Scope of O.G. 14/2013 state budget support for public procurement financial corrections: evaluation errors versus post-publication tender documentation modifications

Şedinţa publică din data de 4 decembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Craiova, prin primar, a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice, solicitând, anularea deciziei nr. 275/05.09.2016, anularea notei privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 comunicată prin adresa nr. x/22.07.2016 şi înregistrată la autoritatea locală sub nr. x/01.08.2016 în urma verificării solicitării de plată nr. x/12.07.2016 înregistrată la MDRAP cu nr. x/19.07.2016 pentru contractul SMIS 48904 şi, pe cale de consecinţă, emiterea notei pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora cuprinse în solicitarea de plată nr. x/12.07.2016, conform O.G. nr. 14/2013.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1646 din 5 mai 2017, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Nota privind neîncadrarea în prevederile O.G. nr. 14/2013 emisă de MDRAP comunicată prin adresa nr. x/22.07.2016 şi înregistrată la autoritatea locală sub nr. x/01.08.2016 şi Decizia nr. 275/05.09.2016 şi a obligat pârâtul să emită nota pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, stabilite conform notei de neconformitate nr. x/20.11.2015.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, se aplică în cazul contractelor de achiziţie publică, încheiate de beneficiarii prevăzuţi la art. 1, a căror procedură de atribuire a fost iniţiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, în conformitate cu atribuţiile sale prevăzute la art. 71 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia contractelor de achiziţie publică la care, prin modificările aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

Or, în speţa de faţă, una din abaterile constatate prin Nota de neconformitate nr. x.12.2015 a vizat tocmai situaţia de excepţie, respectiv faptul că reclamanta, în calitate de autoritate contractantă a declarat câştigător un ofertant care nu a îndeplinit toate cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire, făcându-se astfel vinovată de încălcarea tratamentului egal.

Astfel, ceea ce nu reţine instanţa de fond este tocmai faptul că abaterea de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice a rezultat din modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către participanţii la procedură, respectiv din modul de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Însă, contrar aprecierii instanţei de fond, deşi documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de către ANRMAP prin publicarea acesteia în SEAP, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului egal în evaluarea ofertelor.

În opinia recurentului, instanţa de fond emite o abordare eronată şi subiectivă tocmai cu privire la acest aspect, întrucât în cauză nu sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, fiind constatate încălcări ale legislaţiei privind achiziţiile publice prin modificările aduse documentaţiei de atribuire, aspect prevăzut ca o excepţie tocmai de această dispoziţie legală.

Aşadar, ipoteza de excepţie reţinută de instanţa de fond este eronată, întrucât abaterile reţinute au fost constatate prin Nota de neconformitate nr. x/20.12.2015, act administrativ ce face obiectul analizei unui alt demers procesual, astfel cum admite şi instanţa, însă nu trebuie confirmate pentru a se încadra în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c).

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Craiova a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între recurentul-pârât, în calitate de autoritate de management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud-Vest Oltenia (în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013) şi intimata-reclamantă UATM Craiova, în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/13.08.2014, cod SIMS 48904, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Eficienţa energetică prin Facilităţi pentru creşterea economică a Municipiului Craiova - EFFECT 30.1".

Ca urmare a verificării procedurii de atribuire a contractului de execuţie lucrări nr. x/25.03.2015 încheiat de intimata-reclamantă cu S.C. A. S.R.L. au fost constatate neconformităţi faţă de prevederile legale în materia achiziţiilor publice, în acest sens fiind emisă nota de neconformitate nr. x/20.11.2015 prin intermediul căreia a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/25.03.2015, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 519/2014.

Din cuprinsul notei de neconformitate nr. x/20.11.2015 emisă de către Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP reiese faptul că UAT Municipiul Craiova a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate prin caietul de sarcini şi care a modificat prin răspunsul la clarificări oferta depusă.

Intimata-reclamantă a formulat solicitarea nr. 117411/12.07.2016 pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitate cu legislaţia achiziţiilor publice, în baza O.G. nr. 14/2013.

Solicitarea a fost respinsă prin nota comunicată cu adresa nr. x/22.07.2016, iar contestaţia prin decizia nr. 275/05.09.2016.

Din cuprinsul deciziei nr. 275/2016 reiese că recurentul-pârât a apreciat că din coroborarea art. 2 alin. (4) lit. c) cu art. 2 alin. (2) din O.G. nr. 14/2013 rezultă că pentru a fi suportate de la bugetul de stat sumele reţinute în sarcina solicitantului trebuie să îndeplinească cumulativ unele condiţii.

Analizând conformitatea solicitării formulate s-a reţinut că suma solicitată pentru a fi suportată din bugetul de stat a rezultat din aplicarea unei reduceri procentuale conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, procedura de achiziţie a fost iniţiată în data de 01.10.2011, conform invitaţiei de participare nr. x/27.10.2014, iar abaterile de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice au rezultat din încălcarea tratamentului egal de către autoritatea contractantă în procesul de atribuire a contractului de achiziţie publică în speţă.

Astfel, s-a constatat că deşi documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de către ANRMAP prin publicarea acesteia în SEAP, autoritatea contractantă nu a respectat principiul tratamentului legal în procesul de atribuire al contractului de achiziţie publică în speţă, întrucât a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea toate cerinţele solicitate prin caietul de sarcini şi care a completat prin clarificări oferta tehnică depusă, aspecte ce nu au făcut obiectul verificării ANRMAP.

Înalta Curte constată că fapta pentru care s-a aplicat corecţia, a fost aceea că autoritatea contractantă ar fi declarat câştigător un ofertant a cărui ofertă nu respecta cerinţele impuse prin caietul de sarcini, făcându-se astfel vinovată de încălcarea tratamentului egal.

În ceea ce priveşte momentul apariţiei acestei aşa-zise nereguli, acesta s-a ivit abia la partea finală a procedurii, adică la desemnarea persoanei câştigătoare, mai exact, la modul în care a fost evaluată oferta .

Or, textul de lege invocat de către recurent ca şi motiv de respingere a solicitării de suportare a creanţelor bugetare rezultate din corecţiile financiare, respectiv prevederile art. 2, alin. (4) lit. c), din O.G. nr. 14/2013, exceptează de la suportarea acestor cheltuieli, doar acele situaţii în care, autoritatea contractantă ar fi produs modificări la documentaţia de atribuire imediat după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice, modificări constatate ca şi abateri de la prevederile legislaţiei.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a sancţionat aplicarea necorespunzătoare a acestui refuz al suportării de către MDRAP a corecţiei financiare solicitate, explicând în sentinţa recurată că încălcarea legislaţiei rezultă din modul cum a fost evaluată în final oferta câştigătorului, ci nu din existenţa unor aşa-zise modificări ale documentaţiei după data publicării anunţului/publicării în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice.

De asemenea, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod temeinic a constatat că abaterile reţinute în sarcina autorităţii contractante prin nota nr. x/20.11.2015, nu pot face obiectul analizei în prezenta cauză, ci exclusiv în cadrul unui alt demers procesual întemeiat pe verificarea legalităţii acestui act, conform O.U.G. nr. 66/2011.

În aceste condiţii, aşa cum reiese şi din motivarea instanţei de fond, motivele de fapt invocate de către MDRAP, exced dispoziţiilor legale invocate, neavând corespondent în conţinutul acestora, dar nici în documentele care au condus la finalizarea procedurii de achiziţie, nefiind invocată şi reţinută vreo modificare a documentaţiei de atribuire de către autoritatea contractantă, ulterior publicării în SEAP a anunţului/invitaţiei, ci aceste motive au constat strict în împrejurarea că, în cauză, comisia de evaluare ar fi constatat că oferta depusă de câştigător este conformă prevederilor documentaţiei, prin aceasta favorizând un ofertant, deşi această ofertă nu era conformă.

Această situaţie nu se încadrează în situaţia prevăzută de legiuitor ca exceptare de la suportarea corecţiilor, instanţa de fond identificând în mod corect cele două condiţii necesare pentru respingerea cererii de suportare de la bugetul de stat a corecţiilor, respectiv:

- documentaţia de atribuire să nu fi fost anterior evaluată şi aprobată de ANRMAP;

- să fi existat modificări aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice, constatate ca abateri de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice.

Astfel, aceste condiţii, în mod evident nu sunt îndeplinite pentru a fi respinsă solicitarea intimatei-reclamante, iar măsura respingerii acestei solicitări prin comunicarea Notei de neîncadrare în prevederile O.G. nr. 14/2013 este una abuzivă.

Autoritatea contractantă nu a produs nici un fel de modificări ale documentaţiei de atribuire după data publicării anunţului în SEAP, ci singura culpă găsită de MDRAP fiind aceea că ar fi evaluat în final, greşit oferta unuia dintre participanţi.

Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 1646 din 05 mai 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 decembrie 2019.