Eligibility of research partner's expenditures under structural funds and beneficiary status in public procurement

Şedinţa publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin acţiunea civilă înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 03.10.2013, sub nr. x/2013 reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Educaţiei Naţionale, Autoritatea Naţionala pentru Cercetare Ştiinţifica - Direcţia Generala Organism Intermediar pentru Cercetare, a solicitat anularea în tot ca fiind netemeinice şi nelegale a următoarelor acte administrative emise de către M.E.N. - A.N.C.S.:

- Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5064/09.01.2013;

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5063/09.01.2013;

Scrisorile de notificare a debitului către beneficiar nr. 5081, respectiv 5082;

Raport de verificare la fata locului privind contractul de finanţare nr. x/14.07.2011 înregistrat sub nr. x/06.03.2013;

- Decizia şedinţei comisiei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 6418/20.03.2013 de respingere a contestaţiei înregistrate sub nr. x/20.02.2013.

Prin sentinţa civilă nr. 1278/16.04.2014, Curtea de Apel Bucureşti a respins excepţia inadmisibilităţii cererii de anulare a scrisorilor de notificare a debitelor nr. x şi 5082 din 09.01.2013, precum şi a Raportului de verificare la faţa locului nr. 6185 din 06.03.2013, ca neîntemeiate dar şi acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL EDUCAŢIEI NAŢIONALE, ca nefondată.

Recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva acestei hotărâri a fost admis de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia civilă nr. 2781/25.10.2016, dispunându-se casarea sentinţei atacat şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În rejudecare, dosarul a fost înregistrat la data de 26.04.2017, sub nr. x/2013*.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 2826 din data de 04.07.2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL CERCETĂRII ŞI INOVĂRII, ca nefondată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 2826 din data de 04.07.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., solicitând, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea in tot a sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare in judecată, cu menţinerea dispoziţiilor instanţei de fond privind respingerea excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare a Scrisorilor de notificare a debitelor nr. x si 5082 din 09.01.2013, precum si a Raportului de verificare la fata locului nr. 6185 din 06.03.2013 formulată de către parata-intimată.

În dezvoltarea motivului de recurs invocat a formulat următoarele critici:

Într-o primă critică de nelegalitate a susţinut că prima instanţă nu i-a analizat apărarea privind definirea statutului partenerului Organizaţie de cercetare de către autoritatea contractantă, respectiv că acel statut de non-beneficiar de fonduri publice a fost urmarea discuţiilor purtate cu reprezentanţii B., în momentul demarării proiectului, care i-au confirmat că partenerul nu este beneficiar de fonduri publice. Afirmaţia în acest sens urma să o dovedească prin depunerea de către pârâtă a înscrisului intitulat "Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POS CCE" întocmit de către organul de audit, în care pârâtul a susţinut că partenerul organizaţie de cercetare nu este beneficiar de fonduri publice, însă instanţa de fond a în mod greşit ca respins această solicitare sub pretextul că "nu priveşte contractul de finanţare ce face obiectul acestui dosar".

Este adevărat că acest document a fost elaborat în baza unei misiuni de audit efectuat la S.C. C. S.R.L., care a derulat un contract de cercetare pe aceeaşi măsură POS-CCE 2.1.1., având acelaşi partener, însă respectivul contract pe parte juridică şi de reglementare este identic cu contractul care face obiectul acestui dosar, diferenţele fiind doar pe parte de expunere tehnică referitoare la obiectul şi costul cercetării contractate.

Instanţa de fond a omis să-i analizeze apărarea referitoare la aplicarea prevederilor art. 9 din C. civ. - Interpretarea si efectele legii civile, în temeiul cărora, în interpretarea normelor din Ghidul solicitantului, susţinerea formulată de către AM POS CCE, şi B. cu ocazia misiunii mandatate de Curtea de Conturi, în sensul că partenerul organizaţie de cercetare nu este beneficiar de fonduri publice, are valoare de interpretare oficială. Ca urmare, chiar dacă în urma auditului Curţii de Conturi autoritatea şi-a schimbat poziţia faţă de încadrarea partenerului organizaţie de cercetare, din non-beneficiar în beneficiar de fonduri publice, şi chiar dacă interpretarea iniţială s-a dovedit a fi greşită, noua interpretare putea fi aplicată doar pentru viitor, fără a conferi pentru B. sau orice altă autoritate competentă dreptul să reverifice etapele deja verificate şi aprobate ale proiectului şi să aplice norma interpretativă ulterioară.

Totodată, prima instanţă a omis să-i analizeze apărările formulate şi în temeiul art. 17 C. civ., privind eroarea comună şi invincibilă, teza (2), în sensul că a considerat, cu bună credinţă, astfel cum AM POS CCE şi B. au stabilit iniţial în mod oficial, că partenerul - organizaţie de cercetare nu este beneficiar de fonduri publice. Aşa fiind, chiar dacă în cele din urmă interpretarea s-a dovedit a fi greşită, prima instanţă ar fi trebuit să menţină statutul partenerului de non-beneficiar de fonduri, pentru că actele sancţionatoare contestate decurg în totalitate din recalificarea acestui statut, cauzându-i prejudicii importante.

În altă ordine de idei, consideră că interpretarea dată de pârât privind calitatea partenerului organizaţie de cercetare, de beneficiar de fonduri publice, este pe fond eronată. Prima instanţă nu a dat o interpretare corecta prevederilor art. 87 din Regulamentul CE 1083/2006, potrivit cărora beneficiarii sunt întreprinderile publice sau private care realizează un proiect individual şi primesc ajutor public. Partenerul aplicant pe POS CCE, măsura 2.1.1. nu este beneficiar de fonduri publice, nu a semnat nici un contract cu o autoritate finanţatoare, si conform art. 11 alin. (1) din Contractul de finanţare, respectiv Art. 7 din Contractul de parteneriat, nu este beneficiară sub nici o formă a rezultatelor care decurg din implementarea proiectului, rezultate care, sub diverse forme: cunoştinţe, drepturi, brevete, know how, echipamente, materiale nefolosite, sunt toate proprietatea exclusivă a întreprinderii beneficiare A. S.R.L.. Astfel, Organizaţia de cercetare este "partener" doar în sensul în care serviciile de cercetare-dezvoltare nu sunt achiziţionate post-contractare, pe bază de procedură de achiziţie, ci conform ghidului solicitantului, respectiv art. 2 din Contractul de parteneriat, către aceasta fiind externalizate activităţile de cercetare-dezvoltare ale Proiectului - co-finanţat din fonduri structurale în cadrul POS-CCE, Axa 2, Operaţiunea 2.1.1.

În acest context, mai arată că nu există norme contractuale sau legale care să definească organizaţia de cercetare in mod direct sau indirect ca beneficiar de fonduri publice, chiar dacă este parte in contractul de finanţare in mod indirect, prin semnarea contractului de parteneriat, deoarece nu are raporturi de drepturi si obligaţii directe cu organismul intermediar si/sau autoritatea de management, aceste obligaţii revenind in mod exclusiv beneficiarului, în calitate de ordonator principal de credite.

In speţe similare, în proiecte asemănătoare, a fost agreată opinia potrivit cărora partenerii, de genul S.C. D. S.R.L., nu sunt "beneficiari" de fonduri structurale in sensul definiţiei COM 1083/2006. Potrivit prevederilor Anexei VII la contractul de finanţare "organizaţia de cercetare participantă va realiza activităţile de cercetare - dezvoltarea ale căror costuri vor fi remunerate de întreprindere, pe baza facturilor si devizului înaintat de organizaţia de cercetare".

Faptul că partenerul si-a asumat prin contractul de parteneriat obligaţia de a respecta întru totul dispoziţiile legale incidente in materie, de a se supune controlului si auditării, nu conduce automat la ideea că acesta are statutul juridic de beneficiar, întrucât această calitate presupune în mod cumulativ atât privilegiul finanţării cat si cel al rezultatului final al proiectului.

Este greşită concluzia primei instanţe potrivit căreia S.C. D. S.R.L. are calitatea de beneficiar, întrucât a beneficiat de fondurile finanţării "oarecum in mod indirect", întrucât aceasta ar însemna ca toţi ceilalţi colaboratori\parteneri implicaţi in realizarea proiectului, fie ei persoane fizice sau juridice, dobândesc in mod automat calitatea de beneficiari.

Instanţa de fond nu a înţeles argumentele reclamantei referitoare la înscrisul "Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POS CCE", constatând că înscrisul nu priveşte contractul de finanţare ce face obiectul acestui dosar.

Contrar opiniei primei instanţe, acest înscris, emis într-un caz care este identic cu cel dedus judecăţii, (aceeaşi măsură, acelaşi apel, acelaşi contract de finanţare şi acelaşi contract de parteneriat), AM însăşi susţine că partenerul - organizaţie de cercetare nu poate fi auditat şi controlat ca beneficiar de fonduri publice, ci doar ca furnizor de servicii pentru un beneficiar de fonduri.

Totodată, apreciază că pârâtul-intimat a înţeles şi a interpretat greşit şi Normele Metodologice din 23.03.2012, de aplicare a O.U.G. nr. 64/2009, care la art. 34 se specifică "Liderul unui parteneriat beneficiar al unui proiect în conformitate cu prevederile art. 23 din Ordonanţă este responsabil cu asigurarea implementării proiectului şi a respectării tuturor prevederilor contractului/deciziei/ordinului de finanţare încheiat cu autoritatea de management/organismul intermediar, precum şi cu respectarea prevederilor prezentelor norme metodologice, apreciind că, anterior emiterii acestora, nu numai liderul parteneriatului era responsabil pentru implementarea proiectului, ci toţi partenerii.

Un alt aspect criticat se referă la invocarea prevederilor Normelor Metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 64/2009, având în vedere că data intrării in vigoare a acestei norme este 23 martie 2012, norma este aplicată retroactiv pentru activităţile derulate in perioada 14.07.2011-14.04.2012, perioadă in care peste 90% din pretinsele nereguli erau consumate. Concret din cele 274 de zile ale etapelor I-III ale proiectului, reverificate de autoritatea contractantă, doar ultimele 21 de zile cad sub incidenţa acestei norme, adică 7,66% din aceasta perioadă.

Ponderea activităţilor derulate de partener este dominantă în sumele stabilite drept neeligibile, precum şi pentru corecţiile aplicate. Modul în care statutul juridic al partenerului - Organizaţia de cercetare influenţează legalitatea actelor administrative atacate, respectiv capitolele de cheltuieli pretins neeligibile sunt în valoare de 818.705 RON adică 50,89% din totalul sumelor pretins neeligibile şi a corecţiilor aplicate. Capitolele de cheltuieli pentru care statutul juridic al partenerului influenţează indirect (şi evident favorizant) sumele stabilite de drept neeligibile sunt în valoare de 700.000 RON, adică 43,51%) din totalul sumelor pretins neeligibile. Deci statutul juridic al partenerului influenţează în procent de 94,40% din sumele stabilite drept neeligibile, precum şi corecţiile stabilite de misiunile de control.

2. In ceea ce priveşte cheltuielile salariale neeligibile, instanţa de fond a dat o interpretare greşita normelor legale aplicabile. Astfel, omisiunea de a notifica angajarea domnului dr.ing. E. la S.C. D. S.R.L. ulterior începerii proiectului şi integrat în echipa de cercetare a proiectului se datorează faptului că s-a apreciat că echipa de implementare menţionat în formularul Cererii de finanţare, la pct. 2.4 poate fi lărgită, cu condiţia păstrării fondului de salarii. Ulterior, la solicitarea monitorului financiar de la Organismul Intermediar de Cercetare-Alba Iulia s-a înaintat Notificarea nr. 2, înregistrată la Organismul Intermediar cu nr. 1710/02.11.2011, prin care se aprobă completarea echipei cu cei nominalizaţi, fără modificarea fondului de salarii, înţelegând că pontarea şi plata acestora se poate face din momentul angajării.

Contractul nu prevede obligativitatea partenerului de a nominaliza întreaga echipă care va lucra la proiect şi nici notificarea către Organismul Intermediar a noilor membri, alegerea şi angajarea personalului fiind strict responsabilitatea partenerului, neîngrădită de prevederile contractuale.

De asemenea, complexitatea proiectului de cercetare a impus alcătuirea unei echipe multidisciplinare, în care, pe lângă ingineri de diverse specializări, au fost incluşi si economişti, pentru rezolvarea problemelor cu implicaţii economico-financiare ale proiectului, documentare, analize statistice si de oportunitate etc, precum si o echipă formată dintr-un maistru si 2 muncitori, pentru rezolvarea problemelor legate de execuţia si testarea modelelor experimentale.

În această ordine de idei mai arată că activităţile de organizare, coordonare, management, precum si activităţile de studii si prospectare de piaţă sunt activităţi neeligibile în cadrul proiectului doar pentru beneficiar, nu si pentru organizaţia de cercetare.

În final, în ceea ce priveşte decontarea cheltuielilor salariale, arată că instituţiile de cercetare sunt remunerate la preţul pieţei pentru serviciile prestate, iar dacă nu există un preţ al pieţei, la un preţ care să le acopere în întregime cheltuielile efectuate, plus o marjă rezonabilă. Prin urmare salariile acestora sunt eligibile, existând precedent judiciar in sensul admiterii unor contestaţii cu obiect similar relativ la angajarea unor persoane având profesii care nu au legătura in mod direct cu proiectele in derulare.

3. In ceea ce priveşte cheltuielile de personal - deplasări, reţinute in actele contestate ca fiind neeligibile, arată faptul ca deplasările s-au efectuat cu maşina personală, în condiţiile art. 16 din H.G. nr. 1860/2006, potrivit cărora deplasarea cu autoturismul proprietate personală se poate face numai cu aprobarea prealabilă a ordonatorului de credite, atât pentru posesorul autoturismului, cât şi pentru persoanele din cadrul aceleiaşi autorităţi sau instituţii publice care se deplasează împreună cu acesta. In acest caz, posesorul autoturismului este îndreptăţit să primească contravaloarea a 7,5 litri carburant la 100 km parcurşi pe distanţa cea mai scurtă.

Pentru cheltuielile de transport, ca şi pentru diurnă şi cazare ocazională, s-a considerat că documentul justificativ cerut de art. 24 al H.G. nr. 1860/2006 este decontul de cheltuieli de pe verso-ul ordinului de deplasare şi nu un bon de carburant, deoarece prevederile art. 24 nu se referă la situaţia deplasării cu maşina personală, reglementată de art. 16 din acest act normativ. De fapt, această interpretare corespunde si formei de decontare internă stabilită prin regulamentul de ordine interioară al organizaţiei. De asemenea, nu s-a cerut un referat al deplasării anexă la ordinul de deplasare, pentru că s-au înscris toate datele cerute de acesta (scop, durată etc.) chiar pe formularul-ordin de deplasare. În plus, Ordinul de cheltuieli eligibile al 02.1.1 nu impune procedura de decontare utilizată la instituţiile publice, ci doar valorile similare care se pot deconta pe proiect pentru transport, diurnă, cazare.

In aceste condiţii, in cazul unei entităţi private ce nu are obligaţia de a respecta, în mod expres, prevederile H.G. nr. 1860/2006, norma internă este suficient de riguroasă pentru a transforma această cheltuială în cheltuială eligibilă, corecţia stabilită fiind urmare directă a statutului eronat aplicat partenerului.

4. In ceea ce priveşte cheltuielile cu achiziţiile necorporale considerate neeligibile, arată că în conformitate cu clauzele contractului de finanţare, instrucţiunile de achiziţie din anexa V la contract se aplică numai beneficiarului, fără a stabili vreo obligaţie pentru partener în sensul folosirii instrucţiunilor de achiziţie din anexa vechiul Consideră că, pentru a fi eligibile, partenerul poate demonstra efectuarea cheltuielilor prin prezentarea unor documente justificative din care rezultă că materialele cumpărate s-au utilizat conform cu cele precizate în proiect, iar modulele achiziţionate există şi sunt utilizate astfel cum s-a precizat în proiect, corecţia fiind şi în acest caz urmarea directă a statutului eronat aplicat partenerului, care dacă nu are calitatea de beneficiar de fonduri publice nu are obligaţia a respecta nişte instrucţiuni aplicabile beneficiarului.

În acest context mai arată că partenerul a aplicat totuşi aceste instrucţiuni la achiziţiile de cunoştinţe tehnice, drepturi de utilizare procedee şi module care materializează aceste procedee, precum si la achiziţia unor servicii de la terţi, numai că procedura care s-a impus nu a fost cea de selecţie de oferte, ci cea de negociere cu furnizor unic, deoarece, având în vedere tipul achiziţiilor, acestea sunt unicat, deţinute de un singur proprietar.

Astfel, existenta condiţiilor de natura tehnica, artistica sau legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate care impun prestarea serviciului, furnizarea produselor, executarea lucrărilor de către un singur operator economic, fiind imposibila realizarea contractului de către orice alt operator economic, aspecte de care pârâta-intimată nu a ţinut cont.

Mai mult, parata, afirma pe de-o parte ca momentul creării operei ştiinţifice nu a fost dovedit, iar pe de altă parte, afirmă ca documentaţiile tehnice si procedeele achiziţionate nu pot fi asociate operatorului economic care a executat aceste documentaţii tehnice, ele existând doar în format electronic-word.

In mod logic, dacă documentaţia tehnica a fost constatată ca fiind existentă (chiar si in format electronic) înseamnă ca a fost creată, in special formatul electronic putând dovedi in mod precis data creării documentului si organizaţia care a creat acest document.

Parata afirmă că "documentaţiile tehnice nu pot face dovada a fi rezultatul achiziţiilor, acestea nefiind însuşite de către cineva". Din momentul în care achizitorul a acceptat factura furnizorului si a înregistrat-o in contabilitate este evident si logic ca documentaţiile tehnice reprezintă obiectul unei achiziţii si au fost însuşite de către achizitor. De asemenea, parata afirma ca "in timpul misiunii de control la sesizare atât la sediul partenerului, cat si la sediul Universitatea Gheorghe Asachi lasi, nu au fost găsite aceste documentaţii tehnice (active necorporale), iar imediat mai jos se afirmă ca "Documentaţiile tehnice si procedeele achiziţionate nu pot fi asociate operatorului economic care a executat aceste documentaţii tehnice, ele existând doar informat electronic",

Deci, se afirmă că documentaţiile nu au fost găsite, dar ele "există doar in format electronic", iar documentaţiile tehnice si procedeele achiziţionate nu pot fi asociate operatorului economic dar ele au fost facturate de către furnizor si acceptate de partener, lucru ce reprezintă evident o contradicţie in afirmaţii.

De fapt, arată că a deţinut la data efectuării controlului documentaţiile vizate si pe suport de hârtie, dar acestea nu i-au fost solicitate, chiar organul de control afirmând că le-a solicitat doar de la partener si la sediul Universităţii Tehnice Gheorghe Asachi din Iaşi, dar nu si la sediul beneficiarului. Ulterior, aceste înscrisuri au fost depuse, pana la prima zi de înfăţişare la instanţa de fond.

În concluzie, arată că sunt abuzive şi nefondate constatările referitoare la modul de efectuare a achiziţiilor, ceea ce a dus la declararea cheltuielile efectuate cu activele necorporale (documentaţii tehnice) ca fiind neeligibile.

În ceea ce priveşte menţionarea aspectelor referitoare la de "conflictul de interese" in legătura cu desfăşurarea achiziţiilor susţine că acestea nu se încadrează in contextul Legii nr. 16 din 15.02.2008, dl. F. neavând calitatea de funcţionar public, nu are calitatea de acţionar, nici de administrator sau salariat, respectiv nu are nicio relaţie de rudenie, de afinitate sau de serviciu actuală sau anterioară cu vreun acţionar, sau membru al AGA sau CA a companiei A., şi nici a D. S.R.L.. Calitatea dl. F. este aceea de salariat cu norma parţiala minima (cea. 40 ore/luna, nici măcar in fiecare luna) cu atribuţii concrete de coordonare, îndrumare si verificare exclusiv a activităţii echipei de cercetare din Iaşi - conform fisei postului, care a cuprins si unele cadre universitare de la U.T. Iaşi, nu are nicio autoritate decizionala in ceea ce priveşte managementul companiei D., nefiind implicat direct in activitatea de achiziţii a acestei societăţi. De asemenea, acesta nu are in fisa postului competente legate de utilizarea si transferul de cunoştinţe conform celor achiziţionate de către D.. Calitatea acestuia de acţionar minoritar al companiilor G. S.R.L. si H. S.R.L., si administrator la respectivele companii, fără a avea calitatea de salariat al companiilor respective, era de un statut onorific, domnia sa fiind iniţiatorul înfiinţării si mentorul ştiinţific al acestor companii, care au apărut acum 6, respectiv 3 ani ca întreprinderi spin-off ale Universităţii Tehnice Iaşi.

In aceste condiţii, este nefondată aserţiunea din raport în sensul că "achiziţiile s-au efectuat in beneficiul dlui F. prin dirijarea acestora către firmele sale", atâta timp cat acesta nu avea nicio putere în a direcţiona in acest mod achiziţiile sau de a beneficia direct de efectuarea acestora.

La companiile G. S.R.L. si H. figurează ca salariaţi doar cercetători doctoranzi ai Universităţii Tehnice Iaşi - dintre cei care nu beneficiază de burse de studiu, respectiv cercetători postdoctoranzi care doresc o cariera in cercetare-dezvoltare înainte de a accede in învăţământul superior (trebuie menţionat ca dintre aceştia 4 au devenit deja cadre universitare in ultimii 5 ani). Ambele companii sunt persoane juridice care desfăşoară activitate de cercetare-dezvoltare ca activitate prevăzută în obiectul lor de activitate, sunt înscrise în Registrul potenţialilor contractori al ANCS; mai mult compania H. are activitate principala de cercetare-dezvoltare si a fost acreditata pentru cercetare de către ANCS.

In acest context, aserţiunea din raport ca "nu se poate face dovada existentei dreptului de proprietate" este nefondată. Mai mult, ambele companii au contracte de colaborare tehnică - care includ accesul la infrastructura de cercetare (baze de date, echipamente, software etc.) nu numai cu Universitatea Tehnica Iaşi, ci si cu alte institute din străinătate cu care colaborează in mod curent sau la care salariaţii lor au făcut specializări, astfel incât nu se pune problema lipsei de acces la 'aparatura sofisticată - asa cum există o alta observaţie nefondata din raport.

Referitor la necesitatea si oportunitatea achiziţiei respectivelor drepturi de proprietate intelectuală trebuie menţionat:

- nominalizarea acestora s-a făcut exact cu aceste denumiri in cadrul cererii iniţiale de finanţare, care a fost aprobata in aceasta forma, achiziţia fiind considerată oportună atât din punct de vedere, tehnic, cat si financiar - sumele fiind prevăzute explicit; a nega in raport oportunitatea deja aprobata este considerata un aspect nefondat.

- fara aportul de know-how nu se puteau finaliza rapoartele de cercetare; raportul nu menţionează vicii tehnice ale activităţii, astfel încât fiecare componenta a activităţii (achiziţii necorporale, servicii, materiale si manopera) a avut rolul ei de succes, toate fiind legate între ele.

- nu există in cadrul contractelor de munca/fisa postului menţiunea explicită ca fiecare salariat pune gratis la dispoziţia companiei D. drepturile intelectuale dobândite anterior, si nici nu exista practic la echipa de cercetare salariaţi care pot invoca posesia a astfel de drepturi - referitoare la denumirile aprobate prin cererea de finanţare; nici nu s-a pus problema ca angajarea personalului sa se facă in acest context, al cedării implicite/mascate de drepturi de proprietate intelectuala, pentru ca ar fi fost un aspect ilegal; salariaţii sunt dedicaţi execuţiei de activităţi de cercetare-dezvoltare conform obiectivelor proiectului, bazându-se pe know-how, materiale si servicii achiziţionate separat de care D. si puse la dispoziţia acestora.

In mod similar, in acelaşi context eronat, au fost interpretate serviciile contractate. Si aceste servicii - de cercetare-dezvoltare care nu se puteau executa de către D. cu baza materială existentă - au fost puse la dispoziţia echipei de cercetare pentru finalizarea sudiilor de cercetare-dezvoltare, care au fost auditate favorabil de către ANCS.

5. In ceea ce priveşte cheltuielile cu amortizările considerate neeligibile, arată că toate înregistrările contabile referitoare la amortizări au fost făcute cu respectarea legilor privind contabilitatea firmelor, iar împărţirea acestor sume amortizate, care sunt în cele din urmă o cheltuială generală a organizaţiei de cercetare, pe proiectele aflate în derulare la partener, s-a făcut în mod proporţional.

6. In ceea ce priveşte cheltuielile cu chiriile de terenuri considerate neeligibile invocă prevederile punctului 6 din Anexa 1 la O.M.E.F 3345/2008, în temeiul cărora sunt eligibile cheltuielile pentru închirierea de teren în măsura în care servesc realizării activităţilor de cercetare industriala/dezvoltare experimentală în cadrul si pe durata proiectului.

Motivul reţinut de către parată pentru neeligibilitatea acestor cheltuieli, şi anume că nu este justificată închirierea terenurilor pentru teste în condiţiile în care, conform calendarului activităţilor, testarea se efectuează spre finalul proiectului, arată că nu ţine seama de specificul activităţii ce formează obiectul proiectului, întrucât testările si experimentele au fost secvenţiale si au demarat încă din prima etapă a proiectului. Pentru a garanta accesul la zone de test "reale" s-au încheiat aceste contracte de închiriere, care au permis accesul în orice moment de derulare a proiectului, fără a avea relevanţă faptul că au existat si luni in care nu s-au făcut testări/experimente.

7. In ceea ce priveşte cheltuielile generale de administraţie considerate neeligibile, arată că societatea D. S.R.L. este o organizaţie de cercetare, al cărei scop este de a realiza cercetare fundamentală, cercetare industrială sau dezvoltare experimentală şi de a-şi face cunoscute rezultatele prin predare, publicare sau transfer de tehnologie. Toate profiturile/veniturile excedentare trebuie reinvestite în aceste activităţi, în difuzarea rezultatelor sau în predare. Drept urmare, toate cheltuielile de funcţionare ale societăţii trebuie decontate pe proiectele de cercetare pe care le derulează, chiar şi cele efectuate pe perioadele pregătirii ofertelor, participării la competiţiile de proiecte şi a documentelor de contractare a proiectelor finanţabile, perioade care nu sunt prinse în perioada implementării. Toate proiectele fiind derulate pe baza unui deviz de cheltuieli, care nu prevede un capitol de marjă de profit, rezultă că singurul capitol în care pot fi încadrate aceste cheltuieli de funcţionare a societăţii este cel al cheltuielilor generale de administraţie. Altfel, toate aceste cheltuieli s-ar cumula într-o pierdere contabilă continuu crescătoare, care nu poate fi redusă sau recuperată niciodată. In acest sens, consideră că reducerea tipurilor eligibile de cheltuieli generale de administraţie doar la cele trei precizate în ghidul programului este o scăpare, mai ales că, în acelaşi ghid, se precizează că instituţiile de cercetare vor fi remunerate la preţul pieţei pentru serviciile prestate, iar dacă nu există un preţ al pieţei, la un preţ care să le acopere în întregime cheltuielile efectuate plus o marjă rezonabilă.

Valoarea cheltuielilor generale de administraţie ale organizaţiei de cercetare pentru acest proiect a fost aprobată prin Cererea de finanţare şi Contractul de parteneriat aplicând procentul de 10% din cheltuielile directe, fiind trecută în Devizul organizaţiei de cercetare per total proiect şi pe fiecare etapă în parte.

Misiunea de control a eliminat integral acest tip de cheltuieli din devizele organizaţiei de cercetare, invocând 2 motive, respectiv partenerul nu a prezentat formula de calcul a pro-ratei cheltuielilor aferente proiectului NANOEMAT, si nu a prezentat documentele justificative pentru acest tip de cheltuieli.

Referitor la formula de pro-rata aplicata.

Cheltuielile generale de administraţie (CGA) în cadrul organizaţiei de cercetare D. se dimensionează anual, în funcţie de sumele aprobate pentru această categorie de cheltuieli în devizele cadru ale contractelor de cercetare în derulare, regularizarea fiind efectuată cu ocazia întocmirii bilanţului, ocazie cu care se verifică şi îndeplinirea condiţiei de non-profit impusă organizaţiilor de cercetare (eventualele venituri excedentare se reinvestesc în cercetare). Pentru calculul pro-ratei aferente unui proiect anume, aflat in derulare, metoda folosită constă în repartizarea acestui tip de cheltuieli (CGA), proporţional cu valoarea totala a cheltuielilor fiecărui proiect. Pro-rata aferentă fiecărui proiect în derulare se calculează anual, pe baza devizelor de cheltuieli aprobate prin contractele de finanţare ale fiecărui proiect.

Aşadar, coeficientul de repartizare a acestor cheltuieli pe proiecte este egal cu ponderea cheltuielilor de regie aprobate în devizul cadru al proiectului respectiv din totalul cheltuielilor de regie pe anul respectiv. Pentru anii 2011 şi 2012, coeficientul aferent proiectului NANOEMAT este de 0,357, si a fost prezentat in aceasta forma organelor de control.

Referitor la lipsa documentelor justificative, consideră că sunt extrem de restrictive cerinţele pârâtei, ca documentele primare (facturi, chitanţe, bonuri) să fie marcate cu numele proiectelor pentru care se decontează respectiva cheltuială, precum eventual si pro-rata aplicată, având in vedere faptul ca misiunea de control a făcut copii după toata contabilitatea organizaţiei de cercetare, contabilitatea care conţine absolut toate actele justificative pentru cheltuielile generale decontate in devize, iar în anumite perioade organizaţia de cercetarea avea in derulare peste 10 proiecte de cercetare (mai mari sau mai mici). Astfel, era fizic imposibil sa se treacă atâtea date pe acele documente primare.

În acest sens apreciază că formula propusa de organizaţia de cercetare si agreata de reclamantă este suficienta si acoperitoare. Respectiv se prezintă, cu extras din balanţele lunare, conturile pe care se cumulează cheltuielile care reprezintă cheltuielile generale de administraţie (CGA), conform legii contabilităţii. Sumele înregistrate pe aceste conturi au in spate documente contabile (facturi, chitanţe, bonuri de casa) care sunt acceptate ca înregistrări oficiale in conformitate cu legile de speţa economică si financiară, dar nu au înscrise pe documente textul invocat de ANCS, care ar fi "POS CCE 2.1.1 - cota parte de 35.7% pentru proiectul NANOEMAT, contract nr. x/2011, contract de parteneriat nr. x/2011" Evident textul ar trebui să se repete pentru fiecare proiect care este in derulare in perioada respectiva (au fost si peste 10 proiecte la un moment dat). Toate documentele care stau la baza înregistrărilor au fost puse la dispoziţia ANCS, de fapt si acum sunt la dispoziţia lor, pentru ca au fost făcute copii după aceste acte.

Pentru perioada 01.04.2011 - 14.07.2012 (perioada auditată a proiectului NANOEMAT), s-au înregistrat cheltuieli generale de administraţie în valoare de 802.859 RON, din care cheltuieli salariale TESA 462.067 RON, compuse din salarii brute: 358,803 RON, contribuţii angajator l03.264 RON; iar cheltuieli cu comunicaţii, utilităţi, întreţinere, reparaţii: 340.792 RON, astfel, suma repartizată pro-rata proiectului NANOEMAT ar fi: 802.859 x 0,357 = 286. 620 RON.

In devizele postcalcul ale etapelor I - IV s-a trecut spre decontare doar suma de 280.555 RON, reprezentând 10% din totalul cheltuielilor eligibile, condiţie maximală impusă prin contract.

Pentru probarea acestor cheltuieli, au fost puse la dispoziţia comisiei de control statele de plată si extrasele conturilor invocate pentru perioada respectivă. Dovada cea mai concludentă a faptului că aceste sume au fost cheltuite este bilanţul anual al organizaţiei, care atestă faptul că toate veniturile obţinute în acel an au fost cheltuite pentru activităţile de cercetare derulate, firma fiind nonprofit prin statut, act care a fost pus de asemenea la dispoziţia echipei de control.

8. Referitor la corecţia financiara de 25% din valoarea cheltuielilor privind achiziţia de echipamente si instrumente în suma de 75000 RON si la achiziţia de material consumabile in suma de 25000 RON.

In raport de cele constatate de către echipa de control si reţinute ca atare de către instanţa de fond, care asimilează cu beneficiarul fondurilor organizaţia de cercetare în ceea ce priveşte lipsa procedurilor de achiziţii de echipamente si instrumente in suma de 75000 RON si la achiziţia de materiale consumabile in suma de 25000 RON, îşi reiterează apărările în ceea ce priveşte statutul juridic al acestei organizaţii, apreciind că nu este ţinuta în a respecta procedura la care se referă organul de control, astfel că nu se poate pretinde partenerului organism privat non-beneficiar de fonduri publice, să respecte alte proceduri de achiziţie (fie ele de echipamente, instrumente sau materiale), decât cele pe care si le stabileşte conform propriilor regulamente, cu condiţia încadrării în limitele bugetare ale proiectului.

In aceste condiţii, pentru echipamente si instrumente, s-a aplicat procedura de achiziţie si negociere cu furnizor unic, având în vedere că toate echipamentele au fost resoftate, calibrate si apdatate nevoilor proiectului, astfel că ele nu mai sunt produse de serie. Pe de altă parte s-au aplicat 14 proceduri separate, achiziţionând echipamente individuale, fiind nefondată aserţiunea că, aceste achiziţii trebuie tratate ca una singură pe simplul motiv că au avut furnizor comun. În mod similar s-a întâmplat si cu achiziţia de materiale, cheltuielile au fost făcute cu respectarea tuturor prevederilor aplicabile, si nu se justifică nicidecum aplicarea de corecţii pe sumele eligibile la care se face referire în Nota de constatare nr. x din 09.01.2013.

Pe de alta parte, chiar si in situaţia in care s-ar considera că partenerul organizaţie de cercetare ar fi asimilat beneficiarului, aceasta ar fi avut dreptul sa realizeze achiziţiile in funcţie de valoarea estimata a achiziţiei si nu in funcţie de sumele prevăzute in capitolul bugetar din care se face finanţarea achiziţiei in cauza; valoarea estimata a achiziţiei se determina prin încadrarea produsului/serviciului/lucrării intr-un anumit cod CPV (comune procurement vocabulary - vocabularul comun al achiziţiilor) aşa cum este definit si acceptat in tarile membre ale Uniunii Europene. După încadrarea in codul CPV cel mai specific posibil (cu cat mai puţine zerouri in coada) se estimează valoarea contractului, urmând ca, in funcţie de valoarea estimata, sa se aleagă o procedura de atribuire.

Organismul Intermediar afirmă ca bunurile achiziţionate la data de 12.10.2011 au fost achiziţionate prin încredinţare directă deşi valoarea lor trece de pragul de 15000 euro plus TVA. Din încadrarea acestor bunuri in codul CPV specific-corespunzător rezulta că valoarea lor pe diverse categorii (analizatoare, echipamente, antene, aparate de măsurare şi control etc.) au fost achiziţionate bunuri/cod CPV in limita pragului valoric admis de normele interne de achiziţie (Anexa vechiul contract de finanţare. In aceste condiţii, măsura aplicării corecţiei de 25% este total nefundamentată.

Totodată, printre înscrisurile comunicate de către parata-intimata cu ocazia depunerii întâmpinării, se regăseşte si acela intitulat "Nota de fundamentare privind decizia de a nu rezilia contractul de finanţare nr. x/14.07.2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L., cod SMIS: 31965" a cărui concluzii întăresc motivele pe invocate, atât prin acţiunea principala cat si prin prezentul recurs, in sensul temeiniciei anularii actelor administrative atacate.

Prin acest înscris se statuează, de către un expert tehnic la care a apelat parata-intimata, că "cu toate ca s-au considerat neeligibile cheltuielile cu documentaţiile tehnice achiziţionate (Anexa 4 din Devizul organizaţiei de cercetare, Active necorporale, Activitatea I), acest fapt nu a influenţat si nu va influenta evoluţia tehnica a proiectului NANOEMAT, deoarece cercetările echipei proiectului nu au depins fundamental de respectivele documentaţii tehnice. Având in vedere cele precizate mai sus, expertul tehnic a opinat in sensul că proiectul poate continua până la final, fără sa fie necesara rezilierea contractului, la livrarea finală a beneficiarului trebuind să demonstreze atingerea obiectivelor asumate si rezolvarea tehnica/ştiinţifica a activităţilor de cercetare din cadrul proiectului". De altfel, in prezent, proiectul a fost realizat conform contractului de finanţare, ceea ce dovedeşte încă o dată faptul că sumele de bani ce au fost alocate realizării proiectului au fost utilizate cu respectarea tuturor procedurilor si normelor legale in materie financiar-contabila.

In concluzie, solicită admiterea recursului formulat.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a invocat, în principal, constatarea nulităţii recursului, pentru lipsa motivării, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate.

Cu referire la excepţia nulităţii arată că recursul formulat de reclamantă nu îndeplineşte condiţiile stipulate de art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., sancţionată cu nulitatea de alin. (3) al aceluiaşi articol, nu cuprinde motivele de nelegalitate care conduc la casarea unei hotărâri, prevăzute în mod limitativ la art. 488 alin. (1). C. proc. civ., ştiut fiind că nu orice nemulţumire a părţii care a pierdut procesul poate constitui motiv de recurs, ci doar criticile de nelegalitate ce se încadrează la art. 488.

O altă neregularitate a recursului, este aceea a identităţii intimatului. Prima instanţă a luat act de transmiterea calităţii procesuale pasive de la AUTORITATEA NAŢIONALĂ PENTRU CERCETARE ŞTIINŢIFICĂ ŞI INOVARE către MINISTERUL CERCETĂRII ŞI INOVĂRII (anterior fiind transmisă această calitate de la Ministerul Educaţiei Naţionale către AUTORITATE - ANCSI), cu toate acestea, recurenta S.C. A. S.R.L. înţelege să se judece în această fază procesuală a recursului cu MINISTERUL EDUCAŢIEI NAŢIONALE cu sediul în Bucureşti, str. x.

Privitor la criticile prin care recurenta susţine că partenerul său, S.C. D. S.R.L. nu poate fi ţinut responsabil de efectuarea unor cheltuieli care nu îndeplinesc condiţiile de eligibilitate a cheltuielilor solicitate la rambursare de către Beneficiar (reclamanta din prezentul dosar), intimatul pârât reiterează starea de fapt şi de drept reţinută prin actele administrative contestate, conchizând că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile de drept material incidente în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 27 noiembrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând excepţia nulităţii recursului, Înalta Curte apreciază că este neîntemeiată, având în vedere următoarele considerente:

În temeiul dispoziţiilor art. 489 alin. (1) şi (2) C. proc. civ., recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal sau dacă motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488, cu excepţia situaţiei în care instanţa de recurs invocă din oficiu motive de ordine publică.

Prin recursul formulat, recurenta reclamantă a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar în dezvoltarea acestuia a criticat modul de aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale de drept substanţial care au fundamentat stabilirea statutului partenerului - organizaţie de cercetare - de beneficiar de fonduri publice, a dispoziţiilor art. 9 şi art. 17 din C. civ., a dispoziţiilor art. Regulamentului CE nr. 1083/2006 privind definirea termenului de beneficiari de fonduri, precum şi a unor clauze din contractul de finanţare şi din contractul de parteneriat, cu consecinţe asupra declarării neeligibilităţii unor cheltuieli efectuate de partenerul - organizaţie de cercetare.

În consecinţă, Înalta Curte nu poate reţine apărarea intimatului pârât în sensul că criticile invocate de recurenta reclamantă sunt simple nemulţumiri ale acesteia care nu pot fi încadrate la motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta reclamantă a solicitat instanţei de contencios administrativ examinarea legalităţii Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5064/09.01.2013; a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenta nr. 5063/09.01.2013; a Scrisorilor de notificare a debitului către beneficiar nr. 5081, respectiv 5082; a Raportului de verificare la fata locului privind contractul de finanţare nr. x/14.07.2011 înregistrat sub nr. x/06.03.2013, precum şi a Deciziei şedinţei comisiei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 6418/20.03.2013 de respingere a contestaţiei.

În prealabil, trebuie reamintit că, în fapt, în cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice"(POSCCE), Axa prioritară 2- Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică şi inovare, Domeniul major de intervenţie 2.1. - Cercetare-dezvoltare în parteneriat între universităţi/institute de cercetare-dezvoltare şi întreprinderi în vederea obţinerii de rezultate aplicabile în economie, Operaţiunea 2.1.1: Proiecte de cercetare în parteneriat între universităţi/institute de cercetare-dezvoltare şi întreprinderi, recurenta a depus o cerere de finanţare. Ca urmare a îndeplinirii cerinţelor menţionate în Ghidul Solicitantului pentru Operaţiunea 2.1.1.1. a fost încheiat contractul de finanţare x/14.07.2011 pentru proiectul « Aplicaţii ale materialelor nanostructurale cu arhitectură chiral-fagure pentru ecranare electromagnetică în domeniul GHz-THz» (NANOEMAT), proiect ce trebuia derulat în parteneriat, concretizat prin contractul de parteneriat nr. x/30.06.2011.

Urmare a verificărilor efectuate în privinţa cheltuielilor solicitate spre rambursare în temeiul contractului de finanţare nr. x/14.07.2011, echipa de control din cadrul Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică, Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare a emis Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5064/09.01.2013, prin care s-a stabilit un debit în sumă totală de 864.962 RON precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5063/09.01.2013 prin care s-a stabilit un debit în sumă totală de 70.000 RON.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului de convergenţă nr. 5064/09.01.2013 echipa de control a constatat existenţa unor cheltuieli neeligibile în sumă de 1.235.457 RON + 192.000 RON TVA solicitate la rambursare de către beneficiar, recurenta din acest dosar şi efectuate de către partenerul S.C. D. S.R.L..

Până în data la care a avut loc misiunea de control ca urmare a Suspiciunii de Neregulă nr. 8585/28.09.2012 recurenta a solicitat la rambursare cheltuielile efectuate de către Partenerul său doar în baza unei facturi unice emise de către acesta pe fiecare etapă a proiectului, facturi ce au fost însoţite doar de un deviz al cheltuielilor efectuate de organizaţia de cercetare conform bugetului cererii de finanţare şi documentele de plată aferente.

Prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamantă, stabilind legalitatea actelor emise de pârâtă.

1. Într-o primă critică, recurenta reclamantă a susţinut că prima instanţă a împărtăşit concluzia intimatului pârât în ceea ce priveşte statutul de beneficiar de fonduri europene/publice al partenerului S.C. D. S.R.L. cu aplicarea eronată a dispoziţiilor legale şi a clauzelor contractuale, fără a observa interpretarea iniţială în sens contrar a acestei autorităţi, însuşită cu bună credinţă de către recurenta reclamantă, asupra căreia s-a revenit abia în etapa finală a proiectului, situaţia ce a condus la constatarea neeligibilităţii unor cheltuieli efectuate de partener.

În acest context, s-a mai susţinut că interpretarea dispoziţiilor legale şi contractuale care au fundamentat stabilirea statutului partenerului - organizaţie de cercetare - de beneficiar nu a ţinut cont de dispoziţiile art. 9 - interpretarea şi efectele legii civile şi ale art. 17 teza a 2-a din C. civ., privind eroarea comună şi invincibilă, precum şi ale Regulamentului CE nr. 1083/2006.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, Înalta Curte apreciază că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile legale menţionate, precum şi cele contractuale, în temeiul cărora a conchis, în acord cu intimatul pârât, că partenerul -organizaţie de cercetare are statutul de beneficiar de fonduri europene şi/sau fondurilor publice naţionale, statut în virtutea căruia avea de respectat atât obligaţiile impuse prin contractul de finanţare cât şi cele legale, referitoare la eligibilitatea cheltuielilor.

Astfel, sunt clare şi nu permit interpretare în sens contrar dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011 privind definirea noţiunii de "beneficiar", potrivit cărora are această calitate orice entitate care este fie direct sau indirect parte în contractul/acordul/decizia/ordinul de finanţare -finanţat integral sau parţial din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale.

Nu pot fi interpretate în sensul pretins de recurenta reclamantă nici clauzele Contractului de parteneriat nr. x/30.06.2011, potrivit cărora acesta face parte integrantă din Contractul de finanţare nr. x/14.07.2011 (art. 1"Obiectul contractului" paragraful (5) din contractul de finanţare: "Termenii contractului de parteneriat dintre beneficiarul contractului şi partenerul din Proiect sunt cuprinse în anexa la prezentul Contract, făcând parte integrantă din acesta, numită în continuare Contractul de parteneriat (Anexa VII)".

Un argument în plus este conferit de dispoziţiile art. 23 - Cap. VII "Proiecte implementate în parteneriat" din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul de convergenţă, unde se arată că "Proiectele finanţate din instrumente structurale în cadrul programelor operaţionale pentru obiectivul convergenţă pot avea ca beneficiari parteneriate compuse din două sau mai multe entităţi cu personalitate juridică, înregistrate în România şi/sau în statele membre ale Uniunii Europene, cu condiţia desemnării ca lider al parteneriatului a unei entităţi înregistrate fiscal în România, excepţie făcând proiectele pentru care beneficiar este o grupare europeană de cooperare teritorială."

De asemenea, prin Normele metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 64/2009, aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 218/2012 se stabileşte - în art. 34 - că " Liderul unui parteneriat beneficiar al unui proiect în conformitate cu prevederile art. 23 din Ordonanţă este responsabil cu asigurarea implementării proiectului şi a respectării tuturor prevederilor contractului/deciziei/ordinului de finanţare încheiat cu autoritatea de management/organismul intermediar, precum şi cu respectarea prevederilor prezentelor norme metodologice."

Nu prezintă relevanţă faptul că aceste norme au fost adoptate la 23.03.2012, într-o etapă în care proiectul era aproape finalizat, întrucât, atât rolul liderului de parteneriat în realizarea proiectului cât şi calitatea partenerului de beneficiar indirect de fonduri publice, erau clar determinate de dispoziţiile legale şi contractuale anterior menţionate. Astfel, prin semnarea contractului de parteneriat, care face parte integrantă din contractul de finanţare, partenerul a devenit parte din contractul de finanţare, clauzele acestuia fiindu-i obligatorii, iar prin externalizarea unor activităţi de cercetare, a beneficat indirect de fondurile acordate prin intermediul acestui contract beneficiarului direct al finanţării.

În acord cu prima instanţă, Înalta Curte observă că atât calitatea partenerului, cât şi obligaţiile ce derivă din această calitate în ceea ce priveşte justificarea cheltuielilor efectuate, constituie şi fundamentul obligaţiei impuse partenerului prin art. 6.1 pct. v din contractul de parteneriat nr. x/30.06.2011 prin care acesta "se angajează să acorde dreptul de acces Autorităţii de Management, Organismului Intermediar pentru Cercetare, Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat să verifice sau să realizeze controlul/auditul la locurile şi spaţiile unde se implementează sau a fost implementat Proiectul, inclusiv acces la sistemele informatice, precum şi la documentele şi fişierele informatice privind gestiunea tehnică şi financiară a Proiectului".

Recurenta reclamantă, în calitate de lider de parteneriat, trebuia să asigure respectarea de către toţi membrii parteneriatului a dispoziţiilor legale şi contractuale. Mai mult decât atât, este responsabil şi suportă consecinţele legale incidente în caz de nerespectare a dispoziţiilor legale şi/sau contractuale de către ceilalţi membrii ai parteneriatului. Drept urmare, partenerul S.C. D. S.R.L. - în calitate de partener şi beneficiar (parte a contractului de finanţare în mod indirect) avea obligaţia de a respecta inclusiv Instrucţiunile - Anexa a V-a la Contractului de finanţare, iar recurenta reclamantă trebuia să asigure respectarea acestor instrucţiuni.

Înalta Curte nu poate primi nici critica faţă de refuzul primei instanţe de a încuviinţa în probaţiune înscrisul "Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POS CCE," constatând că acest înscris, chiar dacă reflectă practici ale autorităţii contrare celei din prezenta cauză, nu prezintă utilitate în soluţionarea recursului. Astfel, recursul are ca obiect examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile şi nu examinarea practicilor divergente ale autorităţii administrative care a emis actul suspus controlului judecătoresc.

2. În ceea ce priveşte stabilirea unor cheltuielile salariale neeligibile, recurenta reclamantă a susţinut că hotărârea primei instanţe este dată cu aplicarea greşită a normelor legale. Astfel, contractul de parteneriat nu a prevăzut obligaţia partenerului de a nominaliza întreaga echipă care urma să lucreze la realizarea proiectului şi nici obligaţia de a notifica OI cu privire la modificarea acestei echipe. De asemenea, consideră că angajarea unor persoane cu profesii care nu au legătură în mod direct cu proiectul în derulare a fost impusă de complexitatea proiectului, iar în ceea ce priveşte activităţile de management şi cele de studii şi prospectare de piaţă, acestea sunt neeligibile numai pentru beneficiar, nu şi pentru organizaţia de cercetare.

Înalta Curte nu poate primi aceste critici, reţinând, aşa cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă, că în temeiul dispoziţiilor art. 6.1 din contractul de parteneriat, care stabilesc pentru partener obligaţia respectării tuturor obligaţiilor prevăzute în cadrul contractul de finanţare, că în temeiul din acest din urmă contract (art. 17 alin. (5), partenerul, în calitatea sa de beneficiar indirect, avea nu numai obligaţia de a notifica OI orice modificare a echipei de management/implementare a proiectului, precum şi a motivelor care au determinat aceste modificări, ci şi de a obţine aprobarea prealabilă din partea OI.

Prin urmare, contrar susţinerilor reclamantei, obligaţiile stabilite prin contractul de finanţare fiind opozabile partenerului, notificarea şi obţinerea aprobării OI în privinţa oricărei modificări în structura echipei de implementare a proiectului era obligatorie.

3. În ceea ce priveşte cheltuielile de personal-deplasările reţinute ca si cheltuieli neeligibile, recurenta reclamantă şi-a reiterat prin cererea de recurs susţinerea în sensul că, în cazul unei entităţi private, ce nu are obligaţia de a respecta prevederile H.G. nr. 1860/2006, pentru a fi decontate cheltuielile de transport, ca şi pentru diurnă şi cazare ocazională, documentul justificativ cerut de norma internă a partenerului este decontul de cheltuieli de pe verso-ul ordinului de deplasare şi nu un bon de carburant.

Această apărare reflectă recunoaşterea implicită a faptului că nu au fost respectate dispoziţiile legale incidente, apărare care nu poate fi reţinută având în vedere statutul partenerului.

4. În ceea ce priveşte cheltuielile cu achiziţiile necorporale, prima instanţă a reţinut, contrar susţinerilor reclamantei, că având în vedere considerentele de la punctul 1, partenerul său avea obligaţia respectării prevederilor Anexei V la contractul de finanţare.

Înalta Curte împărtăşeşte opinia primei instanţe, în sensul că neeligibilitatea cheltuielilor cu achiziţiile de bunuri necorporale este în mod corect stabilită de intimatul pârât, fiind consecinţa firească a calităţii partenerului de beneficiar de fonduri şi a obligaţiilor ce derivă din respectiva calitate.

Cu referire la justificarea achiziţionării unor servicii de la terţi, a unor "cunoştinţe tehnice, drepturi de utilizare procedee şi module care materializează aceste procedee" recurenta reclamantă a susţinut că nu a folosit procedura selecţiei de oferte ci aceea de negociere cu un furnizor unic, având în vedere specificul bunurilor achiziţionate, care puteau fi furnizate de către un singur proprietar, fiind imposibilă realizarea acestora de către orice alt operator, aspecte de care pârâtul intimat nu a ţinut cont.

Faţă de constatarea conform căreia nu s-a dovedit momentul creării operei ştiinţifice, că documentaţiile tehnice şi procedeele achiziţionate nu pot fi asociate cu operatorul economic care le-a executat, existând doar în format electronic-word sau că nu s-a dovedit că au fost însuşite de cineva, recurenta reclamantă a susţinut, în esenţă, că acestea reflectă contradictorialitate.

În ceea de priveşte justificarea cheltuielilor respective, prima instanţă a reţinut că prin aceste achiziţii nu au fost respectate dispoziţiile art. 6.1 "Obligaţiile părţilor" punctul 2 litera iii) din contractul de parteneriat nr. x/30.06.2011 "în calitate de Partener în implementarea Proiectului, organizaţia de cercetare îşi asumă următoarele obligaţii agreate între părţi: va subcontracta unor terţe părţi numai activităţile de natura analizelor, testărilor, încercărilor în laboratoare pe standuri sau cu echipamente, altele decât cele de care dispune organizaţia de cercetare. Acestea nu vor depăşi 10% din valoarea activităţilor prestate de organizaţia de cercetare pentru întreprindere". Nerespectarea acestor cerinţe cu ocazia achiziţionării de către S.C. D. S.R.L. a serviciilor de cercetare dezvoltare de la societăţile H. S.R.L. şi G. SRLa condus la neeligibilatea cheltuielilor cu respectivele achiziţii.

Faţă de neregula reţinută, având în vedere statutul partenerului şi obligaţiile contractuale asumate de acesta, apărarea recurentei reclamante în sensul că instrucţiunile de achiziţie din anexa V din contractul de finanţare se aplică numai beneficiarului, respectiv că achiziţiile necorporale au servit pentru realizarea proiectului, este neconcludentă.

Prima instanţă a reţinut şi existenţa conflictului de interese în temeiul dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, prin prisma situaţiei necontestate de altfel de către reclamantă în ceea ce priveşte calitatea dlui. F. de angajat al partenerului D. -membru coordonator al echipei de cercetare pentru proiectul NANOEMAT şi de asociat şi administrator al societăţilor G. S.R.L. şi S.C. H. S.R.L. - societăţi de la care partenerul D. a achiziţionat prin achiziţie directă active necorporale.

Prin urmare, existenţa unor legături între coordonatorul echipei de cercetare D. şi structura asociativă societăţilor G. S.R.L. şi H. S.R.L., de la care au fost achiziţionate prin negociere directă active necorporale (drepturi de proprietate intelectuală şi servicii de cercetare), având în vedere şi argumentele exprimate la punctul 1, este suficientă pentru a reţine conflictul de interese în temeiul dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi excluderea cheltuielilor solicitate la plată.

În concluzie, sunt neconcludente apărările prin care se justifică realitatea, necesitatea şi oportunitatea achiziţiei drepturilor de proprietate intelectuală, respectiv a serviciilor de cercetare - dezvoltare, partenerul S.C. D. S.R.L. având obligaţia contractuală să realizeze toate activităţile de cercetare ale proiectului, în conformitate cu prevederile art. 6.1 pct. 2 lit. iii) din Contract de parteneriat nr. x/30.06.2011, anexa VII la Contractul de finanţare nr. x/14.07.2011.

5. Cheltuielile cu amortizările au fost considerate neeligibile de către pârât, iar prima instanţă a reţinut în privinţa acestora că reclamanta a formulat o critică formală, fără a învedera elemente de natură a combate cele reţinute de pârât.

Înalta Curte reţine că recurenta reclamantă reiterează în recurs aceeaşi afirmaţie:

"Toate înregistrările contabile referitoare la amortizări au fost făcute cu respectarea legilor privind contabilitatea firmelor, iar împărţirea acestor sume amortizate, care sunt în cele din urmă o cheltuială generala a organizaţiei de cercetare, pe proiectele aflate în derulare la partener, s-a făcut în mod proporţional".

Astfel, în lipsa unor critici de nelegalitate concrete, în contextul în care pârâtul a reţinut încălcarea prevederilor contractului de parteneriat nr. x/30.06.2011 (art. 5 - finanţarea proiectului), potrivit căreia cheltuielile eligibile se decontează potrivit OMEF nr. 3345/2008, însă în devizul organizaţiei de cercetare, la denumirea "cheltuială" este menţionat "cheltuieli de amortizare pentru clădiri şi spaţii, cu toate acestea, în cadrul cheltuielilor de amortizare, este cuprinsă amortizarea unor bunuri care nu au format obiectul proiectului (a unui autoturism Dacia, laptop-uri), fără a se face diferenţiere pe grupe de mijloace fixe, şi fără a exista o cotă prestabilită pentru decontare pe fiecare dintre cele două proiecte aflate în derulare, prima instanţă a validat în mod corect constatarea pârâtei în ceea ce priveşte neregula reţinută.

Într-adevăr, caracterul nejustificat al acestor cheltuieli derivă din nerespectarea prevederilor Ordinului Ministrului Economiei şi Finanţelor nr. 3345/14.11.2008, pentru aprobarea listelor de cheltuieli eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunilor 2.1.1 "Proiecte de cercetare în parteneriat între universităţi/instituţii de cercetare-dezvoltare şi întreprinderi" din cadrul Programului Operaţional Sectorial "Creşterea competitivităţii economice" 2007-2013, precum şi a prevederilor contractului de finanţare şi ale contractului de parteneriat, prin care se stabileşte modul de finanţare a proiectului şi decontarea cheltuielilor de amortizare, constatări necombătute prin argumente pertinente de către recurenta reclamantă.

6. Cheltuielile cu chiriile de terenuri au fost considerate neeligibile întrucât, din analiza Cererii de Finanţare nr. x/14.07.2011, anexă la Contractul de finanţare, punctul 2.6 intitulat "Calendarul activităţilor", a rezultat că activităţile de testare încep cu cea de a nouăsprezecea lună de la începerea proiectului, iar partenerul-organizaţie de cercetare nu a putut prezenta dovezi ale testărilor/experimentelor efectuate pe aceste terenuri.

Prima instanţă a apreciat că este lipsită de orice fundament şi a înlăturat apărarea reclamantei în sensul că " Testările si experimentele au fost secvenţiale si au demarat încă din prima etapă a proiectului", conchizând că este nejustificată solicitarea la rambursare a cheltuielilor cu închirierea terenurilor lunar, cât timp necesitatea acestora nu a fost dovedită. Pentru a ajunge la această concluzie a avut în vedere şi poziţia exprimată şi de recurenta reclamantă, care a recunoscut că nu poate dovedi efectuarea testărilor şi experimentelor pentru care s-a susţinut că terenurile au fost închiriate şi a afirmat că va solicita la decontare cheltuielile cu chiriile doar în măsura folosirii efective a terenurilor închiriate .

În ceea ce priveşte eligibilitatea acestor cheltuieli, nefiind dovedită cerinţa care condiţionează rambursarea lor, de a fi necesare şi utile, adică să servească realizării activităţilor de cercetare industrială/dezvoltare experimentală în cadrul şi pe durata proiectului, Înalta Curte nu poate reţine temeinicia susţinerilor recurentei reclamante, în sensul că pârâta nu a avut în vedere prevederile pct. 6 din Anexa 1 la OMEF nr. 3345/2008.

7. Cu referire la cheltuielile generale de administraţie considerate neeligibile recurenta reclamantă îşi reiterează afirmaţia în sensul că societatea parteneră-organizaţie de cercetare fiind o organizaţie non-profit, toate cheltuielile de funcţionare ale acesteia trebuie decontate pe proiectele de cercetare pe care le derulează, pentru a nu acumula pierderi, în consecinţă reducerea tipurilor eligibile de cheltuieli generale de administraţie doar la cele 3 precizate în ghidul programului este o scăpare, în contextul în care prin acelaşi ghid se arată că instituţiile de cercetare vor fi remunerate pentru serviciile prestate "la preţul pieţei".

A mai susţinut, în privinţa motivelor pentru care aceste cheltuieli au fost integral eliminate din devizele organizaţiei de cercetare, pe de o parte, că formula de calcul a pro-ratei cheltuielilor aferente proiectului NANOEMAT trebuie calculată anual, pe baza devizelor de cheltuieli aprobate prin contractele de finanţare ale fiecărui proiect, iar pe de altă parte, cu privire la lipsa documentelor justificative pentru acest tip de cheltuieli, că întreaga contabilitate a organizaţiei de cercetare a fost pusă la dispoziţia misiunii de audit, însă menţionarea, în documentele primare a denumirii proiectului şi, eventual, a pro-ratei aplicate, era fizic imposibilă, în condiţiile în care aceasta avea în derulare peste 10 proiecte de cercetare.

Prima instanţă a înlăturat aceste susţineri, apreciind că nu pot fi avute în vedere în raport de obligaţiile contractuale asumate, şi în contextul în care nu au fost respectate condiţiile generale de eligibilitate prevăzute art. 2 din H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

De asemenea, a reţinut că, prin modalitatea aleasă de reclamantă de a stabili valoarea cheltuielilor generale de administraţie ale organizaţiei de cercetare pentru acest proiect prin aplicarea procentului de 10% din cheltuielile directe, nu respectă în mod evident dispoziţiile art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ conform cărora "cheltuielile generale de administraţie sunt eligibile dacă respectă prevederile art. 2 şi dacă sunt alocate proporţional operaţiunii, în conformitate cu metoda elaborată de autoritatea de management şi prevăzută în contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare".

Cât priveşte imposibilitatea îndeplinirii obligaţiei de a marca cu numele proiectului documentele primare (facturi, chitanţe, bonuri) în condiţiile derulării unui număr mare de proiecte de cercetare, prima instanţă a amintit că art. 6 alin. (6) din contractul de finanţare prevede obligaţia de a inscripţiona toate facturile cu "POS CCE, Axa 2, denumirea Proiectului, codul SMIS-CSNR şi numărul contractului de finanţare", obligaţie asumată şi de către Partenerul reclamantei conform art. 6.1, punct. 2, lit i, ultimele două paragrafe.

Având în vedere faptul că în recurs recurenta reclamantă nu invocă critici de nelegalitate prin care să combată considerentele primei instanţe, îşi reiterează apărările în sensul că cerinţele impuse sunt extrem de restrictive, că este fizic imposibil sa se treacă atâtea date pe documentele primare, recunoscând implicit lipsa documentelor justificative conforme cu cerinţele contractuale, Înalta Curte apreciază că nici în privinţa acestor cheltuieli nu poate reţine îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate fără a trece peste principiul obligativităţii contractului între părţile contractante, fiind nerelevantă împrejurarea că toate documentele contabile ale partenerului au fost puse la dispoziţia ANCS, iar suma solicitată spre decontare reprezintă 10% din totalul cheltuielilor eligibile - valoare maximă impusă prin contract.

8. Cu privire la corecţia financiară de 25%, prima instanţă a reamintit că a înlăturat susţinerile reclamantei în ce priveşte calitatea de beneficiar a partenerului său la punctul 1. Aşa fiind, acesta trebuia să respecte Instrucţiunile de achiziţie pentru beneficiarii operatori economici privaţi ai POS CCE anexa V la contractul de finanţare nr. x/14.07.2011, potrivit cărora beneficiarii privaţi au dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, când valoarea achiziţiei nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 Euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Întrucât bunurile achiziţionate - materiale de ecranare electromagnetică - au o valoare ce depăşeşte pragul de 15.000 Euro, trebuia urmată procedura de achiziţie conform instrucţiunilor.

Prin cererea de recurs formulată, recurenta a susţinut că au fost aplicate 14 proceduri de achiziţie şi negociere cu furnizor unic, fiecare produs fiind adaptat nevoilor proiectului, fiind exagerată şi nefondată susţinerea că aceste achiziţii trebuiau tratate ca una singură pentru singurul motiv că au un furnizor comun. În consecinţă, chiar dacă partenerul ar fi asimilat beneficiarului, acesta avea dreptul să realizeze achiziţiile în funcţie de valoarea estimată a achiziţiei şi nu în funcţie de sumele prevăzute în capitolul bugetar din care se face finanţarea achiziţiei în cauză, valoarea estimată determinându-se în raport de încadrarea produsului într-un anumit CPV (comune procurement vocabalary).

Înalta Curte apreciază că declararea neeligibilităţii cheltuielilor care privesc achiziţia, prin metoda cumpărării directe, a unor echipamente şi instrumente, respectiv a unor materiale, s-a făcut cu aplicarea corectă a instrucţiunilor de achiziţie impuse, având în vedere că bunurile achiziţionate au fost decontate în categoria de cheltuieli "Cheltuieli pentru achiziţia de materiale, consumabile şi alte produse similare", prin urmare, contractele având acelaşi obiect- furnizare de materiale de ecranare electromagnetică- acestea nu puteau fi divizate, fiind nerelevant faptul că bunurile aveau CPV diferit.

În raport de toate aceste considerente, Înalta Curte nu poate reţine incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.,

8. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 2826 din 04 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 11 decembrie 2019.