate, respectiv acela de a boicota licitaţiile la care era invitat să participe C. sau de a condiţiona participarea de neinvitarea acestuia, are aptitudinea de a distorsiona concurenţa.

Aşa cum s-a evidenţiat de către intimat, în primele două cazuri prezentate, restrângerea ori denaturarea concurenţei se realizează prin "modificarea structurii şi diminuarea intensităţii concurenţiale care s-ar manifesta în absenţa comportamentului comun ale întreprinderilor implicate", iar în cel de-al treilea, "concurenţa nu este doar restrânsă ori denaturată, ci este chiar împiedicată, întrucât se anulează însăşi cadrul de manifestare al acesteia, licitaţia."

Înţelegerea investigată are, deopotrivă, efecte asupra clienţilor ca urmare a comportamentului comun adoptat de întreprinderile investigate, aceştia având următoarele alternative, viciate din punct de vedere concurenţial:

- să dea curs boicotului organizat de întreprinderile implicate în înţelegere, respectiv să nu invite la licitaţii întreprinderea C.. În acest fel clientul nu mai putea beneficia de o posibilă ofertă avantajoasă de preţ/calitate pentru prestarea serviciilor din partea liderului de piaţă.

- să nu dea curs boicotului amintit şi să îşi organizeze licitaţia în lipsa unor agenţii de media care reprezintă peste 70% din piaţa media.

În ambele situaţii, aşa cum s-a argumentat de către intimat, "clientul se confruntă cu o restrângere artificială a ofertei, deoarece orice deficit de concurenţă este în defavoarea consumatorului, care, în speţă, este limitat artificial la alegerea agenţiei de media, nemaiavând aceleaşi opţiuni de a obţine cel mai bun raport calitate-preţ, ca rezultat al unui proces concurenţial nedistorsionat."

Concluzionând, în raport de cele anterior prezentate, Înalta Curte apreciază la rândul său că sunt îndeplinite condiţiile necesare pentru ca fapta analizată în cadrul deciziei contestate să fie apreciată ca fiind anticoncurentială, prin însăşi natura sa.

5.1.4. Înalta Curte apreciază nu este fundamentată critica recurentei în sensul că nu sunt îndeplinite condiţiile privind standardul de probă.

Preliminar, Curtea reaminteşte următoarele aspecte cu privire la standardul de probă:

Conform jurisprudenţei europene (cauzele C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH, C-235/92 Montecatini SpA), sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, cu consecinţa aplicării prezumţiei de nevinovăţie, prevăzute de art. 6 par. 2 din Convenţie. Prezumţia de nevinovăţie este unul dintre drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică europeană şi, dată fiind natura încălcărilor, precum şi natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, această prezumţie se aplică procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurenţă.

Consecinţele aplicării prezumţiei de nevinovăţie în investigaţiile legate de încălcările dreptului concurenţei sunt următoarele: a) autoritatea de concurenţă este cea care trebuie să probeze existenţa încălcării, având obligaţia de a aduce probe precise şi coerente, care să demonstreze în mod convingător existenţa circumstanţelor care conduc la reţinerea unei încălcări a legislaţiei concurenţiale, în timp ce întreprinderile investigate nu trebuie să dovedească faptul că afirmaţiile autorităţii de concurenţă sunt greşite, ci doar că sunt insuficient probate (cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij); b) dubiul favorizează întreprinderea investigată, în baza principiului in dubio pro reo (cauzele JFE Engineering, Groupe Danone, Dresdner Bank AG); c) autoritatea de concurenţă trebuie să ţină cont nu doar de elementele incriminatoare, ci şi de cele dezincriminatoare, atunci când analizează dacă a avut loc o încălcare a normelor de concurenţă (cauza Italian Fiat Glass).

În acest sens, Înalta Curte constată că sunt relevante considerentele prezentate la pct. 517-519 din hotărârea pronunţată în cauza T-305/94 Limburgse Vinyl Maatschappij şi alţii:

"Indiferent de dificultăţile practice pe care Comisia le poate întâlni în strângerea probelor, sarcina de a proba încălcarea îi aparţine, în contraprestaţie faţă de puterile largi de anchetă pe care le deţine. În acest scop, Comisia nu se poate limita doar la afirmaţii, supoziţii sau deducţii. Trebuie să se sprijine pe probe serioase, precise şi coerente (a se vedea, spre exemplu, cauzele Europemballage şi Continental Can, pct. 31-37, United Brands, pct. 264-267, Suiker Unie, pct. 166; cauzele conexate C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/89 până la C-129/85 Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii). De asemenea, trebuie să fie o legătură de cauzalitate directă între fapte şi concluziile care pot fi trase din ele, care trebuie să fie rezonabile şi în mod obiectiv fără dubii (cauza C-56/65 Société Technique Miniere). În caz contrar, întreprinderilor acuzate trebuie să li se acorde beneficiul dubiului. În plus, ele nici nu trebuie să meargă atât de departe încât să dovedească că afirmaţiile Comisiei sunt eronate, ci trebuie doar să arate că acestea sunt nesigure sau insuficient probate. Altfel, întreprinderile s-ar confrunta cu o răsturnare nelegală a sarcinii probelor; acestea ar trebui să prezinte probe negative ale participării lor la înţelegere, ceea ce ar însemna o probatio diabolica."

Înalta Curte mai reţine că instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă vorbindu-se de un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

Prin urmare, standardul probatoriu european impune că, pentru a constata existenţa unei încălcări, trebuie să fie furnizate dovezi suficient de precise şi solide, însă, fără a fi necesar ca fiecare probă examinată în mod individual să îndeplinească criteriile de standard probatoriu, ci fiind suficient ca dovezile obţinute de autoritatea de concurenţă, în ansamblul lor şi coroborate, să îndeplinească aceste criterii. Instanţele europene au mai stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

Ţinând cont de jurisprudenţa prezentată, Înalta Curte constată că, în cauza de faţă, Consiliul Concurenţei a respectat standardul probatoriu specific, aducând dovezi suficiente şi consistente, din care rezultă că au fost încălcate regulile de concurenţă, fără a nesocoti principiul prezumţiei de nevinovăţie, cum în mod neîntemeiat a susţinut recurenta.

Dovezile reţinute în cuprinsul deciziei contestate reprezintă un complex de probe care conturează o situaţie de fapt ce atestă adoptarea de către recurentă a unui comportament anticoncurenţial. Mai precis, este vorba despre un schimb de e-mailuri între întreprinderile investigate, motiv pentru care nu se poate extrage din context un anumit e-mail şi interpreta în sensul propus de recurentă.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că Decizia contestată este amplu motivată şi fundamentată pe mijloace de probă ce au fost analizate coroborat, iar nu pe simple speculaţii, prezumţii şi deducţii, cum în mod nefondat a susţinut recurenta.

5.1.5. Un alt set de critici vizează capătul subsidiar de cerere, respectiv amenda aplicată prin decizia contestată.

Prealabil, Înalta Curte reţine faptul că:

- intimatul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi ale Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei;

- a apreciat că gravitatea faptei este mare şi a stabilit un procent al sancţiunii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- a constatat că fapta este de scurtă durată (mai puţin de un an), motiv pentru care nu a aplicat niciun cuantum adiţional la cel stabilit pentru gravitate;

- în urma parcurgerii celor două etape, autoritatea de concurenţă a stabilit un cuantum al amenzii de 4% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013;

- nivelul de bază stabilit fost redus, ca urmare a reţinerii de circumstanţe atenuante, respectiv:

- existenţa şi implementarea unui program de asigurare a conformităţii cu legislaţia în domeniul concurenţei; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- caracterul de noutate al tipului de încălcare, fiind primul caz în care Consiliul Concurenţei constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei prin acţiuni colective, în scopul eliminării unui concurent; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- iniţierea şi participarea la acţiuni de elaborare şi promovare a unui ghid de bune practici care să contribuie la îmbunătăţirea şi transparentizarea mecanismelor de funcţionare a pieţei media; nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu 10%;

- colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei pe parcursul procedurii de investigaţie; în funcţie de gradul concret de colaborare şi de situaţia de fapt particulară a fiecărei întreprinderi, nivelul de bază al amenzii s-a diminuat cu un procent cuprins între 5% şi 10%;

- amenda aplicată a fost de 2,60% din cifra de afaceri totală a recurentei din anul 2013, respectiv 967.226 RON.

Recurenta a susţinut faptul că autoritatea de concurenţă trebuia să aplice corespunzător principiul proporţionalităţii cuantumului amenzii, dar şi că cifra de afaceri luată în considerare la stabilirea amenzii nu este cea corectă.

Prima instanţă a apreciat că, faţă de gravitatea mare a contravenţiei, numărul întreprinderilor implicate, precum şi caracterul continuu al implicării, iar, pe de altă parte, circumstanţele atenuante mai sus enunţate, amenda în valoare de 2,60% din cifra de afaceri constituie o sancţiune proporţională şi, în acelaşi timp, justificată.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte soluţia primei instanţe pentru argumentele ce vor fi redate în continuare.

Conform art. 53 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare:

"Constituie contravenţii şi se sancţionează cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionări următoarele fapte, săvârşite cu intenţie sau din neglijenţă de întreprinderi sau de asociaţii de întreprinderi: a) încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi a prevederilor art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene (…)".

În art. 55 din Legea concurenţei sunt prevăzute criteriile generale în funcţie de care se individualizează sancţiunile prevăzute la art. 53 din lege, acestea fiind reprezentate de gravitatea şi durata faptei, criterii care au fost aplicate şi în speţa de faţă.

Legislaţia secundară adoptată în executarea legii aflate în discuţie este reprezentată de Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Referitor la indicatorul financiar în funcţie de care se determină amenda contravenţională, este de observat faptul că în legislaţia secundară aplicabilă în cazul contravenţiilor nominalizate la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 (în prezent, art. 55 din lege), nu se distinge în funcţie de condiţiile specifice ale serviciului prestat de contravenient, după cum se solicită de către societatea recurentă, ci se referă numai la cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente.

Astfel, potrivit prevederilor pct. 2 al Cap. II lit. A) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor: "ca punct de plecare pentru determinarea nivelului de bază al amenzii în cazul contravenţiilor prevăzute la art. 51 (actualul art. 55) din lege este avută în vedere cifra de afaceri totală realizată de contravenient în anul financiar anterior sancţionării, determinată conform reglementarilor fiscale în vigoare."

În raport de dispoziţiile normative anterior citate, în mod corect judecătorul fondului cauzei a apreciat că emitentul deciziei contestate a calculat amenda aplicată recurentei prin raportare la indicatorul financiar menţionat de legislaţia incidentă, mai precis, la cifra de afaceri totală a societăţii, astfel cum aceasta se regăseşte în evidenţele contabile comunicate chiar de societate.

După cum s-a arătat de către intimat în cadrul întâmpinării formulate în cauză, deşi stabileşte ca indicator financiar la care se aplică amenda, cifra de afaceri totală, legislaţia incidentă în materie de concurenţă permite Consiliului Concurenţei ca în cadrul metodologiei de individualizare a amenzii, pornind de la indicatorul financiar reprezentat de cifra de afaceri totală, să determine un cuantum al amenzii care să respecte principiul proporţionalităţii amenzii aplicate. Astfel, Instrucţiunile de individualizare prevăd limite între care se poate determina cuantumul amenzii, în funcţie de gravitatea faptei, limite care, în cazul faptelor de gravitate mare, cum este şi cea reţinută prin decizia contestată, sunt cuprinse între 4% - 8%.

Într-adevăr, contrar susţinerilor recurentei, aplicând indicatorul financiar în funcţie de care se determină amenda contravenţională, indicator care se găseşte reglementat, aşa cum s-a precizat anterior, în legislaţia principală şi secundară (fiind vorba despre cifra de afaceri totală), intimatul a individualizat amenda având în vedere, pe de o parte, respectarea principiului proporţionalităţii sancţiunii (2,60% din cifra de afaceri totală a anului anterior aplicării sancţiunii), iar, pe de altă parte, realizarea efectului disuasiv, preventiv şi punitiv al sancţiunii, însă, fără a conduce la eliminarea de pe piaţa media a recurentei.

Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanţe în sensul că nu sunt incidente în speţa de faţă dispoziţiile aplicabile în materie de concentrare economică, în condiţiile în care nu este sancţionată o faptă de concentrare economică.

Prevederile din Instrucţiunile privind conceptele de concentrare economică, întreprindere implicată, funcţionarea deplină şi cifră de afaceri sunt de strictă interpretare şi aplicare, adică acestea sunt incidente în materia concentrărilor economice, iar nu în materia practicilor anticoncurenţiale.

Cu alte cuvinte, cele două dispoziţii normative aflate în discuţie au domenii de reglementare diferite: unele vizează încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, iar altele faptele de concentrare economică.

Aşadar, amenda contravenţională a fost aplicată corect la cifra de afaceri totală, stabilită în legislaţia principală şi secundară incidentă în materie, iar nu la cifra de afaceri ajustată, utilizată doar în cazuri de concentrări economice, în scopul determinării operaţiunilor de concentrare economică notificabile.

Prin urmare, aşa cum s-a susţinut atât de către intimat cât şi de către judecătorul fondului, Consiliul Concurenţei nu avea un temei juridic pentru ajustarea acestei cifre de afaceri totale şi luarea în considerare doar a sumelor reprezentând exclusiv comisioanele pe care recurenta le încasează, în condiţiile în care nu există norme speciale în acest sens.

Prin urmare, cifra de afaceri nu poate fi decât una singură, respectiv cifra de afaceri netă care se regăseşte în Contul de profit şi pierderi din bilanţul contabil al unei întreprinderi, calculată şi raportată de întreprindere la Ministerul Finanţelor Publice, conform prevederilor din Legea contabilităţii nr. 82/1991 şi reglementărilor contabile, date în aplicarea acesteia.

Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei cu privire la incidenţa în cauză a legislaţiei europene pe aspectul individualizării amenzii contravenţionale aplicate.

Astfel, recurenta invocă Orientările Comisiei Europene privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, conform cărora, la nivel european, Comisia aplică o metodologie de individualizare diferită de cea existentă în legislaţia naţională. În concret, este vorba despre faptul că, la momentul în care începe procesul de individualizare a unei amenzi, Comisia se raportează la cifra de afaceri realizată de întreprinderea sancţionată pe piaţa relevantă, iar nu la cifra de afaceri totală. Pe acest aspect, este de observat faptul că, după cum rezultă din conţinutul art. 5 din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, în situaţia în care autoritatea naţională de concurenţă aplică normele europene (art. 101 sau art. 102 din TFUE), regimul sancţionatoriu este cel instituit de dreptul intern. Legislaţia secundară adoptată la nivel european materie de sancţiuni nu este obligatorie pentru autorităţile de concurenţă ale statelor membre, acestea din urmă păstrându-şi puterea discreţionară în privinţa stabilirii sancţiunilor, chiar şi în ipoteza în care aplică prevederile art. 101 şi art. 102 din TFUE.

Aşa cum s-a arătat anterior, în privinţa legislaţiei primare, atât Regulamentul (CE) nr. 1/2003, la nivel european, cât şi Legea concurenţei, la nivel naţional prevede o sancţiune prin raportare la cifra de afaceri totală, înregistrată de întreprinderea contravenientă, în anul anterior sancţionării. (sn)

De asemenea, se observă că este pertinentă susţinerea intimatei în sensul că metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană în aplicarea politicii sale sancţionatorii, prin Orientările privind calcularea amenzilor aplicate conform art. 23 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1/2003, diferă substanţial de metodologia adoptată de Consiliul Concurenţei, prin legislaţia secundară (a se vedea, Instrucţiunile de individualizare). După cum s-a mai menţionat, Consiliul Concurenţei se raportează, chiar de la momentul stabilirii nivelului de bază al amenzii, la cifra de afaceri totală a contravenientului, iar nu la cifra înregistrată pe piaţa relevantă pe care se săvârşeşte încălcarea.

Chiar dacă metodologia de calcul adoptată de Comisia Europeană se raportează la un nivel de bază constând în 30% din cifra de afaceri obţinută pe piaţa relevantă, variabilă în funcţie de gravitate, această metodologie cuprinde diverşi indici de multiplicare/majorări specifice care pot conduce la amenzi mai mari decât cele aplicate conform dreptului intern, maximul general de 10% din cifra de afaceri totală putând fi atins mai uşor potrivit noilor orientări europene.

Pe cale de consecinţă, în dreptul european al concurenţei, chiar dacă în procesul de individualizare al amenzii se porneşte de la piaţa relevantă, în etapele ulterioare ale individualizării, Comisia Europeană sporeşte semnificativ procentul, în funcţie de circumstanţele săvârşirii faptei, durata mai mare de un an a săvârşirii faptei, starea de recidivă; prin urmare, la final, aceste circumstanţe determină un procent care, de multe ori, este substanţial mai mare de 100% din cifra de afaceri realizată pe piaţa relevantă, dar care nu poate depăşi 10% din cifra de afaceri totală.

Or, metodologia naţională de individualizare, chiar dacă nu conţine ca prima etapă raportarea la cifra de afaceri de pe piaţa relevantă, nu prevede, ca posibilitatea sporirii procentului pentru gravitate şi durată, decât situaţia reţinerii de circumstanţe agravante, iar pentru durată nu se aplică cuantumuri adiţionale de 100% pentru fiecare an de încălcare, aşa cum se menţionează în Orientările Comisiei Europene.

Recurenta arată că fapta sancţionată nu a avut gravitatea apreciată prin Decizie, iar acest nivel a fost menţinut în mod nelegal de instanţa de fond.

În concret, la pct. 411 din Decizia contestată s-a consemnat: "Examinând argumentele părţilor, a rezultat că acestea nu pot fi reţinute, înţelegere avizată de Decizie fiind o restricţionare pe orizontală deci tipul cartelurilor, care a acoperit întreg teritoriul naţional, încheiată între întreprinderi care totalizează peste 70% din piaţă şi care au avut ca obiect eliminarea de pe piaţă a unui concurent. Prin natura sa, un asemenea comportament constituie o încălcare gravă a Legii concurenţei."

Înalta Curte apreciază că în mod justificat prima instanţă a validat raţionamentul autorităţii intimate şi a stabilit că este vorba despre o faptă de gravitate mare, în condiţiile în care la evaluarea gravităţii au fost avuţi în vedere, în mod corect următorii factori: natura faptei săvârşite, dimensiunea geografică a pieţei, precum şi cotele de piaţă acumulate ale tuturor întreprinderilor participante.

Pentru toate considerentele anterioare expuse, instanţa de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.: ("când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii")

Recurenta a precizat faptul că instanţa de fond a revenit asupra unei probe a cărei administrare a încuviinţat-o, respectiv expertiza contabilă, cu încălcarea principiului contradictorialităţii.

În concret, recurenta a solicitat administrarea probei cu expertiză contabilă, în raport de susţinerile sale referitoare la "greşita individualizare a amenzii contravenţionale"; partea a arătat că indicatorul financiar la care s-a raportat amenda, respectiv cifra de afaceri a întreprinderii sancţionate, a fost greşit calculat, deoarece nu au fost stabilite şi identificate corect particularităţile financiare ale activităţilor desfăşurate de agenţiile de media. În acest context, instanţa de fond a încuviinţat pentru reclamantă proba cu expertiză contabilă cu obiectivele propuse de aceasta. În raportul de expertiză depus la dosar au fost evidenţiate particularităţile financiare ale activităţii desfăşurate de recurentă, în acord cu aspectele reţinute în decizia atacată în cauză.

Înalta Curte constată că instanţa nu "a revenit" asupra unei probe administrate, adică expertiza contabilă. Aceasta a avut rolul de a prezenta instanţei opinia de specialitate asupra documentaţiei contabile existente în cauză. Însă, aprecierea probelor se face în baza raţionamentului judecătorului, care, prin corelarea cu celelalte probe administrate şi analizarea acestora prin raportare la cadrul legal aplicabil, poate înlătura motivat concluziile expertizei.

În realitate, nemulţumirea recurentei vizează faptul că instanţa de fond nu a procedat la reducerea amenzii contravenţionale aplicate prin decizia contestată prin raportare doar la anumite componente din cifra de afaceri contabilă, mai precis, doar la acele sume considerate de parte ca fiind "venituri reale".

Prin urmare, instanţa de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

5.3. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

Prima instanţă a înlăturat concluziile expertizei contabile, în raport de dispoziţiile legale pe care le-a considerat incidente în speţă şi de înscrisurile existente la dosar. În concret, instanţa a arătat faptul că "în ceea ce priveşte baza de calcul amenzii, curtea are în vedere dispoziţiile art. 55 din Legea Concurenţei, care fac referire la cifra de afaceri totală, fără nicio circumstanţiere", ceea ce exclude posibilitatea de a se lua în calcul numai anumite componente ale cifrei de afaceri, conform susţinerilor recurentei.

Aşadar, instanţa de control judiciar consideră că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de B. S.R.L. (fostă S.C. A. SRL) împotriva sentinţei civile nr. 3241 din 8 decembrie 2015 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2019.