Vertical price-fixing clause in auto parts distribution: per se illegality under Art. 5(1) Law 21/1996 and exclusion of Art. 7(1)-(3) exemptions for resale price restrictions.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 04.04.2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, suspendarea executării şi anularea parţială a Deciziei nr. 81/24.11.2016, în ceea ce priveşte dispoziţiile referitoare la sancţiunea stabilită în cuantum de 93.503 RON, iar, în subsidiar, reindividualizarea amenzii, în sensul reducerii acesteia.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2740 din 30 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererile de suspendare a executării şi de anulare parţială a Deciziei nr. 81/24.11.2016, ca nefondate.

A dispus restituirea către reclamantă a cauţiunii în cuantum de 5.175,15 RON, consemnate cu recipisa seria x nr. x/24.05.2017.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta societatea A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii şi, rejudecând cauza în fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamanta a susţinut următoarele:

1.3.1. Cu privire la soluţionarea cererii de suspendare a executării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 81/24.11.2016 se arată că instanţa de fond a interpretat greşit motivele invocate de reclamantă referitoare la existenţa cazului bine justificat, constatând că a invocat veritabile motive de nelegalitate a Deciziei nr. 81/24.11.2016, care nu pot fi analizate în procedura specifică cererii de suspendare a executării.

În cererea de chemare în judecată, au fost relevate în mod succint, aspectele legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa actului atacat, fără a intra în fondul cauzei.

Instanţa de fond s-a limitat să analizeze incidenţa cazului bine justificat dintr-o perspectivă pur formală, fără a analiza împrejurări de drept sau chiar şi de fapt cu care a fost sesizată, împrejurări exclusiv de competenţa instanţei de fond, pe motiv că sunt incompatibile cu procedura sumară a suspendării executării actului atacat, încălcările invocate de reclamantă referitoare la legalitatea Deciziei atacate (individualizarea sancţiunii, greşita stabilire a pieţei relevante, greşita şi nemotivata încadrare a duratei încălcării faţă de reclamantă, respectarea procedurilor de lucru) nu sunt considerate de instanţa de fond împrejurări de natură a crea o îndoială serioasă asupra legalităţii Deciziei atacate, aceasta considerând în mod direct şi nelegal că analiza pe care o are de efectuat priveşte chiar fondul acţiunii.

În ce priveşte argumentele privind încălcarea normelor de drept material invocate de reclamantă cu privire la existenţa cazului bine justificat, acestea au fost respinse de plano, fără a se efectua vreo analiză a acestora. Considerăm că încălcările normelor de drept procedural care reglementează emiterea Deciziei atacate nu puteau fi ignorate de instanţa de fond prin simplul motiv al faptului că analiza pe care o are de efectuat priveşte chiar fondul acţiunii.

Referitor la paguba iminentă, instanţa de suspendare a respins cererea de plano pentru neîndeplinirea cumulativă a cerinţelor art. 14 din Legea nr. 554/2004 însă, ulterior a şi motivat această respingere.

Aşa s-a relevat în cererea de chemare în judecată, în ce priveşte prejudiciul iminent, acesta nu constă pur şi simplu în pierderea unei sume de bani (93.503 RON), ci în consecinţa negativă pe care o produce această pierdere faţă de activitatea societăţii şi faţă de partenerii acesteia, consecinţă demonstrată prin documentele anexate cererii dar şi prin jurisprudenţa invocată. Se consideră că plata amenzii duce la producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu de reparat.

Astfel, paguba iminentă apare în acest caz ca fiind prejudiciul material viitor, dar previzibil cu evidenţă, întrucât producerea la acest moment a efectelor actului administrativ atacat are drept consecinţă imediată executarea silită şi produce pierderi financiare colaterale punerii în executare a deciziei, suma obligaţiei fiscale stabilite fiind mai mult decât apreciabilă, recurenta văzându-se expusă situaţiei lipsei de venituri, cu consecinţe decurgând din aceasta (93.503 RON) pierderi subînţelese pentru o persoană care are calitatea de comerciant (profesionist) cu obligaţii asumate (inclusiv contracte de achiziţii publice în derulare) şi obligaţii de dreptul muncii şi fiscale de onorat, aşadar cu posibila afectare a intereselor terţilor, iar acest prejudiciu cu greu ar putea fi reparat ulterior printr-o eventuală anulare a actului contestat.

1.3.2. În ce priveşte soluţionarea acţiunii în anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 81/24.11.2016 se formuleayă următoarele critici:

Sub aspect procedural, instanţa de fond a considerat, în mod nelegal, ca fiind nerelevantă motivarea reclamantei referitoare la aplicabilitatea prevederilor art. 33 pct. 1 şi ale art. 34 pct. 2 din Legea Concurenţei. Astfel, reclamanta a arătat că raportul investigaţiei a pornit cu aproximativ 9 luni înainte de Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei (investigaţia a fost pornită din oficiu la data de 22.12.2011) astfel încât la data de 19.04.2011 nu se putea afla sub imperiul actului oficial de declanşare a investigaţiei aşa cum a invocat Direcţia Teritorială Hunedoara prin adresa nr. x9.04.2011. Mai mult, în mod nelegal, instanţa de fond arată că reclamanta nu a dovedit vătămarea pricinuită sau interesul legitim prin invocarea acestei nerespectări a procedurii.

Sub un prim aspect, interesul este o cerinţă necesară pentru existenţă dreptului la acţiune, acesta conferind calitatea de parte, reclamanta justificând în mod evident acest lucru prin acţiune, interesul ei fiind legitim, personal, direct, născut şi actual.

Sub un al doilea aspect, în cauză, vătămarea pricinuită precum şi interesul legitim este stabilit fără echivoc de Decizia atacată şi de cuantumul consistent al amenzii aplicate de Consiliul Concurenţei.

Motivarea instanţei de fond referitoare la respectarea de către Consiliul Concurenţei a prevederilor Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388 din 5 august 2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante este netemeinică şi nelegală din perspectiva concluziilor cu privire la faptul că autoritatea de concurenţă a procedat la analiza şi identificarea corectă a pieţei relevante a produsului şi a celei geografice, potrivit celor prezentate la pct. 14-24 din Decizie, fiind respectate prevederile art. 10 din Ordin . . . . . . . . . .". Astfel, aşa cum s-a arătat în cererea de chemare în judecată la pag. 3 - 5 şi la pct. 1.1 din răspunsul la întâmpinare, analiza efectuată în acest caz de Consiliul Concurenţei referitoare la piaţa geografică şi la piaţa relevantă este nelegală, nefiind întocmită în conformitate cu prevederile art. 10 precum şi cu punctele 27, 28, 29 şi 30 din Ordinul 338. Mai mult, analiza nu este motivată în niciun fel, aspecte care conduc la faptul că aceste concluzii sunt simple supoziţii ale echipei de investigaţie, ducând astfel la imposibilitatea efectuării unui control de legalitate eficient şi obiectiv.

Consiliul Concurenţei stabileşte aleator faptul că, în acest caz, piaţa relevantă a produsului este dedicată "super-carurilor şi maşinilor de lux" neexistând nicăieri în legislaţia specifică o asemenea distincţie. Cu privire la concluzia instanţei de fond referitoare definirea pieţei relevante care nu ar prezenta o influenţă decisivă în analiza cazului, aceasta a preluat efectiv alegaţiile Consiliului Concurenţei din textul deciziei, fiind practic ignorate prevederile pct. 6 din Ordin conform căruia "definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, are o influentă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă".

Natura juridică a contractului investigat a fost eronat stabilită de instanţă

Cu privire la inexistenţa unei înţelegeri, a unei decizii a unei asociaţii de întreprinderi sau a unei practici concertate, instanţa de fond a apreciat greşit faptul că semnarea contractului in anul 2011 cu furnizorul B. a pornit de la premisa sau acceptarea în vreun fel a creării unei înţelegeri anticoncurenţiale, reclamanta arătând că pur şi simplu s-a semnat un contract în baza căruia aveam posibilitatea de a achiziţiona pentru sine sau pentru revânzare produsele furnizorului respectiv jante auto. Reclamanta a avut libertatea stabilirii preţului, aplicând un discount de 5% atât la jante cât şi la kitul de montaj şi un adaos comercial de 15% distribuit cu mult sub cele consemnate în Contractul nr. x din 05.03.2011 încheiat care prevedea "discountul standard de 15% la jante de oţel şi aluminiu şi 40% la accesorii", iar în reţeaua C., discountul fiind de 20%.

Instanţa de fond s-a aplecat în motivarea sentinţei în analiza contractului cu B. din punctual de vedere al restrângerii concurenţei "prin obiect" şi al respectării îndeplinirii cumulative a celor două condiţii (existenţa a cel puţin doi agenţi economici şi acordul de voinţă care să aibă ca obiect sau efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei) pentru reţinerea încălcării art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 însă nu a ţinut cont de motivarea reclamantei referitor la încadrarea de către Consiliu a contractului analizat în categoria contractului de distribuţie.

De regulă, denumirea dată unui contract este un indicator important pentru calificarea juridică a respectivului contract, respectiv pentru identificarea precisă a setului de reguli legale incidente. Cu toate acestea, se întâmpla frecvent ca denumirea pe care părţile o aleg pentru contractul lor să nu reflecte conţinutul relaţiei concrete existente între acestea, prin raportare la prevederile legale relevante din C. civ., cum este cazul de faţă.

De asemenea, prima instanţa a interpretat greşit prevederile art. 5 din Legea nr. 21/1996, întrucât a reţinut că faptele săvârşite de reclamantă cu B. sunt înţelegeri anticoncurenţiale prin obiect. Recomandarea privind preţurile de revânzare a fost în sensul ca aceste preţuri să nu depăşească limita maximă acceptată de furnizor, preţurile maximale necontravenind art. 5 din Legea nr. 21/1996, cu excepţia cazului în care conduc la stabilirea unui preţ uniform de către distribuitori (împrejurare ce nu a fost dovedită). Totodată, Politica de vânzări nu reprezintă un acord, ci un act unilateral emis de B., având un caracter de recomandare.

În conformitate cu prevederile art. 12 din contract, "marfa livrată, chiar şi după facturare, este proprietatea vânzătorului până la plata integrală a acesteia de către cumpărător" deci proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului nu aparţine reclamantei, aspect care rezultă cu claritate din pag. 3 din contract.

Reclamanta a acţionat ca intermediar, executând activităţile principale aferente vânzării la raft a jantelor auto aflate în proprietatea B., riscurile suportate au fost nesemnificative în legătură cu contractul şi în legătură cu investiţiile specifice pieţei pe domeniul jantelor auto.

Astfel, încadrarea în categoria contractului de distribuţie este nelegală iar instanţa de fond, aşa cum am arătat, nu a analizat natura juridică a contractului deşi a fost investită de subscrisă cu acest aspect. Se consideră că, în conformitate cu clauzele contractului, acesta se încadrează în categoria contractelor nenumite, pentru care nu sunt incidente prevederile art. 5 din Legea 21/1996.

Referitor la aprecierile instanţei de fond în legătură cu neexceptarea înţelegerii în temeiul art. 7 alin. (1), (2) şi 3 din Legea nr. 21/1996, s-a ignorat faptul că prin Decizie, Consiliul Concurenţei nu arată nicăieri care sunt cotele de piaţă cumulate în prezenta cauză - cu trimitere la procentele de 5%, 10% sau 15% stabilite prin textul art. 7 alin. (1), (2) şi 3 din Legea nr. 21/1996, pentru a putea invoca faptul că reclamanta a ignorat prevederile art. 7 alin. (4) lit. b) pct. 1 din aceeaşi lege.

Referitor la aprecierile instanţei de fond aferentă recunoaşterii de către reclamantă a faptei şi beneficiul reducerii cuantumului amenzii în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 21/1996, se susţine faptul că toate dispoziţiile prevăzute în Legea concurenţei la art. 57 au fost respectate de către reclamantă, în vederea individualizării sancţiunii şi beneficierea de reducerea legală. Instanţa de fond arată faptul că procentul de 0,21% solicitat de reclamantă este inferior cuantumul minim al amenzii de 0,290% din cifra de afaceri, pe care o putea aplica Consiliul, preluând din nou, din textul Deciziei, modalitatea prin care se aplică ca şi cuantum minim procentul de 0,290%.

Instanţa de fond a apreciat greşit că amenda aplicată a fost individualizată legal şi corect de către autoritatea de concurenţă, întrucât a interpretat greşit Legea nr. 21/1996, reţinând că în cauză mecanismul de individualizare a sancţiunii aplicat a fost corect. Astfel, nu au fost dovedite efectele anticoncurenţiale ale faptelor reţinute, iar cota de piaţă a reclamantei nu a fost reţinută, aşa cum am arătat mai sus. Totodată, au fost omise circumstanţe atenuante hotărâtoare pentru aplicarea unei sancţiuni mai mici, respectiv: existenţa unei îndoieli rezonabile a reclamantei privind caracterul concurenţial al comportamentului restrictiv şi inexistenţa unor măsuri sancţionatorii anterioare, comportamentul concurenţial al reclamantei prin nerespectarea politicii de vânzări, încetarea faptei imediat la intervenţia Consiliului Concurenţei, îngreunarea continuării activităţii societăţii în cazul aplicării amenzii în cuantumul actual.

Nu au fost analizate de instanţa de fond susţinerile reclamantei referitoare la principiile de individualizare ale sancţiunii, cele referitoare la greşita şi nemotivata încadrare a duratei încălcării, consemnate la o perioadă de 5 ani şi 7 luni, fără a consemna perioada încălcării de la o durată a încălcării stabilită de Raportul Investigaţiei de 4 ani şi 3 luni (ceea ce ne încadra în categoria încălcărilor de durată medie), fără ca şi consiliul să motiveze modificarea raportului investigaţiei.

În textul Deciziei atacate, Consiliul Concurenţei nu efectuează un calcul clar al modalităţii de aplicare a sancţiunii, calcul care este prevăzut cu o formulă în textul Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor, aspecte care să poată duce la un control efectiv şi facil de legalitate.

Cu privire la invitarea reclamantei de către Consiliul Concurenţei la a-şi exprima în scris intenţia de a se angaja în discuţii privind posibila recunoaştere a faptei, în conformitate cu prevederile Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 51 din Legea Concurenţei, publicate în M.Of., partea I nr. 638/10.09.2010, cu modificările şi completările ulterioare şi anume Ordinul nr. 420 din 2 septembrie 2010 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenţei nr. 21/1996 un prim aspect, instanţa de fond, în motivele de respingere a acţiunii face referire în mod eronat la prevederile Ordinului nr. 694/11.10.2016, ordin care a intrat în vigoare la 03.11.2016, ulterior transmiterii raportului investigaţiei recurentei, decizia de sancţionare nefăcând trimitere la acest act normativ.

Sub un al treilea aspect, în adresa de înaintare a raportului de investigaţie se face referire la faptul că reclamanta poate beneficia de reducerea cuantumului sancţiunii în măsura în care recunoaşte în mod expres săvârşirea faptei anticoncurenţiale. Din acest punct de vedere, se învederează că prin adresa înregistrată la Consiliul Concurenţei cu nr. x/09.11.2016 reclamanta a depus cererea de acordare a unui tratament favorabil însă, nu a primit niciun răspuns, Consiliul trecând direct la aplicarea sancţiunii. Cu privire la acest aspect, reclamanta nu a invocat prin acţiune faptul că nu a ştiut de la autoritatea de concurenţă de acest drept, aşa cum arată instanţa de fond, ci numai faptul că deşi l-a invocat, nu a primit niciun răspuns, dreptul nefiindu-ne acordat.

Se consideră că dreptul la apărare al reclamantei, în etapa administrativă desfăşurată în faţa consiliului (recunoscut prin Legea Concurenţei şi Instrucţiunile Consiliului) s-a exercitat prin raportare la conţinutul raportului de investigaţie. Or, lipsa unui răspuns din partea Consiliului conduce la concluzia că în această privinţă Consiliul Concurenţei a acţionat cu exces de putere, în sensul pe care art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 îl conferă acestei sintagme.

Referitor la motivarea instanţei de fond privind solicitarea reclamantei de reducere a cuantumului sancţiunii la 0,21% din cifra de afaceri pentru anul 2015, se consideră că este netemeinică şi nelegală din perspectiva celor în precedent. Instanţa de fond nu s-a pronunţat pe aspectele solicitate de reclamantă referitoare la rolul preventiv al Consiliului Concurenţei, precum şi la respectarea de către acesta a prevederilor art. 46 din Legea concurenţei. De asemenea, au fost încălcate principiul rolului activ al instanţei şi al aflării adevărului, ignorându-se temeinicia argumentelor prezentate de subscrisă.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare intimatul - pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că din perspectiva criticilor formulate hotărârea instanţei de fond este nelegală.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat pentru următoarele considerente:

2.1.1. Referitor la cererea de anulare a Deciziei nr. 81/2016 emisă de Consiliul Concurenţei.

Motivul de nelegalitate al nemotivării hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este invocat de recurentă numai la nivel formal, fără a fi efectuată o dezvoltare a acestuia, prin indicarea aspectelor concrete de natură a contura o asemenea concluzie. Reclamanta, prin calea de atac exercitată, îşi manifestă numai dezacordul punctual cu privire la argumentaţia judecătorului fondului în privinţa diferitelor critici de nelegalitate aduse actului administrativ contestat, aspect care nu se circumscrie motivului de casare invocat, ci a celui prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând a fi analizate în cele ce urmează.

Totuşi, la o verificare din oficiu, instanţa de control judiciar constată că hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425, alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

Nu sunt fondate nici criticile recurentei referitoare la interpretarea eronată a dispoziţiilor art. 33 alin. (1) si art. 34 alin. (2) din Legea concurenţei.

Sub acest aspect reclamanta susţine că, din moment ce investigaţia a fost pornita la 22.12.2011, ar rezulta că, la data de 19.04.2011, nu se putea afla sub imperiul actului oficial de declanşare a investigaţiei.

Dispoziţiile art. 34 alin. (2) din lege reglementează dreptul inspectorilor de concurenţă de a solicita întreprinderilor şi asociaţiilor de întreprinderi, precum şi autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale şi locale orice informaţii şi documente necesare în faza procedurii de examinare preliminară, fază prealabilă declanşării investigaţiei propriu - zise pentru care era necesară declanşarea investigaţiei prin ordin al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, autorizat judiciar conform art. 40 şi următoarele din Legea nr. 21/1996.

Prin urmare, pentru derularea procedurii de examinare preliminară în condiţii de legalitate nu era necesară emiterea ordinului de declanşare a investigaţiei, astfel că emiterea acestuia, ulterior aceste faze premergătoare, se înscrie în cronologia legală a momentelor cercetării administrative a reclamantei sub aspectul respectării regulilor de concurenţă.

Inutilă în acest context, este totuşi de subliniat că reclamanta nu este ţinută a dovedi vreo vătămare specifică a vreunui drept sau interes legitim pentru fiecare din neregularităţile administrative semnalate în legătură cu procedura declanşată împotriva sa, fiind suficientă şi necesară relevarea unei singure vătămări a unui drept sau interes legitim prin actul administrativ contestat, privit ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii în contencios administrativ in integrum, în legătură cu care nu s-a ridicat nici o obiecţie din partea instanţei de fond, nefiind de acceptat ca în contenciosul administrativ în raport de fiecare critică să se pretindă, chiar dacă în raport de neregularităţile procedural administrative invocate, o vătămarea distinctă şi suplimentară a unui drept sau interes legitim de cea produsă prin însăşi actul administrativ contestat.

Nu pot fi însuşite de instanţa de control judiciar nici criticile recurentei referitoare la definirea corectă a pieţei relevante.

Prima instanţă a reţinut în mod just că autoritatea de concurenţă a procedat la analiza şi identificarea corectă a pieţei relevante a produsului şi a celei geografice, cu respectarea prevederilor Instrucţiunilor privind definirea pieţei relevante.

Definirea pieţei relevante presupune identificarea tipului de produse/servicii pe care întreprinderile le comercializează/prestează (definirea pieţei relevante a produsului) şi a zonei geografice în care întreprinderile sunt implicate în cererea şi oferta respectivelor produse/servicii (definirea pieţei relevante geografice) pentru a putea identifica concurenţilor reali ai întreprinderilor în cauză, care sunt capabili să influenţeze comportamentul respectivelor întreprinderi şi să le împiedice să acţioneze independent de presiunile unei concurenţe efective.

Sub acest aspect, este de observat că autoritatea de competenţă intimată a definitit corect piaţa relevantă a produsului ca fiind piaţa distribuţiei şi comercializării jantelor de oţel şi de aluminiu, antifurturi roţi, produse de cosmetică auto şi a altor accesorii auto, iar sub aspect geografic a definit piaţa ca fiind naţională, întrucât furnizorul B. comercializează produsele fie direct către retaileri/distribuitori, fie către consumatorii final, situaţi în diferite zone ale ţării.

În contextul definirii corecte a celor două pieţe este irelevantă, chiar dacă este corectă, aserţiunea instanţei de fond conform cu care definirea pieţei relevante nu prezintă o influenţă decisivă în analiza cazului, întrucât astfel de practici anticoncurenţiale grave sunt sancţionabile per se (prin obiect), indiferent de poziţia pe piaţă a întreprinderilor implicate conform art. 7 alin. (4) din Legea nr. 21/1996.

Nu este fondată nici critica referitoare la inexistenţa faptei anticoncurenţiale reţinute în sarcina reclamantei.

În acest context, este de menţionat că societatea reclamantă în calitate de cumpărător (distribuitor), a încheiat cu societatea B. S.R.L. contractul de vânzare cumpărare nr. x/05.03.2011, care la art. 5 stipulează că "Preţul unitar al fiecărui produs este înţeles Franco-beneficiar în RON, inclusiv accesorii montaj, conform listelor de preţuri din lista Vânzătorului şi reprezintă preţul de vânzare la public al Cumpărătorului, inclusiv TVA. Discountul standard este de 15% la jante din oţel şi aluminiu şi 40% la accesorii: antifurturi, valve ascunse, embleme, kituri montaj. Condiţii comerciale ale reţelei C.: discount de 20%."

Prin urmare, A. a agreat prin intermediul clauzei contractuale anterior menţionate ca producătorul B. să fixeze adaosurile comerciale la revânzarea en gros şi en detail şi să limiteze, în mod indirect, libertatea sa în ceea ce priveşte stabilirea preţurilor de revânzare, în sensul art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, astfel că, în mod corect instanţa de fond a validat concluziile autorităţii de concurenţă în sensul constatării existenţei clauzei anticoncurenţiale în contractual încheiat.

Conduita reclamantei se încadrează fără efort în ipoteza art. 5 alin. (1) din lege, întrucât cele două societăţi contractante sunt întreprinderi în sensul art. 2 alin. (2) din lege, contractul încheiat între părţi reprezintă o înţelegere pe verticală între întreprinderi, având ca obiect fixarea preturilor de revânzare. Prin semnarea contractului, A. şi-a manifestat acordul de voinţă asupra obiectului şi conţinutului acestuia, inclusiv în ceea ce priveşte clauza de la art. 5, care conţine restricţii ale concurenţei, fiind aptă în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei în care activează cei doi actori implicaţi.

Împrejurarea, dacă şi în ce măsura un astfel de efect se produce efectiv, nu poate avea importanţă conform jurisprudenţei unionale în materie, decât pentru a calcula cuantumul amenzilor si pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese.

Invocarea imposibilităţii de negociere a contractului nu poate constitui o cauză de înlăturare a răspunderii si nici o justificare a nerespectării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

De asemenea, caracterul numit sau nenumit al contractului încheiat în cauză, sau împrejurararea că proprietatea asupra bunurilor nu au fost transmise în temeiul contractului către reclamantă, sunt irelevante în cauză pentru exonerarea de răspundere a reclamantei, de vreme ce reclamanta a fost angajată contractual în distribuţia produselor comercializate de societatea B. S.R.L. în România, în condiţiile anterior arătate.

Înţelegerile care privesc fixarea preţurilor de revânzare a produselor către terţi, inclusiv cele prin care preţurile sunt stabilite de o manieră indirectă prin fixarea adaosurilor comerciale reprezintă aşa cum a reţinut judecătorul fondului, restricţii grave ale concurenţei, fiind considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, în sensul împiedicării, restrângerii sau denaturării acesteia.

Din această perspectivă, nu sunt aplicabile dispoziţiile de exceptare prevăzute la art. 7 alin. (1) - (3) din lege, cum pretinde reclamanta, întrucât, aşa cum s-a reţinut în mod just de instanţa de fond, conform art. 7 alin. (4) lit. b) din lege prevederile alin. (1) - (3) nu se aplică acordurilor dintre neconcurenţi, astfel cum sunt definite la alin. (1), restricţiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinaţie cu alţi factori aflaţi sub controlul părţilor au ca obiect restrângerea capacităţii cumpărătorului de a-şi stabili preţul de vânzare, fără a aduce atingere posibilităţii furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu fie echivalente cu un preţ de vânzare fix ori minim stabilit în urma presiunilor exercitate de una dintre părţi sau a măsurilor de stimulare practicate de aceasta, cum este cazul în speţă.

Criticile recurentei referitoare la individualizarea amenzii sunt de asemena neîntemeiate.

Încălcarea interdicţiei prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei constituie contravenţie şi se sancţionează potrivit dispoziţiilor art. 55 din acelaşi act normativ cu amendă de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării.

Fapta săvârşită de A. a fost calificată ca faptă de gravitate mică, stabilindu-se procentul de 1% pentru gravitate, către limita minimă a intervalului prevăzut de Instrucţiunile Consiliului Concurentei privind individualizarea amenzilor (gravitate mică: 0,6%-2%).

În ceea ce priveşte durata încălcării, societatea recurentă susţine în mod eronat ca fapta anticoncurenţială ar fi trebuit încadrată ca fiind de durată medie (de la un la 5 ani), întrucât relevant sub acest aspect nu este data ultimei tranzacţii raportat la data încheierii contractului, ci data modificării clauzei anticoncurenţiale prin actul adiţional din 17.10.2016 în raport de primul moment de referinţă.

În raport de cele mai sus expuse, durata încălcării este de 5 ani si 7 luni aşa cum a fost reţinută de autoritatea de competenţă şi validată de instanţa de fond, aşa încât în mod corect fapta a fost încadrată în categoria faptelor de lungă durată, adăugându-se un spor de doar 5% din procentul reţinut pentru gravitate, în condiţiile în care potrivit Instrucţiunilor de individualizare a sancţiunilor se poate aplica o creştere de până la 10% pe fiecare an de participare la încălcare, din cuantumul determinat pentru gravitatea faptei.

Este de nefondată şi critica reclamantei referitoare la lipsa unui răspuns din partea intimatei la cererea de acordare a unui tratament favorabil.

Reclamanta nu a îndeplinit condiţiilor legale pentru acordarea beneficiului întreprinderilor care recunosc săvârşirea faptei anticoncurenţiale, fiindu-i menţinută doar reducerea de 55% acordată pentru cele patru circumstanţe atenuante invocate şi reţinute ca atare de autoritatea de concurenţă, nefiind necesară emiterea unui răspuns suplimentar din care să rezulte respingerea acestei cereri, de vreme ce această conduită rezultă din modul şi criteriile de individualizare a sancţiunii applicate prin actele administrative contestate.

2.1.2. Referitor la cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 81/2016, instanţa de control judiciar reţine că în condiţiile în care a fost soluţionat definitiv litigiul de fond existent între părţi, cu consecinţa validării actului administrativ menţionat, soluţionare cererii de suspendare a executării acestuia a trămas lipsită de interes, expirând perioada maximă până la care putea fi dispusă a asemenea măsură.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2740 din 30 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2740 din 30 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 februarie 2020.