Clawback contribution upheld as lawful despite challenge to tax base and reasoning of CNAS notice; appeal rejected.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, la data de 07.12.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta B.A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate,

- anularea Notificării nr. x/27.04.2016 prin care i-au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2015

- anularea Adreselor nr. x/01.06.2016 şi, respectiv, nr. P/4194/27.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării menţionate.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2249 din 12 iunie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs reclamanta B.A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii atacate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare primei instanţe sau, în subsidiar, admiterea acţiunii în anularea notificării şi a adreselor emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

În motivarea recursului, recurenta-reclamantă a susţinut că în mod greşit prima instanţa a constatat că CNAS s-a conformat obligaţiilor legale aflate în sarcina sa prin emiterea acestei notificări.

Astfel CNAS are obligaţia de a transmite debitorilor taxei clawback valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente aferentă vânzărilor debitorului, cu includerea motivelor de fapt şi de drept care au condus la stabilirea acestor valori.

Or, notificarea contestată nu cuprinde nicio explicaţie a valorilor comunicate şi niciun mecanism de control pentru reclamantă a validităţii acestor date, în realitate, notificarea fiind motivată doar în drept nu şi în fapt.

De altfel, în materia taxei clawback, ICCJ are o jurisprudenţă constantă în sensul că actul administrativ trebuie emis astfel încât să existe garanţii împotriva arbitrariului şi să permită instanţei verificarea legalităţii sale în situaţia în care destinatarului actului se consideră vătămat în drepturile sale. Or, în lipsa oricăror elemente şi documentaţii care sa permită instanţei verificarea legalităţii calculului efectuat de CNAS, obligaţia motivării actului nu poate fi considerată îndeplinită.

În aceste condiţii, sunt greşite considerentele reţinute de prima instanţă, în sensul că CNAS a respectat obligaţia de comunicare a datelor necesare pentru plata contribuţiei clawback de către recurentă.

În plus, prin raportare la faptul că datele comunicate sunt raportate la preţurile de referinţă ale medicamentelor inserate în Anexa notificării atacate (deşi O.G. nr. 77/2011 impune CNAS comunicarea valorii consumului raportat la vânzările sale), fără a exista o motivare a acestui fapt, cu atât mai mult se impunea constatarea lipsei unei motivări a actului administrativ atacat.

Dispoziţiile art. 3 alin. (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 obligă CNAS să comunice consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor, iar nu o valoare economică a acestora, raportată la valoarea preţurilor de referinţă ale acelor medicamente.

Mai mult, o parte a datelor transmise de CNAS au fost eronate (aspecte reţinute de către instanţă), fiind evident că această situaţie este generată de mecanismul defectuos de implementare a O.U.G. nr. 77/2011.

Prin raportare la art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS avea obligaţia comunicării datelor privind procentul "p" şi consumul trimestrial, pentru că societatea nu avea nicio modalitate de control asupra realităţii datelor comunicate.

A mai susţinut recurenta-reclamantă că taxa clawback are caracter discriminatoriu prin raportare la includerea în valoarea de calcul a adaosurilor care nu-i aparţin, fiind nelegală includerea adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie (distribuitori şi farmacie) în baza de calcul a taxei.

Cu toate acestea, instanţa de fond a reţinut că jurisprudenţa Curţii Constituţionale este în sensul că nu există discriminare în materia taxei clawback.

În realitate, opinia Curţii Constituţionale, constantă în toate deciziile pronunţate, este în sensul că nu există discriminare între deţinătorii de APP (plătitorii taxei) şi distribuitori şi farmacii (neplătitori ai taxei), câtă vreme taxa clawback se stabileşte prin raportare la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor în parte.

Or, aşa cum reiese din toate deciziile pronunţate în această materie, Curtea Constituţională a considerat că raportarea la valoarea de compensare a medicamentelor şi consecinţele acesteia (discriminarea şi includerea TVA) nu rezultă din lege, pentru a putea fi controlate de Curtea Constituţională, ci dintr-o interpretare şi aplicare a legii care trebuie controlată de către instanţe.

În consecinţă, revine instanţelor de judecată sarcina de a verifica dacă mecanismul avut în vedere de CNAS la momentul emiterii actului atacat este conform cu dispoziţiile legale incidente, nefiind necesară cercetarea acestor considerente pe calea excepţiei de neconstituţionalitate.

Or, CNAS a recunoscut expres că a stabilit valoarea consumului comunicată prin raportare la preturile de referinţă ale medicamentelor supuse taxei. În acelaşi timp, dispoziţiile legale incidente impun CNAS să comunice debitorilor taxei consumul aferent vânzărilor fiecărui debitor în parte, iar nu valoarea economică a acestui consum raportată la preţurile de referinţă.

Acestor critici instanţa de fond nu a înţeles sa le dea nicio dezlegare, apreciind că pot fi analizate doar prin intermediul unei excepţii de neconstituţionalitate, considerente care sunt greşite.

A mai precizat recurenta-reclamantă că, prin acţiunea introductivă, a arătat expres că nu contestă faptul că face parte din singura categorie care suportă taxa, ci că este nelegal ca taxa suportată să fie stabilită prin raportare şi la valori pe care nu le încasa (adaosurile comercianţilor), respectiv la un prejudiciu pe care nu ea îl generează în bugetul CNAS.

În măsura în care taxa clawback ar urma să fie stabilită prin raportare la preţurile de referinţă ale medicamentelor, ar fi vorba despre o taxă discriminatorie care încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi protecţia proprietăţii şi principiul certitudinii impunerii fiscale.

În mod greşit prima instanţă a apreciat că modalitatea efectuării comunicărilor privind consumul nu poate face obiectul analizei instanţei, ci doar al unei eventuale excepţii de neconstituţionalitate, şi că notificarea contestată este legală. CNAS primeşte datele necesare la nivel de detaliu pentru a putea transmite consumul trimestrial fiecărui contribuabil în parte, fiind eronate susţinerile că nu are competenţele şi datele necesare în vederea identificării acestor elemente.

În valoarea consumului au fost incluse în mod eronat unele medicamente. Referitor la listele reţinute de prima instanţă, acestea erau listele cuprinzând medicamentele pentru care este reprezentant al APP şi, dat fiind faptul că nu putea cunoaşte momentul la care anumite medicamente sunt consumate, este obligată să depună listă conţinând toate medicamentele.

De asemenea, CNAS a refuzat efectuarea oricărei verificări referitoare la realitatea consumului unor medicamente, iar societatea nu avea nicio posibilitate reală de verificare a consumului raportat.

Atât în faza contestaţiei administrative, cât şi în faţa instanţei, CNAS a răspuns doar parţial în ceea ce priveşte medicamentele contestate, deşi avea obligaţia de a transmite consumul trimestrial aferente vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Multe dintre codurile contestate şi pentru care CNAS a dispus verificarea consumului au fost greşit raportate ca fiind consumate în trimestrul I 2016. Taxa clawback nu se datorează aprioric pentru toate medicamentele pentru care există autorizaţie de punere pe piaţă, ci prin raportare doar la acele medicamente care sunt efectiv consumate într-un trimestru. Astfel, există diferenţe între datele raportate iniţial şi centralizate de CNAS şi datele rezultate în urma verificărilor efectuate.

A mai arătat recurenta-reclamantă că în mod greşit a fost inclusă TVA în valoarea de calcul, câtă vreme în notificare se spune că CTt şi Bat sunt excluse în mod expres din sumele de calcul. Datele incluse în anexa notificării conţin TVA. Or, în acord cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale în această materie, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

3. Apărările formulate

Intimata-pârâtă CNAS a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul de reclamantă este nefondat, neputându-se reţine motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4.1. Referitor la nemotivarea actului atacat, existenţa sau inexistenţa unei motivări suficiente va trebui raportată şi la actul administrativ comunicat în concret, la dispoziţiile legale aplicabile, pentru a se determina dacă reclamanta, în calitatea sa contribuabil, avea datele necesare suficiente pentru a înţelege raţiunile sarcinii fiscale.

Art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevede că "Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)", iar, conform art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.".

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, notificarea contestată cuprinde referiri la dispoziţiile legale aplicabile, precum şi datele pe care legea obligă a fi comunicate către reclamantă, date care să-i permită a determina care este sarcina fiscală, precum şi raţiunea din spatele acesteia.

Nu în ultimul rând, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele judeţene de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care, în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind, în fapt, o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ, nefiind în consecinţă supus exigenţei legale a motivării.

Condiţia motivării trebuie să se regăsească la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită de Adresele nr. x/01.06.2016 şi, respectiv, nr. P/4194/27.06.2016 prin care CNAS a răspuns contestaţiei administrative formulate împotriva notificării contestate şi conţin răspunsuri la criticile formulate de reclamantă.

4.2. Mai susţine recurenta-reclamantă că ar fi fost vătămată prin însuşirea unui act nemotivat în fapt, necunoscând şi neputând verifica datele primite de CNAS.

Înalta Curte apreciază că aspectele la care recurenta face referire nu ar reprezenta, în realitate, o motivare în fapt a actului administrativ contestat, ci ar avea ca efect comunicarea unor date suplimentare, respectiv raportările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate, pe care O.U.G. nr. 77/2011 nu le menţionează ca fiind date obligatorii de comunicat contribuabilului de către CNAS.

Consumul de medicamente pentru trimestrele în discuţie, suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor reclamantei în calitate de plătitor de contribuţie pentru care se datorează contribuţia trimestrială comunicat acesteia conform art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, se întemeiază pe raportările caselor de asigurări de sănătate judeţene.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

În conformitate cu prevederile art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate. Prin urmare, acest mecanism este unul care are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS, iar aceste date au fost transmise recurentei aşa cum au fost comunicate CNAS.

Deci, ceea ce a pus CNAS la dispoziţia recurentei-reclamante sunt informaţiile a căror comunicare a fost reglementată de legiuitor ca fiind obligatorie, iar, câtă vreme a inclus în notificarea contestată toate datele prevăzute cu caracter obligatoriu de dispoziţiile legale, nu se poate considera că informaţiile furnizate de CNAS sunt netransparente.

Totodată, raportările efectuate de către casele judeţene de asigurări de sănătate către CNAS în conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 pentru aprobarea machetei de raportare de către Casele de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi si centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi de consumul centralizat aferent medicamentelor.

Aşadar, actele normative incidente nu stabilesc în sarcina CNAS obligaţia urmăririi trasabilităţii unui medicament pe piaţă, astfel încât la nivelul acesteia să existe informaţii legate de activitatea comerciala a unui deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă.

Pe cale de consecinţă, coroborând valoarea procentului "p" cu modalitatea de calcul a acestuia prevăzută la art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi valoarea totală de consum afişată pe site-ul CNAS, aceasta din urmă nu a făcut decât să respecte prevederile legale referitoare la modalitatea de calcul a procentul "p" instituită de O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi ale legislaţiei secundare aferente.

În condiţiile în care calculul procentului "p" notificat recurentei-reclamante a respectat la momentul emiterii actului administrativ atacat legislaţia în vigoare, precum şi actele normative emise pentru punerea în aplicare a legislaţiei principale şi care nu au fost atacate şi anulate pentru nelegalitate, Înalta Curte nu poate stabili că modalitatea de calcul încalcă drepturile subiective ale recurentei.

Astfel, opinia recurentei-reclamante, în sensul de a-i fi comunicate şi alte informaţii care i-ar fi necesare stabilirii contribuţiei pe care o datorează, este lipsită de suport legal.

4.3. Nefondate sunt şi criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuţiei trimestriale a adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie de către CNAS, aspect care demonstrează caracterul discriminatoriu al acesteia, precum şi a includerii TVA

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial CNAS.

Aşadar, în condiţiile în care s-ar accepta opinia recurentei, este evident că nu s-ar mai putea stabili procentul "p", de vreme ce, în cuprinsul formulei de calcul, se include valoarea consumului de medicamente, iar nu consumul.

Pe de altă parte, aceasta nu a justificat o vătămare prin indicarea valorii consumului în notificarea contestată, în condiţiile în care, pentru a se calcula taxa fiscală pe care o datorează, formula de calcul conţine valoarea consumului de medicamente, aşa cum, de altfel, i-a fost comunicat de către intimata-pârâtă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut doar de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, norma legală reprezentată de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă.

Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate. CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Aşadar, valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de deţinătorul de APP în lanţul de distribuţie. În acest context, este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este impusă prin lege, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la deţinătorul de APP la pacienţi.

Este evident că, în accepţiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către recurenta-reclamanta nu au relevanţă în stabilirea, calcularea şi declararea contribuţiei trimestriale, legiuitorul reglementând expres că la calculul contribuţiei trimestriale se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraţilor.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, respectiv preţul de vânzare al reclamantei, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Din acest punct de vedere, nu poate fi validată afirmaţia reclamantei, că prin acest mod de determinare a consumului de medicamente, legal după cum s-a arătat în precedent, ar fi discriminată, întrucât toţi ceilalţi deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor beneficiază de acelaşi tratament administrativ din partea pârâtei, valoarea consumului de medicamente decontat incluzând şi adaosurile comerciale aplicate preţului de referinţă al acestora, de-a lungul lanţului comercial parcurs de medicamentele comercializate de fiecare.

Pe acest aspect, prin Decizia nr. 484/25.09.2014 a Curţii Constituţionale, în care s-a analizat aspectul dacă prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, în măsura în care "procentul "p" se aplică nu la valoarea vânzărilor deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă (APP), ci la valoarea de compensare/decontare plătită de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, valoare care include adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor", instanţa de control constituţional a reţinut faptul că,

"36. În cauză, reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de APP.

37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus.".

Avându-se în vedere considerentele acestei decizii, constată Înalta Curte că este corectă determinarea valorii consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie plecând de la valoarea de compensare din preţul final al acestor medicamente, iar faptul că, atât preţul de referinţă cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, nu este un aspect de nelegalitate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor şi influenţa adaosurilor, pe care le pot negocia, pentru plata unei contribuţii într-un cuantum mai redus.

Pe lângă această decizie, poate fi reţinută şi Decizia Curţii Constituţionale nr. 789/2015.

Instanţa de contencios constituţional a avut în vedere, în esenţă, că nu poate fi reţinută o încălcare a principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituţie, atâta timp cât în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului. La punerea în aplicare a politicilor statale, mai ales a celor sociale şi economice, această marjă de apreciere vizează atât aprecierea cu privire la existenţa unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi alegerea modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc".

Din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar, o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

4.4. Referitor la greşita includere a consumului unor medicamente, Înalta Curte reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, contribuţia trimestrială datorată de către subiecţii plătitori ai acesteia nu se limitează doar la Lista preţurilor de referinţă pe unitate terapeutică, aferente medicamentelor (denumiri comerciale) din Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piaţă (CANAMED). Dimpotrivă, legiuitorul a stabilit la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, acele categorii de medicamente care fac obiectul consumului de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii în baza cărora persoanele nominalizate la acest articol au obligaţia de a plăti o contribuţie trimestrială, respectiv, medicamente incluse în programele naţionale de sănătate, medicamente cu şi fără contribuţie personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc (pacienţi internaţi), medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă.

În consecinţă, orice medicament pus pe piaţă în baza unei autorizaţii de punere pe piaţă şi care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 şi în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuţie trimestrială.

În privinţa medicamentelor contestate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că nu poate fi exclus consumul acestuia în perioada menţionată, fiind posibil ca acest consum să provină din stocuri anterioare neepuizate. Prezenţa medicamentului în consumul trimestrial de medicamente nu este condiţionată de listarea sa la nivelul trimestrului de referinţă. De asemenea, valoarea consumului înregistrată de CNAS reprezintă, în fapt, consumul decontat din bugetele FNUASS şi Ministerului Sănătăţii.

Înalta Curte apreciază că medicamentele având preţ avizat în CANMED puteau fi incluse în valoarea pretinsului consum în perioada relevantă.

De altfel, chiar recurenta-reclamantă a precizat că nu poate cunoaşte momentul consumului medicamentelor. Astfel, între data de achiziţie a medicamentului de către deţinătorii de autorizaţii de procurare/comercializare, deţinere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori engros), pe de o parte, şi, ulterior, data de achiziţie de către furnizorii de servicii medicale/furnizorii de medicamente, pe de altă parte, şi, respectiv, data de eliberare către pacient (consum), poate exista un decalaj important de timp.

Deci, este cât se poate de firesc ca momentul vânzării de către DAPP şi momentul consumului să nu fie concomitente, consumul de medicamente variind in funcţie de necesităţile de moment ale fiecărui pacient. Medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, medicamentele cu şi fără contribuţie personală folosite în tratamentul ambulatoriu, pe bază de prescripţie medicală, astfel cum sunt prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele de eliberare, farmacii, unităţi sanitare şi centre de dializă, şi raportate lunar de către acestea, pot proveni inclusiv din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă, astfel încât datele de consum (eliberare) nu pot fi suprapuse integral datelor de vânzări.

Ceea ce contează în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuţiei clawback este data consumului de medicamente (data eliberării efective către pacienţi) şi nu data comercializării lor în lanţul de distribuţie. Valoarea consumului de medicamente nu se determină în raport de momentul vânzării acestora, ci al eliberării spre consum, care nu se suprapune celui dintâi.

4.4. În raport cu aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că actele administrative contestate sunt legale, hotărârea instanţei de fond care le-a validat fiind pronunţată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

4.5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de aceste considerente, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborat cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de B. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2249 din 12 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 6 februarie 2020.