Incompatibility of local councilor acting as company administrator with direct public sector purchases via invoices; intent and formal contract conclusion under Law 161/2003

Şedinţa publică din data de 5 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Iaşi sub nr. x/2016, declinată în favoarea Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi înregistrată la nr. x/2016, reclamantul A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

II sentinţa pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa nr. 68 din 28 martie 2017, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul A. şi a anulat Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de Agenţia Naţională de Integritate.

III Recursul formulat de pârâtă

3. Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat modificarea în tot a sentinţei, în sensul respingerii pe fond a acţiunii, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ.

4. În motivarea recursului, a arătat că în mod nefondat instanţa de fond consideră că starea de incompatibilitate s-ar datora faptului că livrarea produselor de către S S.C. B. S.R.L, respectiv S.C. PANIFICAŢIE TRANDIŢIONALĂ S.R.L, societăţi comerciale în cadrul cărora a deţinut calitatea de asociat şi de administrator, nu s-a realizat prin încheierea unui contract comercial de prestări servicii, a unui contract de executare de lucrări, a unui contract de furnizare de produse sau a unui contract de asociere (aşa cum prevede art. 90 din Legea 161/2003).

5. Referitor la acest aspect, menţionează art. 155 alin. (15) din Codul fiscal, "Pentru alte operaţiuni decât cele prevăzute la alin. (14), (livrări intracomunitare n.n.) persoana impozabilă are obligaţia de a emite o factură cel târziu până în cea de-a 15-a zi a lunii următoare celei în care ia naştere faptul generator al taxei, cu excepţia cazului în care factura a fost deja emisă. De asemenea, persoana impozabilă trebuie să emită o factură pentru suma avansurilor încasate în legătură cu o livrare de bunuri/prestare de servicii cel târziu până în cea de-a 15-a zi a lunii următoare celei în care a încasat avansurile, cu excepţia cazului în care factura a fost deja emisă.". De asemenea, art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 15.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ, care în acest caz se consideră a fi contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2)".

6. Factura este documentul care face dovada încheierii între părţi, a unui contract în formă nescrisă, raportul comercial dintre acestea luând naştere în forma simplificată a comenzii urmată de executare. În speţa de faţă, achiziţiile de produse s-au realizat în mod direct, documentul justificativ fiind factura. Mai mult, după cum rezultă din prevederile legale menţionate anterior, Primăria Paşcani, Creşa nr. 1 Paşcani, Colegiul Tehnic Căi Ferate "Unirea" Paşcani, Biblioteca Municipală Paşcani, Clubul Sportiv Municipal Paşcani, Şcoala Gimnazială "lordache Cantacuzino" Paşcani, S.C. C. S.A. Paşcani, S.C. D. S.A. Paşcani şi Spitalul Municipal de Urgenţă Paşcani îşi pătrează calitatea de "autorităţi contractante".

7. Cu alte cuvinte, operaţiunile comerciale s-au desfăşurat în baza unor contracte în formă simplificată, respectiv comenzi urmate de executare, livrarea comenzilor făcându-se potrivit facturilor emise si acceptate la plată, deci confirmate de către cele două instituţii publice. Având în vedere faptul că un contract presupune existenta acordului părţilor, emiterea unei facturi fiscale si acceptarea acesteia la plată de către debitor/beneficiar presupune existenţa unui acord de voinţă a părţilor, adică exact ceea ce presupune încheierea unui contract între părţi, chiar dacă acesta nu s-a materializat în formă scrisă. Prin natura lor, contractele comerciale sunt contracte consensuale, care nu implică pentru valabilitate întocmirea unui înscris probator, astfel încât acestea se pot încheia prin simplul consimţământ al părţilor de tipul comandă - executare.

8. Faptul că între cele două entităţi nu a fost încheiat un contract propriu -zis este irelevant şi nu înlătură starea de incompatibilitate, întrucât, dat fiind caracterul consensual, încheierea contractelor s-a realizat în formă simplificată, prin emiterea facturilor fiscale de către furnizor, urmată de plata produselor efectuată de către beneficiar. Achiziţiile directe sunt tot contracte, fie de prestări servicii, fie de furnizare produse, numai că modul lor de încheiere este diferit.

9. Pe de altă parte, s-ar putea considera chiar că, prin neîncheierea unor contracte de presări servicii, s-a încercat eludarea prevederilor legale menţionate, încercându-se să se dea un aspect de legalitate tranzacţiilor comerciale încheiate. De altfel, această opinie este împărtăşită şi de Înalta Curte de Casaţie si Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal prin Decizia nr. 151 din data de 23.10.2013.

10. Sunt nefondate şi reţinerile instanţei de fond potrivit cărora starea de incompatibilitate nu ar exista întrucât intimatul nu ar fi ştiut despre încheierea acestor contracte, întrucât legiuitorul, în cuprinsul art. 90 din Legea nr. 161/2003, nu a făcut vorbire despre necesitatea ca respectivul consilier local, faţă de care se poate atrage starea de incompatibilitate, să semneze el însuşi respectivele contracte în calitate de reprezentant al societăţii comerciale al cărei administrator/asociat este. În acest sens menţionează Decizia ICCJ nr. 598/2013.

11. Recurenta a menţionat faptul că scopul urmărit de legiuitor prin incompatibilitatea reglementată de art. 90 este acela de a preveni apariţia unui potenţial conflict de interese şi de a împiedica utilizarea funcţiei publice în scopul obţinerii de foloase patrimoniale. Prin adoptarea Legii nr. 161/2003 s-a creat un cadru normativ privitor la prevenirea incompatibilităţilor şi conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi a funcţiilor publice. Intimatul avea obligaţia de a exercita funcţia publică cu respectarea principiilor privind imparţialitatea, integritatea, transparenta deciziei şi supremaţia interesului public, pentru a preveni generarea unei eventuale situaţii de incompatibilitate.

IV Apărările formulate de intimatul reclamant

12. Intimatul reclamant a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

13. A arătat că, având in vedere probatoriul administrat, sentinţa atacată este temeinică şi legală, prin cererea de recurs se reia in cea mai mare parte şi se completează succint argumentaţia de la instanţa de fond, recurenta accentuând în confuzia sa în ceea ce priveşte interpretarea greşită a dispoziţiilor art. 90 din Legea 161/2003. Prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 au fost interpretate în mod eronat, exhaustiv, de către ANI, fiind vorba de o normă care restrânge drepturi aceasta trebuie interpretată limitativ, adică în sensul în care produce efectele cele mai restrânse.

14. Interpretarea recurentei asupra art. 90 din Legea 161/2003 lipseşte orice persoană ce are calitatea de ales local de efectele principiului securităţii raporturilor juridice, privând textul de lege de claritatea şi previzibilitatea necesare, aşa cum a fost el gândit de legiuitor. Este evident că, în contextul avut în vedere de ANI, dispoziţiile art. 92 alin. (6) din Legea 161/2003 nu pot fi aplicabile, reclamantul nu va putea niciodată să le invoce pentru rezolvarea cauzei sale, mai ales dat fiind faptul că aşa zisele contracte comerciale invocate de către ANI sunt în esenţă acte uno ictu. Contestatorul nu va putea niciodată face dovada că încălcarea dispoziţiilor art. 90 a încetat.

15. Consideră că art. 90 din Legea 161/2003, raportându-se şi la dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, face vorbire de contract în sensul de contract de achiziţie publică, iar nu de contract la modul general, acesta nu este un contract consensual, ci un contract solemn, astfel cum rezultă din definiţia dată de art. 3 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Nici factura, aşa cum a fost analizată şi interpretată de recurentă, nu poate căpăta valoarea unui contract în sensul prevăzut de legiuitor, ea rămânând un simplu mijloc de probă sau de decontare la nivel contabil, condiţia formei scrise a contractelor de achiziţie fiind o condiţie ad validitatem, ce exclude manifestarea tacită a voinţei părţilor. Este evident ca dispoziţiile obligatorii şi necesare ale art. 90 din Legea 161/2003 nu sunt îndeplinite pentru reţinerea unei incompatibilităţi.

V Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

16. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

17. Prin Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016, Agenţia Naţională de integritate a constatat, în ceea ce priveşte persoana evaluată, reclamantul A., cazul de incompatibilitate prevăzut de dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

18. S-a constatat că reclamantul a deţinut funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local Paşcani, începând cu 22.06.2012, precum şi calitatea de asociat şi administrator în cadrul S.C. B. S.R.L. şi S.C. Panificaţie Tradiţională S.R.L., şi faptul că Primăria Paşcani, Creşa nr. 1 Paşcani, Colegiul Tehnic Căi Ferate "Unirea" Paşcani, Biblioteca Municipală Paşcani, Clubul Sportiv Municipal Paşcani, Şcoala Gimnazială "Iordache Cantacuzino", S.C. C. S.A. Paşcani, S.C. D. S.A. Paşcani, Spitalul Municipal de Urgenţă Paşcani au încheiat contracte comerciale (achiziţii directe de produse în baza unor facturi) cu S.C. B. S.R.L. şi S.C. Panificaţie Tradiţională S.R.L..

19. Agenţia Naţională de Integritate a constatat că achiziţiile directe sunt tot contracte, fie de prestări servicii, fie de furnizare, numai că modul lor de încheiere este diferit, a constatat că nu prezintă relevanţă faptul că încheierea contractelor s-a realizat în formă simplificată, prin emiterea facturilor fiscale de către furnizor, urmată de plata produselor efectuată de beneficiar, adică fără încheierea unui contract de furnizare produse ca atare în formă scrisă, dat fiind caracterul consensual al contractelor; a apreciat că nu prezintă relevanţă nici împrejurarea că aceste contracte s-au încheiat în mod direct, întrucât art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu condiţionează existenţa incompatibilităţii de o anumită modalitate de încheiere a contractului. A constatat că reclamantul, în calitate de consilier local, cunoştea existenţa şi întinderea achiziţiilor derulate în timp, condiţii în care ar fi avut obligaţia de a renunţa la una dintre calităţile deţinute, că se poate prezuma existenţa voinţei reclamantului în sensul încheierii contractelor indicate în raportul de evaluare, că cele două calităţi concomitente precizate în cuprinsul art. 90 din Legea nr. 161/2003 "sunt de natură să influenţeze/deturneze exprimarea liberei voinţe a părţilor contractante la momentul perfectării contractului".

20. Înalta Curte constată, raportat la situaţia de fapt reţinută şi dispoziţiile legale în baza cărora a fost emis raportul de evaluare, că instanţa de fond a reţinut în mod corect nelegalitatea raportului de evaluare contestat, nefiind întrunite elementele stării de incompatibilitate constatată de recurenta pârâtă, iar motivele de recurs sunt nefondate.

21. Potrivit dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, care se regăsesc în Capitolul III - Incompatibilităţi, Secţiunea a 4-a - Incompatibilităţi privind aleşii locali, "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.".

22. Instanţa de fond nu a stabilit inexistenţa contractelor în formă simplificată, constând în facturile de achiziţii produse. Ceea ce instanţa de fond a constatat, din probatoriul administrat, a fost faptul că nu au fost încheiate contracte în privinţa acestor achiziţii, având în vedere atât valoarea acestora, conform art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, cât şi faptul că, aşa cum rezultă din bonurile şi facturile depuse, cumpărăturile s-au făcut eşalonat, pentru bunuri perisabile de cele mai multe ori (alimente), în funcţie de necesităţile fiecărei instituţii în parte, fiind efectuate achiziţii pe bază de bon fiscal sau factură, iar faţă de această împrejurare a constatat că nu s-a probat intenţia reclamantului ca respectivele societăţi să intre în relaţii comerciale cu instituţiile enumerate şi nici că reclamantul ar fi cunoscut efectuarea cumpărăturilor, că ar fi avut dreptul şi posibilitatea de a interveni ori că ar fi făcut vreun demers pentru a determina instituţiile să achiziţioneze de la societăţile B. şi Panificaţie Tradiţională.

23. Este de subliniat că, sesizată cu excepţii de neconstituţionalitate a dispoziţiilor care reglementează incompatibilităţile funcţiei publice, Curtea Constituţională a arătat că incompatibilitatea stabilită prin dispoziţiile legale "are ca finalitate garantarea exercitării cu imparţialitate a funcţiilor publice şi se circumscrie înseşi denumirii Legii nr. 161/2003, şi anume constituie o măsură pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, precum şi pentru prevenirea şi sancţionarea corupţiei" (Decizia nr. 445 din 31 martie 2009, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 384 din 5 iunie 2009).

24. Curtea Constituţională a reţinut că "(...) incompatibilitatea de a încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective a fost instituită de legiuitor ţinând cont de necesitatea prevenirii conflictelor de interese ale aleşilor locali. Astfel, dispoziţiile de lege criticate dau expresie principiilor care stau la baza acestei preveniri, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public, astfel cum rezultă din prevederile art. 71 din Legea nr. 161/2003." (Decizia nr. 1076 din 14 iulie 2011, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 603 din 26 august 2011).

25. Având în vedere că starea de incompatibilitate este prevăzută de lege în scopul asigurării transparenţei în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru prevenirea şi combaterea corupţiei, în condiţiile în care regimul incompatibilităţii reprezintă a restrângere a exerciţiului unor drepturi şi libertăţi prevăzute în Constituţie, interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor prin care se reglementează incompatibilităţile se realizează în contextul întregului act normativ, sunt de strictă interpretare şi aplicare, şi nu pot fi extinse şi aplicate unor situaţii pe care legiuitorul nu le-a prevăzut.

26. Raportat la dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, având în vedere situaţia de fapt în cauză, rezultă că intenţia legiuitorului a fost aceea că aleşii locali, consilierii locali, care au funcţia de administrator, precum şi calitatea de asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

27. Starea de incompatibilitate poate fi stabilită numai prin raportare strictă la dispoziţiile care o reglementează, la atribuţiile exercitate în calitate de ales local, respectiv la funcţia de administrator şi calitatea de asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv la natura operaţiunilor vizate, încheierea de contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere.

28. În materie contractuală, încheierea contractului se realizează prin exprimarea acordului de voinţă al părţilor. Încheierea contractelor comerciale, în sensul acestor dispoziţii, de natură să atragă starea de incompatibilitate, presupune o participare din partea alesului local, căruia norma legală i se adresează, la încheierea respectivelor contracte, exprimarea unui acord, o manifestare de voinţă a acestuia pentru încheierea contractelor.

29. De principiu, pentru existenţa unui conflict de interese, persoana în cauză trebuie să ia o decizie care să influenţeze un interes personal, iar pentru a se afla într-o situaţie de incompatibilitate nu trebuie să ia nicio decizie, fiind suficient faptul că ocupă concomitent două sau mai multe funcţii al căror cumul este interzis de lege, astfel cum prevede chiar Ghidul privind incompatibilităţile şi conflictele de interese emis de Agenţia Naţională de Integritate. În mod evident, având în vedere că funcţiile deţinute în stare de incompatibilitate se influenţează sau se pot influenţa reciproc, funcţia publică nemaiputând fi exercitată în condiţii de obiectivitate şi imparţialitate, ocuparea acestor funcţii implică faptul că persoana în cauză are cunoştinţă de ocuparea acestora, pentru a se manifesta diligent în exercitarea funcţiei de demnitate publică şi a nu se afla în stare de incompatibilitate.

30. Starea de incompatibilitate în cauză nu rezultă din simpla ocupare a unor funcţii, pentru că alesului local nu îi este interzis de legiuitor să deţină funcţia de administrator şi asociat la societăţile comerciale, ci să încheie contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care face parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective, ci rezultă din încheierea de contracte de către acesta cu respectivele entităţi.

31. O altă interpretare a textelor de lege nu ar ţine seama de finalitatea urmărită de legiuitor prin instituirea cazului de incompatibilitate, aceea de a preveni apariţia unor situaţii în care exercitarea simultană a două sau mai multe funcţii de demnitate publică şi în domeniul privat ar putea influenţa decizia pe care un oficial o adoptă în exercitarea competenţelor sale legale, reprezentând o garanţie pentru exercitarea funcţiei publice în condiţii de imparţialitate şi transparenţă, cu scopul protejării interesului public.

32. Practic, în interpretarea pârâtei, ar deveni incompatibilitate simpla deţinere a calităţii de administrator sau asociat, şi nu încheierea de contracte. În mod corect a observat instanţa de fond că, dacă ar fi dorit astfel, legiuitorul ar fi optat pentru o altă formă a textului, care să lege interdicţia de simpla deţinere a funcţiei de consilier şi a calităţii de asociat sau administrator, fără a face referire la încheierea de contracte. De asemenea, în caz contrar, dispoziţiile legale ar fi făcut trimitere în mod direct la interdicţia de încheiere a contractelor şi nu la încheierea contractelor de către alesul local.

33. Aceeaşi concluzie rezultă şi din corelarea dispoziţiilor art. 90 cu cele ale art. 92 din Legea nr. 161/2003, care prevăd, pe de o parte, "(2) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au contracte încheiate cu încălcarea art. 90 au obligaţia ca, în termen de 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi, să renunţe la contractele încheiate. Orice persoană poate sesiza secretarul unităţii administrativ-teritoriale.", iar pe de altă parte "(1) Încălcarea dispoziţiilor art. 90 atrage încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor.". Constatarea încetării mandatului de consilier local sau consilier judeţean se face prin ordin al prefectului, potrivit alin. (4). De altfel, conform alin. (6), prevederile alin. (1) nu se aplică dacă, până la emiterea ordinului de către prefect, se face dovada că încălcarea dispoziţiilor art. 90 a încetat.

34. Astfel cum a reţinut şi instanţa de fond, la încheierea contractelor fac trimitere şi aceste dispoziţii referitoare la renunţarea la contracte şi încetarea de drept a mandatului de ales local la data încheierii contractelor, iar în cazul unor contracte în formă simplificată, a unor achiziţii de produse efectuate de diferite persoane din cadrul instituţiilor, la diferite momente, pe bază de bon fiscal sau factură, de la societăţile la care consilierul local deţine calitatea de asociat şi funcţia de administrator, având ca activitate comerţ cu amănuntul în magazine nespecializate, cu vânzare predominant de produse alimentare, băuturi şi tutun, pentru care nu s-a probat că au implicat o participare a consilierului local, o manifestare de voinţă a acestuia, de care nici nu a avut cunoştinţă şi în raport de care nu a avut posibilitatea de se conforma, pentru a nu se afla în stare de incompatibilitate, nu i se poate imputa acestuia o stare de incompatibilitate.

35. În ceea ce priveşte deciziile invocate de recurenta pârâtă, aceasta nu sunt de natură să conducă la o altă concluzie. Este de reţinut, pe de o parte, că în sistemul de drept românesc jurisprudenţa nu constituie izvor de drept, efectele lor neputând fi extinse la alte cauze, acestea au fost pronunţate ca urmare a aplicării normelor de drept material situaţiei de fapt din cauza respectivă, în alte situaţii fiind pronunţate alte decizii (cu titlu de exemplu, Decizia nr. 2118 din 7 iunie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal). În jurisprudenţa Curţii Constituţionale s-a reţinut, astfel, că "(...) stabilirea în concret a stării de incompatibilitate în cazul funcţiilor publice la care textele de lege criticate fac referire revine instanţei judecătoreşti, care, cu prilejul soluţionării contestaţiei împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale cu incidenţă în materie, astfel încât soluţia dispusă să corespundă scopului de asigurare a imparţialităţii, protejare a interesului public şi evitare a conflictului de interese." (Decizia nr. 167 din 17 martie 2015, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 418 din 12 iunie 2015).

36. Pentru aceste motive, raportat la situaţia de fapt şi dispoziţiile legale incidente, recursul este nefondat, instanţa de fond a constatat în mod corect că situaţia reţinută în Raportul de evaluare nr. x/14.06.2016 întocmit de pârâta Agenţia Naţională de integritate nu întruneşte elementele stării de incompatibilitate, cu aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

VI Soluţia instanţei de recurs

37. Pentru aceste considerente, Înalta Curte, în opinie majoritară, constată că sentinţa recurată, prin care a fost admisă cererea de chemare în judecată formulată de reclamant pentru anularea Raportului de evaluare nr. x/14.06.2016 emis de pârâta Agenţia Naţională de integritate, a fost pronunţată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale, nu este incident motivul de casare invocat, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., considerente pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei nr. 68/2017 din 28 martie 2017 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 5 decembrie 2019.

Cu opinia separată a doamnei judecător E. în sensul admiterii recursului, casării sentinţei atacate şi în rejudecare, respingerii acţiunii reclamantului ca neîntemeiată.

În dezacord cu opinia majoritară, apreciez că în cauză se impunea admiterea recursului ANI pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Textul de lege pentru care a fost reţinută starea de incompatibilitate a intimatului reclamant este reprezentat de prevederile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003: "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Ca situaţie de fapt s-a reţinut, în raportul contestat, că persoana evaluată a deţinut funcţia de consilier local în cadrul Consiliului Local Paşcani, începând cu 22.06.2012, precum şi calitatea de asociat şi administrator în cadrul S.C. B. S.R.L. şi S.C. Panificaţie Tradiţională S.R.L., precum şi faptul că Primăria Paşcani, Creşa nr. 1 Paşcani, Colegiul Tehnic Căi Ferate "Unirea" Paşcani, Biblioteca Municipală Paşcani, Clubul Sportiv Municipal Paşcani, Şcoala Gimnazială "Iordache Cantacuzino", S.C. C. S.A. Paşcani, S.C. D. S.A. Paşcani, Spitalul Municipal de Urgenţă Paşcani au încheiat contracte comerciale (achiziţii directe de produse în baza unor facturi) cu S.C. B. S.R.L. şi S.C. Panificaţie Tradiţională S.R.L..

Din raportarea textului de lege la situaţia de fapt premisă, se observă, cu certitudine, că sunt îndeplinite toate condiţiile prevăzute de legiuitor pentru a fi instituită starea de incompatibilitate în privinţa intimatului reclamant, respectiv calităţile acestuia de consilier local corelativ cu cele de administrator şi asociat în cadrul unor societăţi comerciale cu răspundere limitată, de la care autoritatea locală din care acesta făcea parte, precum şi alte instituţii subordonate acesteia au achiziţionat direct produse pe bază de facturi în valoare totală de 184.302,60 RON.

Pentru a dispune exonerarea de răspundere a intimatului s-a reţinut că nu au fost încheiate contracte pentru achiziţiile reţinute şi nu s-a probat intenţia părţii ca respectivele societăţi să intre în relaţii comerciale cu instituţiile enumerate şi nici că partea ar fi cunoscut efectuarea cumpărăturilor.

Personal nu pot fi de acord cu o atare abordare, întrucât de esenţa contractului comercial este tocmai simplificarea formei acestuia, factura şi bonul fiscal valorând contract. Astfel, fiind un contract consensual, pentru perfectarea căruia este suficient acordul de voinţă al părţilor, pentru existenţa lui nu este necesară dovedirea existenţei unui înscris. Aşadar, tranzacţiile comerciale menţionate în raportul de evaluare nu pot fi ignorate ca acte de comerţ, iar inexistenţa unui contract propriu-zis nu poate nega existenţa unor achiziţii directe între cele două societăţi comerciale ale intimatului şi autoritatea publică din care acesta făcea parte.

Ca atare, atâta vreme cât legiuitorul a statuat în cadrul incompatibilităţii şi contractul comercial de furnizare de produse, este fără relevanţă împrejurarea că această operaţiune s-a produs în baza unui contract scris, sau ca o simplă achiziţie directă, pe bază de factură, modalitate pe care autorităţile publice o folosesc frecvent.

De altfel, modalitatea de încheiere a contractului nu a fost o opţiune asupra căreia legiuitorul să intervină, motiv pentru care nici interpretul nu poate face o distincţie asupra felului în care contractul a fost încheiat, de vreme ce textul de lege se referă la contract valabil, indiferent de forma acestuia.

Astfel, în condiţiile în care s-a avut în vedere contractul de furnizare de produse, care în materie comercială este valabil fără o altă formă decât emiterea unei facturi, este cert că intenţia legiuitorului nu a fost aceea de a exclude aceste tranzacţii comerciale, din ipoteza textului de lege, doar pentru simplul motiv că nu au forma unui contract tipic în formă scrisă.

Totodată, prevederile art. 92 din acelaşi act normativ, aşa cum au fost citate în considerentele deciziei de mai sus, nu conduc către o altă concluzie, întrucât sintagma "renunţarea la contracte" nu presupune neapărat o formă scrisă a acestora, ci doar are în vedere încetarea operaţiunilor aşa cum au fost ele derulate.

Pe de altă parte, împrejurarea că partea nu ar fi cunoscut tranzacţiile încheiate şi că nu ar fi avut intenţia să angajeze firmele sale în relaţii comerciale cu autoritatea este o simplă speculaţie care nu are suport probator. Dincolo de faptul că nu există nicio probă din care să rezulte că intimatul nu a cunoscut achiziţionarea de produse de la firmele sale, este greu de crezut că pentru o durată de timp atât de îndelungată 2012-2016, o persoană care avea inclusiv calitatea de administrator al unei societăţi comerciale nu cunoştea tranzacţiile şi relaţiile comerciale pe care societatea condusă de el le opera. Mai mult, durata şi valoarea operaţiunilor comerciale derulate infirmă această teorie.

Nu în ultimul rând, faptul că se cere ca pentru îndeplinirea condiţiilor legale ale incompatibilităţii reţinute, să existe un contract în formă scrisă încheiat chiar de persoana evaluată excede cadrului legal aşa cum a fost citat mai sus, dar şi practicii judiciare a Înaltei Curţi ce nu poate fi ignorată în prezenta speţă.

Chiar dacă în sistemul nostru de drept practica judiciară nu constituie izvor de drept, totuşi, ICCJ nu poate ignora propriile decizii date în speţe similare şi interpretări ce au constituit fundament pentru aceeaşi modalitate de abordare a unei situaţii de incompatibilitate, dat fiind rolul său de unificator a practicii.

Concret, Instanţa Supremă a reţinut în deciziile sale că:

"Susţinerile recurentului în sensul că facturile fiscale eliberate nu au natura juridică a unor contracte comerciale, nu sunt de natură a conduce la înlăturarea obligaţiei instituite în sarcina sa prin textul de lege menţionat, aceea de a nu presta servicii prin intermediul societăţii comerciale unde deţine funcţia de administrator şi calitatea de asociat, faţă de autoritatea administraţiei publice locale unde deţine funcţia de consilier local." - decizia 151/21 ianuarie 2015. "Pentru existenţa stării de incompatibilitate prevăzută de art. 90 din Legea nr. 161/2003 nu are relevanţă persoana care încheie contractul în numele societăţii, ci calitatea consilierului judeţean de a deţine anumite funcţii în cadrul societăţii comerciale…. Simpla existenţă a deţinerii unei demnităţi locale, determină obligaţia pentru consilierul judeţean de a-şi lua toate măsurile pentru a nu încălca dispoziţiile Legii nr. 161/2003 cu privire la conflictele de interese şi incompatibilitate." - decizia 598/07.02.2013

Decizia invocată în motivarea opiniei majoritare nu poate fi avută în vedere deoarece în respectiva speţă a fost avută în vedere o tranzacţie cu titlu absolut ocazional şi nerepetat, ceea ce diferă esenţial de situaţia de fapt din prezentul litigiu.

Concluzionând, este evident că sunt întrunite toate condiţiile pentru incidenţa în cauză a incompatibilităţii prevăzută de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, motiv pentru care se impunea admiterea recursului ANI, casarea sentinţei recurate şi respingerea cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.