Local official's incompatibility status triggered by daughter's P.F.A. service contracts with local authority

Şedinţa publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin contestaţia înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava înregistrată la data de 2 mai 2017 sub nr. x/2017, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu Agenţia Naţională de Integritate Bucureşti anularea Raportului de evaluare nr. x din 10.04.2017 întocmit de ANI şi constatarea inexistenţei stării de incompatibilitate între funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău şi cea de persoană fizic autorizată a fiicei sale, B..

În motivare a arătat că prin Raportul de evaluare s-a reţinut că nu ar fi respectat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât în perioada deţinerii calităţii de consilier local în cadrul Consiliului local al comunei Copălău, numita B., fiica sa, în calitate de comerciant persoană fizică ar fi încheiat Contractele de prestări servicii nr. x din 31.12.2012 şi nr. 5059 din 30.12.2013 cu Primăria comunei Copălău, judeţul Botoşani, încălcând prevederile art. 90 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 161/2003.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 121 din 19.09.2017, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată contestaţia formulată de A., în contradictoriu cu intimata Agenţia Naţională de Integritate Bucureşti.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 121 din 19.09.2017, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că dispoziţiile referitoare la incompatibilităţile aleşilor locali din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, respectiv art. 90 alin. (1) şi (2), art. 91 şi art. 92 au în vedere interdicţia încheierii de contracte comerciale sau de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale, nu şi situaţia în care autoritatea încheie contracte administrative, astfel cum este situaţia de faţă.

Prin urmare, nefiind în prezenţa unor contracte comerciale sau de asociere, în mod nelegal a reţinut intimata incidenţa dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003.

Dispoziţiile Legii nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali, cu modificările şi completările ulterioare, nu sunt incidente în cauză.

Sub acest aspect, nici raportul de evaluare şi nici probatoriul administrat nu demonstrează că încheierea contractelor în discuţie ar fi fost precedată de o decizie a autorităţii publice (Consiliul Local Copălău) la a cărei adoptare ar fi participat recurentul în calitate de consilier local.

În raportul de evaluare se reţine că recurentul-reclamant nu ar fi respectat regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât, în perioada deţinerii calităţii de consilier local în cadrul Consiliului Local al com. Copălău, numita B. (fiica recurentului-reclamant) în calitate de persoană fizică ar fi încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 şi nr. y/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copălău, jud. Botoşani, încălcând astfel prevederile art. 90 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei.

Deşi în concluziile raportului se face referire la o stare de incompatibilitate, în motivarea raportului se invocă fapte care, dacă ar fi întemeiate, ar genera conflicte de interese şi nu o stare de incompatibilitate.

Astfel, dacă pentru existenţa unui conflict de interese persoana publică trebuie să ia o decizie care să influenţeze un interes personal, pentru a se afla într-o situaţie de incompatibilitate un oficial public nu trebuie să ia nicio decizie, fiind suficient faptul că ocupă concomitent două sau mai multe funcţii al căror cumul este interzis de lege.

Pe de altă parte, în privinţa celor două contracte încheiate de B. ca persoană fizică autorizată, aceste contracte au fost încheiate de aceasta ca persoană fizică autorizată şi nu în calitate de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori exercitând alte funcţii de conducere sau calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale.

Ca urmare, cele două contracte de prestări servicii nu intră sub incidenţa prevederilor art. 90 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 161/2003.

Pentru constatarea stării de incompatibilitate a recurentului-reclamant era necesar ca în momentul alegrii şi învestirii în funcţia de consilier în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău, fiica acestuia să fi avut calitatea de comerciant.

Potrivit art. 7 din Codul comercial, sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având comerţul ca profesiune obişnuită. Pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică sunt necesare 3 condiţii:

- săvârşirea faptei de comerţ obiective;

- săvârşirea faptelor de comerţ ca profesiune;

- săvârşirea actelor de comerţ în nume propriu.

Pentru a duce la dobândirea calităţii de comerciant, săvârşirea faptelor de comerţ obiective trebuie să fie efectivă. Împrejurarea că o persoană fizică are o firmă înscrisă în Registrul Comerţului nu îi conferă acesteia calitatea de comerciant dacă nu săvârşeşte în mod efectiv fapte de comerţ.

Pentru aceste motive solicită admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi rejudecând, admiterea acţiunii şi anularea Raportului de evaluare nr. x/10.04.2017 întocmit de Agenţia Naţională de Integritate.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 27 noiembrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentul-reclamant, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Controlul judiciar declanşat are ca obiect verificarea legalităţii Raportului de evaluare nr. x din 10.04.2017 întocmit de ANI şi constatarea inexistenţei stării de incompatibilitate între funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local al comunei Copălău şi cea de persoană fizică autorizată a fiicei reclamantului, B..

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând că în mod corect s-a reţinut, prin raportul contestat, existenţa unei stări de incompatibilitate în persoana petentului.

Soluţia primei instanţe este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Verificând sentinţa recurată prin prisma cazului de casare reglementat art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a menţionat doar generic acest caz de casare fără să arate, în concret, care sunt argumentele care s-ar circumscrie, în opinia sa, acestui motiv de casare.

Din analiza considerentelor de fapt şi de drept ale sentinţei recurate, Înalta Curte constată că instanţa de fond şi-a structurat motivarea soluţiei date, raportat la susţinerile şi cererile formulate de reclamant, argumente ce sunt redate pe larg în considerentele hotărârii.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ., Înalta Curte constată că, potrivit art. 90 din Legea nr. 161/2003 "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective. (2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul sau rudele de gradul I ale alesului local".

Faţă de aceste dispoziţii, nu poate fi primită critica recurentului-reclamant conform căreia contractele încheiate de fiica sa sunt contracte administrative şi că ar fi excluse de la aplicarea dispoziţiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003 atât timp cât legiuitorul a statuat în mod expres condiţiile care pot atrage starea de incompatibilitate a alesului local.

Prin urmare, nu poate fi reţinută critica recurentului-reclamant argumentată pe existenţa unei legături condiţionate între incompatibilitate şi conflict de interese, întrucât legiuitorul a înţeles să reglementeze regimul juridic al incompatibilităţilor distinct de regimul juridic al conflictului de interese, fiecare dintre acestea instituind o anumită conduită în sarcina persoanei care ocupă o anumită funcţie publică sau o funcţie în care a fost ales, precum şi obligaţia să cunoască cazurile concrete de incompatibilitate pe care se impune a le respecta, din chiar momentul dobândirii respectivei funcţii.

Chiar dacă enumerarea cuprinsă în art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare nu include, în mod expres, persoanele, fizice autorizate, în mod corect instanţa de fond a reţinut că norma juridică trebuie interpretată teleologic, ţinând seama că scopul reglementărilor cuprinse în Legea nr. 161/2003 şi Legea nr. 176/2010 a fost acela de asigurare a unui climat de integritate şi de transparenţă în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi de prevenirea corupţiei, urmărindu-se ca persoanele care ocupă astfel de funcţii ori demnităţi să-şi exercite prerogativele doar în scopul pentru care le-au fost conferite, evitând deturnarea acestora printr-o conduită lipsită de orice fundament juridic şi străină de realizarea interesului public.

În acelaşi context, instanţa de fond a reţinut în mod corect că textul de lege trebuie interpretat în sensul că norma descurajează orice tip de activitate comercială/economică desfăşurată de către consilierii locali şi consilierii judeţeni, şi raportat la alin. (2) şi activităţile comerciale/economice desfăşurate de soţul sau rudele de gradul ale alesului local care deţin funcţiile sau calităţile enumerate de textul de lege şi care au ca parteneri autorităţile unităţilor administrativ teritoriale din care fac parte.

Întrucât fiica recurentului-reclamant, în calitate de comerciant persoană fizică-P.F.A. B. a încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 şi nr. y/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copălău, judeţul Botoşani, în mod corect s-a reţinut ca fiind îndeplinită ipoteza normei legale prevăzută de art. 90 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 cu modificările si completările ulterioare.

În ceea ce priveşte calitatea de comerciant persoană fizică a numitei B., Înalta Curte va avea în vedere dispoziţiile art. 2 lit. i) din O.U.G nr. 44/2008 cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "...Prin noţiunea de persoană fizică autorizată se înţelege persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă".

Înalta Curte constată că Noul C. civ. a eliminat la nivel terminologic noţiunile de comerciant şi de acte sau fapte de comerţ, care au fost înlocuite cu profesionist, şi respectiv activităţi de producţie, comerţ, etc. De asemenea, prin art. 6 din Legea nr. 71/2011, legiuitorul a prevăzut că în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a C. civ. (cum este şi Legea nr. 161/2003) referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, la persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Aşadar, Legea nr. 71/2011 substituie noţiunea de comerciant cu cea de persoane fizice sau, după caz, persoane juridice supuse înregistrării în Registrul Comerţului, potrivit art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Din coroborarea acestor articole de lege rezultă fără echivoc faptul că prin comerciant persoană fizică se înţelege persoana fizică supusă înregistrării în registrul comerţului, respectiv persoana fizică autorizată.

Faţă de aceste aspecte, Înalta Curte constată că B., fiica recurentului-reclamant, a dobândit calitatea de comerciant persoană fizică de la data înregistrării în registrul comerţului, astfel că susţinerile recurentului-reclamant privind lipsa calităţii de comerciant sunt nefondate.

În acest context, Înalta Curte constată că starea de incompatibilitate are menirea de a asigura transparenţa funcţiei publice şi constituie un important instrument de prevenire a corupţiei şi o garanţie a exercitării cu imparţialitate a funcţiei publice, precum şi faptul că, în exercitarea funcţiei de autoritate publică, consilierii locali au obligaţia să aibă o conduită în acord cu dispoziţiile legale, respectiv să manifeste imparţialitate, integritate şi, mai presus de orice, în activitatea pe care o desfăşoară, să primeze interesul public.

Aşadar, incompatibilitatea reglementată de art. 90 din Legea 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare nu are ca efect restrângerea vreunui drept, întrucât activitatea consilierilor locali trebuie să se circumscrie regulilor pe care legiuitorul le-a edictat în vederea creării cadrului legal de funcţionare a acestora.

Dispoziţiile acestui articol de lege trebuie interpretate în sensul voinţei legiuitorului de asigurare integrităţii în exercitarea funcţiilor publice, inclusiv prin stabilirea unor interdicţii şi aplicarea uni sancţiuni în cazul persoanelor cu privire la care s-a constatat încălcarea regimului incompatibilităţilor şi conflictului de interese.

Interdicţia pentru consilierii locali prevăzută la art. 90 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare, este imperativă, scopul incompatibilităţii fiind împiedicarea alesului local, în speţă a consilierului local, şi a soţiei ori rudelor sale de a încheia contracte comerciale în baza cărora să încaseze bani de la autoritatea administraţiei publice locale din care face parte.

Aşa fiind, în mod corect prima instanţă a constatat că recurentul-reclamant A. nu a respectat regimul juridic al incompatibilităţilor prevăzut de dispoziţiile art. 90 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 161.2003 cu modificările şi completările ulterioare, întrucât în perioada deţinerii funcţiei de consilier local în cadrul Consiliului Local al Comunei Copălău, judeţul Botoşani, fiica acestuia B., în calitate de comerciant persoană fizică P.F.A. B. a încheiat contractele de prestări servicii nr. x/31.12.2012 şî nr. 5059/30.12.2013 cu Primăria Comunei Copăiău, judeţul Botoşani.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse şi reţinând că nu sunt incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A., împotriva sentinţei nr. 121 din 19 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2019.

Cu opinie separată a doamnei judecător C. în sensul că:

Admite recursul declarat de recurentul-reclamant A., împotriva sentinţei nr.121 din 19 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Suceava – Secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează hotărârea atacată şi rejudecând:

Anulează Raportul de evaluare nr. 12919/G/II din 10.04.2017 întocmit de ANI.

Motivele opiniei separate:

În opinia mea, minoritară, considerentele primei instanţe, de validare a legalităţii Raportului de evaluare prin care s-a constatat nerespectarea regimului juridic al incompatibilităţilor, pe motiv că, în perioada deţinerii calităţii de consilier local în cadrul Consiliului local al comunei Copălău, de către reclamantul A., numita B., fiica acestuia, în calitate de comerciant persoană fizică a încheiat Contractele de prestări servicii nr. 4558 din 31.12.2012 şi nr. 5059 din 30.12.2013 cu Primăria comunei Copălău, judeţul Botoşani, se întemeiază pe aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 90 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 161/2003.

Prima instanţă a apreciat că starea de fapt reţinută a generat o stare de incompatibilitate, chiar dacă art. 90 alin.1 şi 2 din Lg nr. 161/03 nu enumeră în mod expres persoanele fizice autorizate. Nu pot împărtăşi premisa care a fundamentat această concluzie, şi anume interpretarea teleologică a normei care instituie incompatibilitatea reţinută, în raport de scopul urmărit prin Legea nr. 161/2003 şi Legea nr. 176/2010, acela de asigurare a unui climat de integritate şi de transparenţă în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice şi de prevenirea corupţiei.

Este incontestabil că scopul urmărit de legiuitor prin instituirea incompatibilităţilor este acela ca persoanele care ocupă funcţii publice ori demnităţi să-şi exercite prerogativele doar în scopul pentru care le-au fost conferite, evitând deturnarea acestora printr-o conduită lipsită de orice fundament juridic şi străină de realizarea interesului public.

Cu toate acestea, interpretarea legii pe care o face instanţa nu poate face abstracţie de dispoziţiile art. 80 din Legea nr. 161/2003, prin care se stabileşte în mod explicit că incompatibilităţile privind demnităţile publice şi funcţiile publice sunt cele reglementate de Constituţie, de legea aplicabilă autorităţii sau instituţiei publice în care persoanele ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică îşi desfăşoară activitatea, precum şi de dispoziţiile prezentului titlu.

Prin urmare, toate celelalte situaţii, care rămân în afara celor enunţate de actele normative la care face referire art. 80 din Legea nr.161/2003, chiar dacă ar putea, ipotetic, afecta prezumţia de imparţialitate a funcţiei publice, nu pot fi calificate incompatibilităţi pe cale de interpretare, ci trebuie analizate, eventual, prin prisma elementelor ce atrag conflictul de interese, aşa cum acestea sunt reglementate de art. 70 şi 76 din acelaţi act normativ.

În susţinerea opiniei mele, în sensul că autoritatea pârâtă nu este abilitată să instituie situaţii de incompatibilităţi pe cale de interpretare, chiar dacă acestea ar fi justificate prin prisma scopului urmărit de legiuitor, invoc şi dispoziţiile art. 10 din Codul civil privind interzicerea analogiei, potrivit cărora „Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege”.

În consecinţă, având în vedere că dispoziţiile legale invocate nu instituie o incompatibilitate, o interdicţie pentru persoanele fizice autorizate - rude de gradul I al alesul local, de a încheia contracte cu autorităţile administraţiei publice locale, consider că s-ar fi impus, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin.1 pct.8 Cod de procedură civilă, admiterea căii de atac promovate, casarea hotărârii primei instanţe şi anularea raportului de evaluate atacat.