Clawback contribution base calculation: taxation on consumer prices including distribution margins versus manufacturer sales revenue under O.U.G. 77/2011

Şedinţa publică din data de 5 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 11.08.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate,

- anularea Notificării nr. x/28.01.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului IV al anului 2015

- anularea Notificării nr. x/27.04.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2016

- anularea Adreselor nr. x/03.03.2016, respectiv nr. P/4227/02.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestaţiilor administrative formulate împotriva notificărilor menţionate

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferente vânzărilor reclamantei în trimestrele IV 2015 şi I 2016.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1010 din 21 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

A susţinut recurenta-reclamantă că aprecierile instanţei de fond sunt eronate, fiind bazate pe o aplicare greşită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuţiei clawback, în special art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

În mod greşit instanţa a respins elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării, pentru că lipsa oricăror elemente care să susţină raţiunea care se află în spatele datelor privind consumul determină lipsa sa de orice garanţie împotriva arbitrariului, fiind imposibilă orice verificare a corectitudinii acestora.

Problema apare când CNAS fie nu realizează o metodologie care să permită raportarea unui flux de informaţii eficient, care să permită deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă (DAPP) să înţeleagă efectiv cum propriile sale decizii de afaceri afectează consumul şi, implicit, valoarea contribuţiei clawback pe care trebuie s-o plătească, fie adoptă o metodologice, dar nu transmite aceste date mai departe, către deţinătorul de APP.

În cauză, nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reţinut prima instanţă, ci contestă faptul că CNAS nu-i permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construieşte consumul de medicamente într-un trimestru.

Ceea ce contează primordial pentru posibilitatea de compensare/decontare este îndeplinirea tuturor cerinţelor legale la momentul la care medicamentul se acordă pacientului, iar nu când se realizează prima vânzare de pe lanţul de distribuţie (de la producător la distribuitor).

Contributorii clawback primesc de la CNAS un set minimal de informaţii care, presupunând că le-ar permite să calculeze pur matematic valoarea contribuţiei, nu le conferă nicio pârghie de control. Deşi notificarea este motivată formal în drept, nu există nicio motivare în fapt a acesteia. Trebuie reţinut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS, deoarece plătitorul contribuţiei este cel care trebuie să stabilească, calculeze şi declare contribuţia.

În ciuda celor afirmate de CNAS, aceasta are la dispoziţie toate informaţiile necesare pentru a oferi plătitorilor contribuţiei clawback informaţii complete şi transparente asupra bazei de calcul a contribuţiei, informaţii raportate de farmacii, de unităţile sanitare cu paturi şi de centrele de dializă.

Astfel, CNAS, deşi se află în prezenţa unor informaţii complete cu privire la cantitatea şi canalele de consumare a medicamentelor, nu le pune la dispoziţie şi obligă să achite o contribuţie stabilită pe baza unor informaţii pe care nu le poate verifica. Nu solicită comunicarea datelor de consum ale tuturor DAPP, ci doar datele sale.

A mai apreciat recurenta-reclamantă, după ce a prezentat jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a Curţii de Apel Bucureşti din speţe similare şi cele reţinute de Curtea Europeană a Drepturilor Omului în Hotărârea nr. 39766/05 Serkov vs. Ucraina, că, acolo unde legislaţia naţională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi şi obligaţii ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorităţi pentru a se conforma CEDO este aplicarea vechiului principiu in dubio contra fiscum, ridicat la rang de drept al omului.

În cauză, nu are altă posibilitate decât să se încreadă în datele comunicate de CNAS, fără a avea niciun fel de explicaţie cu privire la sursele efective ale consumurilor respective, pe canalele de eliberare a medicamentelor.

A continuat recurenta-reclamantă că prima instanţă în mod greşit a respins elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuţiei.

Referitor la problema raportării valorii consumului la valoare de compensare a medicamentelor, instanţa a făcut trimitere la practica Curţii Constituţionale, fără a avea în vedere că instanţa de contencios constituţional s-a pronunţat cu privire la constituţionalitatea modului de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, fără ca acest lucru să însemne că acelaşi mod este şi legal.

Astfel, în mod greşit a determinat CNAS baza de calcul a contribuţiei ca fiind egală cu valoare de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuţie.

Procedând astfel, CNAS a încălcat prevederile clare ale O.U.G. nr. 77/2011, dar şi principiul constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale, contribuţia nefiind astfel aşezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului, ci inclusiv asupra veniturilor altor entităţi de pe lanţul de comercializare a medicamentelor (distribuitori şi farmacii), aceasta conducând la o marjă de aproximativ 41% ce se aplică la preţul de producător, respectiv preţul maximal pe care deţinătorul de APP îl încasează.

A mai arătat recurenta-reclamantă că, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, modul de stabilire a contribuţiei are în vedere următorul mecanism: valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei se comunică fiecărui contribuabil de către CNAS, în conformitate cu art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Acest lucru rezultă din faptul că, potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa; stabilirea nu ar putea fi văzută ca o simplă înmulţire a procentului "p" cu o valoare comunicată de CNAS-este vorba despre o operaţiune mult prea simplă ca să nu o realizeze deja CNAS; în realitate, "stabilirea" de care vorbeşte legiuitorul este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

CNAS i-a comunicat o bază de calcul ce se raportează la valoare de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde şi adaosurile comerciale ale altor entităţi de pe lanţul de comercializare-distribuitori şi farmacii.

Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător (de regulă deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă sau reprezentant al acestuia), ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoarea adăugată.

Nu există niciun temei legal pentru a decide că, prin valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ar trebui înţeles valoarea compensărilor acordate de către CNAS pentru medicamentele suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Reglementarea actuală este diferită de reglementarea aplicabilă în trimestrele I-III din 2012 la art. 31, când contribuţia clawback se calcula în funcţie de valoarea medicamentelor suportate din FNUASS care includea şi TVA.

În urma modificării legislative din august 2012, această soluţie nu a mai fost aplicată, legiuitorul preferând să revină la formula în care contribuţia se stabileşte în funcţie de valoarea consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ceea ce înseamnă valoarea vânzărilor pe fiecare plătitor (deţinător de APP) le face, adică vânzările pe care le face, în imensa majoritate a cazurilor, distribuitorilor angrosişti. O altă interpretare a textului ar lăsa fără efecte utilizarea cuvântului "vânzări". Dacă legiuitorul ar fi dorit să indice că deţinătorii de APP trebuie să plătească taxa doar pentru medicamentele pentru care au APP, fie ar fi spus expres acest lucru, fie ar fi spus "consum aferent fiecărui plătitor de contribuţie" fără a mai utiliza cuvântul vânzări.

Astfel, valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS). Potrivit art. 5 alin. (3), deţinătorii de APP au obligaţia să îşi stabilească taxa, stabilire care este o operaţiune mai complexă pe care doar deţinătorii de APP o pot face pentru că CNAS nu are datele necesare.

A mai apreciat recurenta-reclamantă că interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, principiu care trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activităţi ori unor beneficii proprii.

Modalitatea de stabilire şi calcul al contribuţiei trimestriale (taxa clawback) încalcă şi principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuţiei trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalţi participanţi din lanţul de distribuţie şi de comercializare a medicamentelor.

De asemenea, este încălcat şi principiul certitudinii impunerii, care, potrivit art. 3 Codul fiscal, presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În motivarea acestui punct de vedere, recurenta a invocat sentinţa nr. 1320 din 19 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, care, sesizată cu o cerere de anulare a notificării privind plata contribuţiei clawback, confruntându-se cu elementul de nelegalitate privind includerea în valoarea consumului comunicat a adaosurilor comerciale ale altor entităţi decât plătitorul contribuţiei, a reţinut că acest aspect nu rezultă, în afara oricărui dubiu, din cuprinsul prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, dând astfel preferinţă contribuabilului, în baza principiului in dubio contra fiscum.

Modul în care CNAS interpretează şi aplică O.U.G. nr. 77/2011 încalcă criteriile echităţii, proporţionalităţii, rezonabilităţii şi nediscriminării, întrucât deţinătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit, ci de cel al altor entităţi, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS, nu este suportat doar preţul de vânzare al deţinătorului de APP, ci preţul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preţ care include şi adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor şi farmaciilor.

În continuarea susţinerilor sale, recurenta s-a referit la deţinătorul de APP în cadrul sistemului de asigurări de sănătate, arătând că nu există multe categorii de deţinători de APP, că farmaciile şi distribuitorii beneficiază (măcar) în aceeaşi măsură precum deţinătorii de APP de compensarea medicamentelor, că distribuitorii şi farmaciile nu sunt simpli interpuşi, ci urmăresc propriile avantaje comerciale şi că deţinătorul de APP nu poate influenţa adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori şi farmacii astfel încât să stabilească preţul final al medicamentului.

De asemenea, modalitatea de interpretare şi aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporţionalitate, tocmai prin mecanismul de calcul al preţului medicamentului şi prin modul de stabilire a adaosurilor comerciale.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că în mod greşit prima instanţă a respins argumentele referitoare la încălcarea art. 14 şi art. 1 din protocolul 1 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Există o discriminare sancţionabilă juridic în ipoteza în care situaţii similare sau comparabile primesc un tratament diferit, fără ca această diferenţă de tratament să fie justificată obiectiv şi rezonabil, să există un scop legitim pentru diferenţa de tratament şi un raport de proporţionalitate între acest scop şi măsurile luate.

Deţinătorii de APP suportă, în afara contribuţiei clawback aferente veniturilor realizate din propria activitate, şi contribuţia aferentă adaosurilor comerciale practicate de ceilalţi operatori economici implicaţi în lanţul de distribuţie al medicamentelor, respectiv distribuitorii şi farmaciştii.

Deţinătorii de APP nu încheie niciun contract cu CNAS sau cu casele judeţene de asigurări de sănătate, astfel încât nu se află în niciun raport juridic cu acestea. Pe cale de consecinţă, CNAS/casele judeţene nu decontează valoarea compensată din preţul medicamentelor către deţinătorii de APP. Aceştia nu au vreun beneficiu direct şi nemijlocit de pe urma compensării medicamentelor.

Dimpotrivă, CNAS/casele judeţene de asigurări de sănătate încheie contracte doar cu furnizorii direcţi de medicamente către pacienţi, respectiv cu farmaciile şi spitalele, acestea fiind ultimele verigi din lanţul de comercializare a medicamentelor. Implicit, acestea sunt entităţile care, ulterior acordării medicamentelor către pacienţi, emit facturi către casele judeţene, iar acestea din urmă achită contravaloarea sumelor direct către farmacii şi spitale.

Farmaciile şi spitalele sunt primele care se îndestulează din sumele încasate de la casele de asigurări de sănătate, urmând ca apoi, din totalul sumelor încasate din fondurile publice, să plătească şi sumele cuvenite furnizorilor de medicamente cu ridicata (distribuitorii), care vor plăti contravaloarea medicamentelor achiziţionate de la producători/importatori (deţinătorii de APP).

Pe cale de consecinţă, nu există nicio bază legală pentru a susţine că deţinătorilor de APP li se decontează din FNUASS şi din bugetul MS contravaloarea medicamentelor vândute.

Astfel, toate aceste entităţi implicate în lanţul de comercializare desfăşoară o activitate comercială, cu scopul obţinerii unui profit. Singura verigă care beneficiază direct şi nemijlocit de pe urma plăţilor făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate este cea de la capătul lanţului - farmaciile şi spitalele, întrucât doar acestea sunt parte în convenţiile încheiate cu casele judeţene, iar nu deţinătorii de APP.

Concluzia este că DAPP nu vând medicamentele direct către pacienţi, nu intră în relaţii juridice cu casele de asigurări de sănătate, veniturile lor depind exclusiv de măsura în care distribuitorii en gros plătesc contravaloarea mărfurilor achiziţionate, iar nu de măsura în care casele de asigurări de sănătate achită sumele facturate de farmacii/spitale. În cazul în care distribuitorii intră în insolvenţă, DAPP nu mai au nicio garanţie în privinţa recuperării contravalorii mărfurilor livrate.

DAPP nu are nicio bază legală sau convenţională pentru a impune farmaciei practicarea unui adaos comercial mai mic pentru simplul motiv că nu intră cu acesta într-un raport contractual.

Taxa trebuie să fie nediscriminatorie, în sensul de a nu plasa povara fiscală generată şi de aceste alte entităţi (distribuitori, farmacii) doar în sarcina DAPP, silindu-i să plătească nu doar pentru deficitul creat de ei, ci şi pentru deficitul creat de distribuitori şi farmacii care nu sunt obligaţi să suporte taxa clawback.

Astfel, DAPP trebuie să plătească doar partea de deficit cauzată de acţiunile lor (introducerea medicamentelor în lanţul obligatoriu legal de comercializare), nu şi partea de deficit cauzată de marjele distribuitorilor, farmaciilor sau spitalelor private a căror existenţă în lanţul de distribuţie este impusă prin lege.

Referitor la încălcarea art. 1 din protocolul 1 la CEDO, a arătat recurenta-reclamantă că stabilirea şi încasarea unei taxe reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea bunurilor protejate de art. 1 al protocolului.

Sumele ce reprezintă baza de calcul a taxei clawback includ toate adaosurile lanţului de distribuţie de la producător până la vânzarea propriu-zisă către pacient în farmacii sau spitale.

Preţul final cu care medicamentul ajunge la pacienţi, fie prin farmacii, fie prin unităţile spitaliceşti cu paturi, include toate adaosurilor comerciale de pe lanţul de distribuţie.

În consecinţă, în cazul medicamentelor care se comercializează pe bază de prescripţie medicală, contribuabilii clawback suportă o sarcină fiscală care nu reprezintă doar o consecinţă a beneficiilor pe care ei înşişi le obţin din comercializarea de medicamente compensate, ci şi o consecinţă a beneficiilor obţinute de distribuitorii şi de farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, în acest fel cuantumul taxei fiind extrem de ridicat.

Mai mult, formula de calcul a taxei dă naştere unei puteri discreţionare a statului de a transfera în sarcina DAPP sarcina susţinerii unei părţi foarte însemnate a compensării medicamentelor. Un element cheie în ecuaţie îl reprezintă Bat, bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din FNUASS şi din bugetul MS, valoare fixată prin chiar textul O.U.G. nr. 69/2014 la suma de 1.515 milioane RON. Astfel, suma afectată de stat pentru a suporta compensarea este de 1.515 miloane RON şi pentru a acoperi ceea ce se suportă peste această sumă a fost instituită taxa clawback.

3. Apărările formulate

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul de reclamantă este nefondat, neputându-se reţine motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4.1. Referitor la nemotivarea actului atacat, existenţa sau inexistenţa unei motivări suficiente va trebui raportată şi la actul administrativ comunicat în concret, la dispoziţiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înţelege raţiunile sarcinii fiscale.

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispoziţiile legale aplicabile, precum şi datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită a determina care este sarcina fiscală, precum şi raţiunea din spatele acesteia.

Nu în ultimul rând, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele judeţene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind, în fapt, o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ, nefiind în consecinţă supus exigenţei legale a motivării.

Condiţia motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită de Adresele nr. x/03.03.2016 şi nr. y/02.06.2016, prin care CNAS a răspuns contestaţiilor administrative formulate împotriva notificărilor menţionate şi conţin răspunsuri la criticile formulate de reclamantă.

Mai susţine recurenta-reclamantă că ar fi fost vătămată prin însuşirea unui act nemotivat în fapt, pe care instanţa nu l-ar fi verificat în mod real, neavând acces la baza de date a CNAS.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menţionează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrele în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziţia recurentei-reclamante sunt informaţiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispoziţiile legale, nu se poate considera că informaţiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Aşadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Pe cale de consecinţă, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale legislaţiei secundare aferente.

În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Solicitarea recurentei-reclamante, de a-i fi comunicate şi alte informaţii pe care le apreciază necesare în scopul stabilirii contribuţiei pe care o datorează, este lipsită de suport legal.

4.2. Referitor la alegaţiile recurentei privind încălcarea principiului predictibilităţii fiscale şi al certitudinii impunerii, reţine Înalta Curte că acest principiu este definit în art. 3, alin. (1) lit. b) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal în vigoare la momentul emiterii notificării contestate, ca fiind reprezentat de certitudinea fiscală, respectiv de elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

Aşa fiind, principiul predictibilităţii fiscale are în vedere calitatea legii fiscale şi nu conduita organului fiscal în procedura de aplicare a legii prin emiterea de acte administrative corespunzătoare, analiza respectării acestui principiu presupunând analiza dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, competenţă ce ar exceda atribuţiilor instanţelor judecătoreşti.

Totuşi, sub acest aspect, este de remarcat că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 au făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate, care a fost respinsă prin Decizia nr. 484/2014.

S-a arătat în această decizie "în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în Cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP."

Referitor la principiul predictibilităţii fiscale, Curtea Constituţională a mai precizat că "deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

4.3. Referitor la critica recurentei-reclamante privind caracterul excesiv al contribuţiei, prin includerea TVA şi a adaosurilor comerciale ale celorlalţi subiecţi din lanţul de distribuţie, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, "Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate. Contribuţia trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8).".

Informaţiile furnizate de CNAS erau reglementate în art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 care avea următorul conţinut:

"Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. I, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate ".

Totodată, conform art. 3 alin. (1) ce stabileşte modul de calcul al taxei:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Pe de altă parte, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context, este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Este evident că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curţii Constituţionale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor", instanţa de control constituţional a reţinut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât preţul de referinţă cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reţinută şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015.

Instanţa de contencios constituţional a avut în vedere, în esenţă, că nu poate fi reţinută o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, atâta timp cât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

Ca urmare, având în vedere vasta jurisprudenţă a instanţei de contencios constituţional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci şi considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici argumentele recurentei-reclamante referitoare la nelegalitatea includerii adaosului comercial practicat de farmacii şi distribuitori în calculul contribuţiei clawback şi, implicit, la încălcarea art. 14 din protocolul 1 la CEDO, referitor la interzicerea discriminării.

4.4. Nu pot fi avute în vedere nici alegaţiile recurentei-reclamantei vizând o motivare superficială a încălcării art. 1 din protocolul nr. 1 la CEDO, prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce ar aduce o ingerinţă nejustificată asupra dreptului de proprietate al recurentei.

Susţinerile recurentei-reclamante nu sunt veridice, instanţa de fond, în raport de caracterul general şi abstract al acestor critici, a analizat pe larg, din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, identificată ca atare în cadrul acestei investigaţii, dreptul statelor dreptul de a reglementa şi a percepe impozite sau alte contribuţii, care dispun în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale.

4.5. În raport cu aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că actele administrative contestate sunt legale, hotărârea instanţei de fond care le-a validat fiind pronunţată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

4.6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantei A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul, formulat de A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 1010 din 21 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 5 decembrie 2019.