Fine cut upheld for investment firm executive covering client debit with other clients' funds; appeals rejected

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 12.09.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, anularea Deciziei A.S.F. nr. 3315/03.11.2015 ca fiind emisă cu încălcarea cerinţelor de legalitate prevăzute pentru emiterea sa, în principal şi ca netemeinică, în subsidiar; anularea deciziei 646/10.03.2016 privind plângerea prealabilă formulată de reclamant; revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3315/05.11.2015 constând în sancţionarea cu amendă în cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004; revocarea sancţiunii dispuse prin decizia 646/10.03.2016 privind plângerea prealabilă formulată de reclamant. Sancţiunea dispusă prin decizia 646/10.03.2016 a fost menţinerea sancţiuni aplicată prin Decizia 3315/05.11.2015 precum şi obligarea pârâtei la plata tuturor cheltuielilor judiciare generate şi suportate de către reclamant în cadrul prezentului litigiu.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 725 din 3 martie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară şi, pe cale de consecinţă, a anulat în parte Decizia nr. 3315/5.11.2015 emisă de pârâta ASF, în ceea ce priveşte sancţiunea stabilită pentru contravenţia de la punctul 1 în sensul reducerii cuantumului acesteia de la 10.000 RON la 5.000 RON şi în ceea ce priveşte sancţiunea finală, în sensul reducerii cuantumului acesteia de la 15.000 RON la 7.500 RON.

1.3. Recursurile exercitate în cauză şi motivele înfăţişate

Împotriva sentinţei civile nr. 725 din 3 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au promovat recurs reclamantul A. şi pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, în condiţiile art. 493 C. proc. civ.

1.3.1 Recurent reclamant în motivarea recursului său a argumentat că:

În perioada în care s-au realizat presupusele contravenţii şi anume data tranzacţiei 10.08.2015 cât şi data decontării, 12.08.2015, se afla în concediu pe o perioadă de 12 zile iar atribuţiile sale au fost delegate către alte persoane.

Precizarea reprezentanţilor ASF din Decizia nr. 646/10.03.2016 privind plângerea prealabilă formulată, cum că recurentul reclamant "în calitatea de Director General Adjunct, am fost una dintre persoanele care au oferit cele mai multe explicaţii", nu este relevantă, deoarece la momentul la care se reintegrează în funcţie după concediu trebuie să fie la curent cu toate tranzacţiile care au avut loc în perioada în care a fost în concediu de odihnă.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond consideră că prin decizia de sancţionare nu există o descriere în fapt şi drept a faptei personale pentru care este sancţionat. În decizia emisă de către ASF este menţionată doar o prevedere legală fără a fi motivată în fapt, fără a menţiona concret motivele care au stat la baza sancţionării sale. Reprezentanţii ASF ar fi trebuit să enumere clienţii şi operaţiunile de transfer.

Invocând art. 24 alin. (1) LPC şi art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 arată că acestea vizează obligaţii ale intermediarului şi nu ale conducătorului. Asigurarea separabilităţii fondurilor clienţilor şi interdicţia utilizării acestora nu instituie obligaţii în sarcina directorilor generali, conducătorilor societăţii, ci în sarcina persoanelor juridice autorizate ca şi intermediari.

Arată că, în opinia sa, pentru ca starea de fapt să fie prezentată corect, enumerarea clienţilor debitori şi a operaţiunilor de transfer din conturile acestora în contul clientului creditor ar trebui să fie dovedite prin documente. În lipsa oricărei dovezi în acest sens fapta descrisă nu există.

Nu rezultă din niciun document pus la dispoziţia ASF faptul că din conturile unor clienţi debitori ar fi fost transferate sume în contul unui client creditor pentru acoperirea obligaţiilor respectivului client.

În ceea ce priveşte referirea la practicile frauduloase, întrucât fondurile care aparţin clienţilor societăţii B. S.A. sunt depuse în conturi deschise în numele societăţii, subiectul pasiv al prevederii legale susmenţionate este persoana juridică şi nu recurentul reclamant.

Cu privire la răspunderea personală a conducătorilor prevăzută la art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, apreciază că, prin raportare la descrierea faptei nu există nicio încălcare a acestora:

Din dispoziţiile legale menţionate în Decizia 3315/05.11.2015, rezultă că nu există nicio legătură între fapta sesizată/descrisă în decizia ASF şi prevederile legale invocate, întrucât obiectul sancţiunii nu este reprezentat de încălcarea sau inexistenţa unor prevederi specifice ale unor proceduri sau politici interne. Astfel, recurentul reclamant nu poate fi subiectul unor fapte care nu au fost reţinute în decizia de sancţionare - şi anume fapte referitoare la procedurile/politicile interne ale societăţii.

Arată că, în ceea ce priveşte încălcarea art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006, condiţia impusă de către însuşi textul legal nu este îndeplinită prin fapta reţinută în cadrul actului administrativ de sancţionare, întrucât fapta nu a fost de natură a periclita fondurile băneşti ale clienţilor, datorită circumstanţelor în care a fost săvârşită.

Echipa de control a ASF a interpretat eronat o operaţiune contabilă înregistrată cu o zi întârziere (transferul unor sume din conturile/fondurile proprii ale B. S.A. în contul unui client creditor) ca şi utilizare a fondurilor altor clienţi debitori pentru acoperirea obligaţiilor unui clienţi creditori, fără să existe nicio dovadă că drepturile/activele clienţilor debitori ar fi fost înstrăinate, utilizate ori afectate în orice fel.

Precizează că la data de decontare,12.08.2015, clienţii societăţii au fost net vânzători (deci au avut de încasat bani), vânzările totale fiind de 2.912.703,91 RON iar cumpărările totale fiind în valoare de 2.734.125,12 RON (ceea ce înseamnă că în contul global de clienţi a intrat suma netă de 178.578,79 RON).

Prin urmare, nu se poate identifica în mod clar, care este fapta şi care este încălcarea normei care se impută, o astfel de obligaţie aparţinând A.S.F. şi fiind obligatorie pentru valabilitatea actului administrativ prin care se aplică sancţiuni contravenţionale, după cum rezultă din motivarea Deciziei ICCJ nr. 3202 din 21 iunie 2007.

Aşadar, prin decizia de sancţionare personală a conducătorului se reţine încălcarea nu de către acesta, ci de către intermediarul B. S.A. a unor dispoziţii legale aşa cum se menţionează în act, sancţiunea fiind aplicată însă exclusiv recurentului reclamant în calitate de Director General Adjunct ca responsabil pentru respectivele încălcări însă din interpretarea textelor legale pretins încălcate, rezultă că faptele dacă ar fi reale ar fi imputabile intermediarului şi nu directorului general iar cele ce ar permite sancţionarea directorului general, în calitatea sa de conducător, nu sunt aplicabile în speţă.

În ceea ce priveşte fapta de practică frauduloasă precizează că nu poate fi reţinut faptul ca fondurile clienţilor creditori au fost utilizate pentru acoperirea obligaţiilor unui client creditor şi datorită faptului că în data de 12.08.2015 din contul în care erau deţinute fondurile clienţilor nu au fost efectuate plăţi către Depozitarul Central.

Susţine şi că, între presupusa contravenţie (generată de înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi) şi persoana sa nu există nicio legătură.

Aşa cum rezultă şi din atribuţiile descrise în contractul individual de muncă şi fisa postului, în desfăşurarea activităţilor zilnice Conducătorul/Directorul General Adjunct nu desfăşoară activităţi de contabilitate/reconciliere a soldurilor clienţilor, astfel încât nu poate efectiv realiza presupusa contravenţie reţinută la punctul 1 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (respectiv acoperirea parţială a soldului debitor al contului unui client din fondurile clienţilor creditori - faptă comisivă ce ar presupune efectuarea unor înregistrări contabile şi în aplicaţia interna de back-office). Aceste atribuţii sunt delegate în sarcina altor angajaţi ai societăţii.

În exercitarea atribuţiilor de conducător/director general, activităţile ce pot fi efectuate sunt fie cele de prevenire (realizate prin aprobarea/verificarea procedurilor, asigurarea resurselor necesare fiecărui departament în parte pentru desfăşurarea activităţii, etc), fie cele de remediere ale cauzelor/efectelor unor potenţiale fapte ilicite (raportate fie de departamentul de control intern, fie de către auditorii societăţii).

Astfel, o situaţie de risc operaţional (înregistrarea în contabilitate cu întârziere a unui transfer) rezolvată în mai puţin de 24 de ore de la producerea sa, fără niciun fel de prejudicii sau alt impact negativ asupra clienţilor sau a societăţii, operaţiune în care recurentul nu a fost implicat operaţional, nu poate fi reţinută ca şi contravenţie săvârşită de acesta, lipsind atât latura obiectivă cât şi cea subiectivă a contravenţiei. Nu poate fi reţinută - nu este descrisă acţiunea întreprinsă sau modul în care recurentul a realizat sau participat efectiv la producerea contravenţiei, motivele sau intenţia pe care le-ar fi putut avea în săvârşirea faptei (nici recurentul, nici societate angajatoare neavând niciun beneficiu din presupusa faptă ilicită).

Nu a fost niciun moment necesară utilizarea fondurilor unor clienţi debitori pentru acoperirea obligaţiilor unor clienţi creditori, motiv pentru care nu poate fi reţinută nici utilizarea nici înstrăinarea activelor unor clienţi.

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenţie şi prevederea legală invocată).

Articolul 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 nu conţine prevederi care să reglementeze măsuri de management al riscului/decontare a tranzacţiilor realizate de către intermediari/clienţi (care ar putea include, eventual, limite de tranzacţionare sau transmitere a ordinelor clienţilor), ci vizează obţinerea celui mai bun rezultat atunci când sunt executate ordinele de tranzacţionare transmise de către clienţi. Instanţa de fond a reţinut doar faptul că în momentul în care s-a efectuat tranzacţionarea ar fi trebuit să existe disponibil în cont, disponibil care exista.

De altfel, acelaşi Regulament, prin art. 137 alin. (3), reglementează clar ce trebuie sa conţină politica de executare a ordinelor.

Instanţa de fond nu a reţinut în mod corect procedura de tranzacţionare deoarece o eventuală limită de tranzacţionare sau posibilitatea de a efectua tranzacţii pe descoperire de cont nu reprezintă o cerinţă legală obligatorie referitoare la obiectul politicii/procedurii descrise prin articolul 64 lit. g), respectiv articolul 137 al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006, întrucât măsura/presupusa încălcare se referă la decontarea tranzacţiilor, şi nu la executarea ordinelor (sau transmiterea acestora spre executare)/obţinerea celui mai bun rezultat pentru clienţi.

Toate prevederile art. 64 lit. g) şi ale articolelor subsecvente care detaliază modalitatea de implementare a acestuia, se referă la alegerea locurilor de executare ale ordinelor/tranzacţiilor, nu la obligativitatea unor masuri interne/limite pe care societatea le poate impune clienţilor în legătură cu propria politică de management al riscului.

Astfel, contravenţia reţinută - şi anume faptul că politica internă a B. S.A. "nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont" - nu poate reprezenta încălcarea art. 64 lit. g) a Regulamentului CNVM nr. 32/2006, articol care se referă la alte aspecte ale relaţiei cu clientul decât acordarea unei facilităţi de descoperit de cont (de asemenea aspectul menţionat în decizia de sancţionare neregăsindu-se printre elementele obligatorii sau chiar facultative ale politicii de executare a ordinelor, aşa cum acestea sunt enumerate în cadrul art. 137 al aceleiaşi reglementari).

Presupusa fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 (nu au fost stabilite limite de tranzacţionare/decontare în cadrul procedurilor interne) face obiectul altor reglementari - în speţă ale Depozitarului Central.

Cu privire la acest aspect menţionează:

B. S.A. are stabilite limite de tranzacţionare globale în relaţia sa cu Depozitarul Central. Limita de tranzacţionare a B. S.A. este, la data redactării prezentei acţiunii, în valoare de 111.217.355,85 RON.

Această limită este implementată şi tehnic în sistemele pieţei (nu poate fi depăşită nici măcar în mod accidental), astfel încât nu este necesară stabilirea unei noi limite de tranzacţionare în cadrul procedurilor interne.

Datorită sistemului de management al riscului implementat la nivelul infrastructurii pieţei cu privire la tranzacţionare (mai multe nivele de protecţie - începând cu tranzacţii speciale de tip buy-in, sell-out, garanţii constituite la Depozitarul Central, calculul limitei de tranzacţionare fiind realizat în funcţie de capitalurile proprii ale B. S.A.) nu există riscul ca B. S.A. să nu poată deconta tranzacţiile clienţilor săi.

Astfel, menţionarea sistemului de management al riscului în politica de executare a ordinelor (reglementare internă specifică, având alt scop şi alte prevederi decât cele legate de managementul riscului) ar reprezenta o măsură redundantă, fără nicio finalitate.

Dintr-un alt punct de vedere arată că sancţiunea aplicată prin decizia contestată respectiv amenda în valoare de 15.000 RON este excesivă, disproporţionată faţă de fapta avută în vedere la aplicarea sancţiunii şi eventualul prejudiciu produs prin aceasta, fiind rezultatul unei greşite individualizări a faptei din partea A.S.F.

Arată că Procedura internă a societăţii cu privire la politica de executare a ordinelor a fost notificată ASF la data de 10.07.2015.

Anterior transmiterii procedurii, conţinutul acesteia a mai fost verificat de către ASF în cadrul controlului de fond derulat în luna octombrie 2014 (varianta procedurii disponibilă pe parcursul anului 2015 prezentând modificări minore faţă de varianta precedentă a procedurii).

Urmare a notificării şi controlului de fond, ASF nu a transmis nicio solicitare de modificare sau orice fel de informaţii cu privire la caracterul neadecvat al procedurii, deşi putea şi trebuia să o facă, în cazul constatării unor aspecte ce ar fi trebuit corectate şi actualizate, cel puţin în baza prevederilor art. 2 alin. (1) ale O.U.G. nr. 93/2002 coroborate cu prevederile art. 14 alin. (1) si (3) ale Regulamentului CNVM nr. 32/2006, precum şi în baza art. 151 punctul 4 al Regulamentului de Organizare şi Funcţionare al ASF.

Astfel, consideră că a fost indus în eroare de către ASF (prin necomunicarea caracterului neadecvat al procedurii) cu ocazia notificării acesteia, pe parcursul monitorizării continue desfăşurate de către autoritate (supraveghere off-site prin compartimentele de specialitate) cât şi cu ocazia desfăşurării controlului de fond din luna octombrie 2014.

Niciuna dintre aceste circumstanţe/elemente nu au fost menţionate în Decizia de sancţionare şi analizate de către A.S.F. în etapa de aplicare a sancţiunii.

Faţă de cele prezentate anterior consideră că este evident caracterul disproporţionat al sancţiunii. Astfel, pentru înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi, faptă ce nu este negată şi pentru care sancţiunea avertismentului ar fi fost suficientă, echipa de control a ignorat faptul că circumstanţele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut.

Susţine recurentul că era imposibil pentru el să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condiţiile în care nici ASF - instituţie aflată în deplină cunoştinţă de cauză asupra procedurilor interne ale societăţii, nu a sesizat acest caracter neadecvat, nici după notificarea acesteia şi nici cu ocazia controlului de fond desfăşurat la societate.

A menţionat şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, referitoare la sarcina instanţei de judecată este de a respecta limita proporţionalităţii între scopul urmărit de autorităţile statului de a nu rămâne nesancţionate acţiunile antisociale şi respectarea dreptului la apărare al persoanei sancţionate contravenţional. În acest sens a arătat că proporţionalitatea între fapta comisă şi consecinţele comiterii ei este una dintre cerinţele impuse prin jurisprudenţa CEDO în materia aplicării oricăror măsuri restrictive de drepturi.

În consecinţă a solicitat în principal admiterea recursului şi anularea în totalitate a Deciziei ASF nr. 3315/05.11.2015, ca fiind emisă cu încălcarea cerinţelor de legalitate şi, în subsidiar, ca netemeinică, şi a dispune revocarea măsurii principale stabilite prin Decizia A.S.F. nr. 3315/05.11.2015 constând în sancţionarea cu cuantum de 15.000 RON alternativ cu înlocuirea cu măsura avertismentului prevăzută la art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i din Legea nr. 297/2004.

În drept a invocat prevederile art. 2 alin. (3), art. 22-28 şi dispoziţiile Titlului X din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 8 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ.

1.3.2. Recurenta pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.) în motivarea recursului arată că înţelege să recureze sentinţa instanţei de fond numai în ceea ce priveşte reducerea amenzii finale de la 15.000 RON la 7.500 RON, pentru următoarele motive:

Arată că aşa cum se specifică în actul de sancţionare în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, la individualizarea sancţiunii s-a ţinut seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului.

Deoarece s-au reţinut în sarcina recurentului reclamant două fapte, a fost aplicat întocmai alin. (3) din lege, conform căruia în cazul constatării săvârşirii a două sau mai multe contravenţii, se aplică sancţiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, după caz.

Astfel, A.S.F. a stabilit în actul de sancţionare câte o sancţiune distinctă pentru fiecare dintre fapte, pentru cele două fapte stabilindu-se următoarele sancţiuni cu amendă: 1 - 10.000 RON şi 2 - 5.000 RON. Ulterior, având în vedere cele două fapte reţinute, conform prevederilor art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, sancţiunea cea mai mare de 10.000 RON a fost majorată la 15.000 RON, la maximul de 50% prevăzut de Lege, avându-se în vedere mai ales conduita anterioară a persoanei sancţionate care a mai fost sancţionată de către A.S.F.

Fapta reţinută la pct. 1 din actul de sancţionare nu priveşte înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul de evidentă intern ci constă în transferul sumei de bani din contul propriu al societăţii în contul de clienţi, în scopul acoperii debitului înregistrat de clientul C. care a avut loc, conform extrasului de cont bancar. în data de 13.08.2015.

Orice întârziere, chiar şi de o zi, după data decontării tranzacţiei reprezintă o situaţie de neîndeplinire a obligaţiilor de decontare, situaţie care în cazul zilei de decontare de 12.08.2015 conduce mai departe către o situaţie de practică frauduloasă datorată lipsei fondurilor proprii ale societăţii în contul de clienţi, decontarea realizându-se parţial sau total din fondurile celorlalţi clienţi creditori ai societăţii.

Nu este suficient ca societatea să deţină în valoare totală fonduri necesare acoperirii obligaţiilor de decontare (disponibilităţi proprii + disponibilităţi clienţi), aşa cum în mod eronat prezintă situaţia petentul, fiind în acelaşi timp obligatorie asigurarea segregării activelor clienţilor aşa cum prevede art. 90 (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

În perioada analizată cu ocazia controlului inopinat, clientul C. - client exclusiv cumpărător - a înregistrat trei situaţii în care a avut calitatea de client debitor.

În plus, aşa cum rezultă din documentele puse la dispoziţia A.S.F., societatea deţine evidente, la care conducătorul acesteia are acces, care prezintă în mod distinct situaţia clienţilor care înregistrează debite, ceea ce arată că invocarea necunoaşterii situaţiei sau imposibilitatea realizării verificărilor asupra respectării obligaţiilor SSIF nu se susţine.

În plus, arată că în mod particular, conducătorii societăţii sunt responsabili pentru asigurarea respectării regulilor şi procedurilor S.S.I.F., conform art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi au obligaţia de a evalua şi verifica periodic eficacitatea politicilor, măsurilor şi procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligaţiilor stabilite conform art. 84 alin (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Pentru aceste motive, apreciază că sancţiunea pentru această faptă a fost corect individualizată, iar instanţa de fond, în mod eronat, a redus cuantumul sancţiunii de la 10.000 de RON la 5000 de RON, fără să ia în considerarea calitatea intimatului-subiect activ al contravenţiei, de conducător al societăţii.

Solicită admiterea recursului, modificarea în parte a sentinţei recurate şi pe fond menţinerea în totalitate a Deciziei ASF nr. 3315/05.11.2015, ca fiind temeinică şi legală.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 486, art. 488 alin. (1) pct. 8 şi pct. 6 C. proc. civ., art. 3, art. 5, art. 6, art. 7 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, cu modificările şi completările ulterioare, art. 64, art. 65 din Regulamentul nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, art. 271, art. 272, art. 273, art. 274, art. 275, art. 278 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, precum şi pe celelalte dispoziţii incidente în cauză.

1.4. Apărările formulate în cauză

1.4.1. Recurentul-reclamant A. a depus întâmpinare la recursul formulat de recurenta- pârâtă prin care a solicitat, respingerea recursului promovat de autoritatea pârâtă Autoritatea de Supraveghere financiară.

Prin întâmpinare a reluat argumentele prezentate în cererea de recurs relativ la sancţiunea aplicată de recurenta pârâtă pe care o consideră severă şi excesivă fiind o consecinţă a faptului că autoritatea nu a aplicat absolut deloc criteriile de individualizare a sancţiunii.

Susţine că instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că pentru prima faptă reţinută în sarcina sa (înregistrarea scriptică a unei note contabile interne care a avut loc cu o zi întârziere - situaţie de risc operaţional) sancţiunea aplicată nu este justificată.

Caracterul disproporţionat al sancţiunii este considerat de recurentul reclamant ca evident, acesta arătând că pentru înregistrarea scriptică a unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de 1 zi, faptă ce nu este negată, sancţiunea avertismentului ar fi fost suficientă, echipa de control a ales sa ignore faptul ca circumstanţele privitoare la faptă se răsfrâng asupra autorului numai în măsura în care acesta le-a cunoscut sau le-a prevăzut.

În drept a invocat art. 2 alin. (3), art. 22-28 şi dispoziţiile Titlului X din Legea 297/2004 privind piaţa de capital, prevederile Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006 şi art. 8 din Legea 554/2004 a contenciosului administrativ iar în conformitate cu prevederile art. 223 C. proc. civ. a solicităm judecarea cauzei şi în lipsă.

1.4.2. Recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de recurentul-reclamant.

În raport de motivele de recurs invocate de recurentul-reclamant, precizează:

1. Referitor la argumentul recurentului-reclamant conform căruia în mod greşit, instanţa de fond a reţinut calitatea acestuia de subiect activ al încălcărilor reţinute:

La pct. 1 al deciziei de sancţionare, s-a reţinut faptul că pentru data de decontare x.08.2015 societatea a acoperit parţial soldul debitor al contului unui client în valoare de 2.024.559,68 RON, utilizând 1.737.393,91 RON din fondurile clienţilor debitori ai societăţii.

Precizează că sumele aparţinând clienţilor creditori sunt păstrate de SSIF în conturi bancare special destinate la o instituţie de credit. Astfel, clienţii creditori nu apar ca titulari ai sumelor depuse la societatea de intermediere în evidenţele instituţiei de credit. Aceste evidente sunt păstrate la nivelul intern al intermediarului, în sistemul de contabilitate (cont 419 - clienţi creditori) şi back-office. Pentru aceste motive, clienţii creditori ale căror disponibilităţi au fost utilizate de SSIF nu sunt identificaţi în cuprinsul actului de control.

Fapta frauduloasă ce constă în transferul sumei de bani din contul propriu al societăţii în contul de clienţi, în scopul acoperii debitului înregistrat de clientul C. a avut loc, conform extrasului de cont bancar, în data de 12.08.2015.

Orice întârziere, chiar şi de o zi, după data decontării tranzacţiei reprezintă o situaţie de neîndeplinire a obligaţiilor de decontare, situaţie care în cazul zilei de decontare de 12.08.2015 conduce mai departe către o situaţie de practică frauduloasă datorată lipsei fondurilor proprii ale societăţii în contul de clienţi, decontarea realizându-se parţial sau total din fondurile celorlalţi clienţi creditori ai societăţii.

În mod corect, instanţa de fond a reţinu faptul că nu este suficient ca societatea să deţină în valoare totală fonduri necesare acoperirii obligaţiilor de decontare (disponibilităţi proprii + disponibilităţi clienţi), aşa cum în mod eronat recurentul-reclamant prezintă situaţia, fiind în acelaşi timp obligatorie asigurarea segregării activelor clienţilor aşa cum prevede art. 90 (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Chiar dacă legislaţia aplicabilă societăţilor de servicii de investiţii financiare, prevede responsabilităţi şi sarcini şi pentru persoana juridică, în speţă S.S.I.F. Broker S.A., entitate care a şi fost sancţionată de către A.S.F. cu ocazia controlului, persoana juridică B. S.A. nu poate acţiona în sine decât prin persoane fizice, angajaţi ai societăţii care pot fi persoane autorizate de către A.S.F. sau persoane desemnare de către societate să desfăşoare activităţi în acord cu legislaţia aplicabilă societăţii. În cadrul procesului-verbal de control, transmis societăţii şi la care B. S.A., prin reprezentanţii săi, a avut acces, sunt detaliate, cu toate elementele de identificare, toate tranzacţiile, clienţii şi persoanele la care petentul face referire.

În cadrul deciziei de sancţionare s-a asigurat descrierea corespunzătoare a tuturor faptelor reţinute cu respectarea protecţiei datelor de identificare ale clienţilor, terţelor părţi sau ale operaţiunilor în sine, incidente în cauză.

Procesul-verbal de control este reţinut ca temei al emiterii fiecărei decizii de sancţionare contestate, document în care sunt descrise operaţiunile care au condus la individualizarea în cadrul deciziilor de sancţionare a faptelor reţinute în sarcina persoanelor sancţionate.

Prin actul de sancţionare s-a reţinut în sarcina recurentului-reclamant culpa pentru neîndeplinirea corespunzătoare a atribuţiilor şi obligaţiilor aferente funcţiei deţinute.

În plus, aşa cum rezultă din documentele puse la dispoziţia A.S.F., societatea deţine evidente la care conducătorul acesteia are acces, care prezintă în mod distinct situaţia clienţilor care înregistrează debite, situaţie care arată că invocarea necunoaşterii situaţiei sau imposibilitatea realizării verificărilor asupra respectării obligaţiilor SSIF nu se susţine. A menţionat că, în mod particular, conducătorii societăţii sunt responsabili pentru nerespectarea regulilor şi procedurilor S.S.I.F., conform art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (1) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006 şi au obligaţia de a evalua şi verifica periodic eficacitatea regulilor, măsurilor şi procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligaţiilor stabilite în art. 84 alin. (2) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Referitor la argumentul conform căruia recurentul reclamant nu a fost prezent la sediul B. S.A. în perioada 30.07-14.08.2015 şi nu a îndeplinit atribuţiile specifice poziţiei de Director general adjunct/conducător, precizează că sancţionarea recurentului-reclamant nu s-a realizat singular pentru o activitate care s-a desfăşurat şi şi-a produs efectele uno ictu în data de 12.08.2015, element de referinţă fată de care recurentul reclamant invocă perioada de concediu de odihnă.

A precizat că pe parcursul controlului cât şi ulterior, prin observaţiile la procesul de control, nu au fost aduse în discuţie astfel de argumente sau excepţii de recurentul reclamant, acesta a fost una dintre persoanele care au oferit mai multe dintre explicaţiile referitoare la operaţiunile obiect al controlului inopinat, operaţiunile s-au realizat în parte în perioada în care acesta susţine că se afla în concediu de odihnă.

În exercitarea atribuţiilor sale de serviciu, dl. A. a primit sesizări din partea dlui D. agent de servicii de investiţii financiare, care menţionează de altfel în cadrul explicaţiilor scrise din timpul controlului, faptul că a adus la cunoştinţa conducerii anumite operaţiuni privind realizarea de tranzacţii pentru clienţii cumpărători fără descoperit de cont.

În plus, situaţia de practică frauduloasă constatată pentru data de decontare de 12.08.2015, imputată dlui A., se datorează unei practici a societăţii în ceea ce priveşte activitatea de tranzacţionare a clienţilor cumpărători C., E. şi F., aşa cum reiese din datele evidenţiate în cadrul procesului-verbal de control.

În concret, societatea a permis celor 3 clienţii cumpărători realizarea de tranzacţii de cumpărare fără ca aceştia să asigure fondurile necesare la data de decontare, inclusiv în date în care dl A. şi-a exercitat atribuţiile de conducător.

Se desprinde concluzia că această practică a societăţii a creat premisele pentru situaţia înregistrată în data de 12.08.2015 şi a fost acceptată de conducerea societăţii pentru toată perioada de activitate a clienţilor cumpărători, acest gen de operaţiuni fiind înregistrate şi în perioada în care dl A. a exercitat efectiv funcţia de conducător.

Referitor la susţinerea recurentului-reclamant conform căreia fapta detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/05.11.2015 nu există (nu există nicio legătură între presupusa contravenţie şi prevederea legală invocată), precizează:

Procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P 0007), aprobată de Consiliul de Administraţie al B. S.A. în data de 10.07.2015 prevede că:

"3.2. B. S.A. preia şi transmite spre execuţie, pe pieţele menţionate mai sus, ordinele clienţilor, dacă se respectă condiţiile legate de existenţă a valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numerarului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operaţiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei iniţiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacţiile în marja.

În cazul conturilor clienţilor care deţin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la B. S.A., prin excepţie de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacţionare (cu excepţia tranzacţionării pe contul de marjă la BVB şi pe piaţa la vedere SIBEX) se poate face pe descoperit de cont (decontarea în T+2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă."

Prin urmare, pentru clienţii societăţii care realizează tranzacţii pe piaţa reglementată BVB, pe piaţa reglementată SIBEX şi pe sistemul alternativ de tranzacţionare administrat de SIBEX, este obligatoriu ca la momentul iniţierii operaţiunilor aceştia să deţină în cont instrumentele financiare/fondurile necesare decontării tranzacţiilor ordonate, excepţiile fiind posibile în condiţiile prevăzute la art. 3.3 al procedurii citate.

Prin procesul-verbal de control s-a reţinut nerespectarea prevederilor art. 3.2 din Procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007), având în vedere faptul că pentru clienţii C., F. şi E., B. S.A. a permis realizarea de tranzacţii de cumpărare, ca prime operaţiuni realizate de aceştia, fără ca în contul acestora să existe la momentul operaţiunilor sumele necesare acoperirii în totalitate a tranzacţiilor ordonate.

Totodată, având în vedere faptul că pentru clienţii C., F. şi E., s-au permis achiziţii de acţiuni fără disponibil în cont la momentul T0, după momentul la care aceştia deţineau un portofoliu la B. S.A., fără a fi stabilite limite de către persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă cu privire la valoarea operaţiunilor care pot fi încheiate pe descoperit de cont, prin procesul-verbal de control s-a constatat nerespectarea prevederilor art. 3.3 din Procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007).

Potrivit art. 64 lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 "S.S.I.F. are obligaţia întocmirii de proceduri interne, prin care să se asigure o politică adecvată suficientă pentru îndeplinirea de către societate, conducătorii, administratorii, angajaţii şi colaboratorii acesteia a prevederilor Legii 297/2004 şi ale prezentului regulament, care trebuie să cuprindă cel puţin [...] reguli şi proceduri privind politica de executare a ordinelor."

Prin procesul-verbal de control şi actul de sancţionare s-a reţinut faptul că procedura internă a societăţii privind politica de executare a ordinelor nu şi-a dovedit caracterul adecvat, neavând stabilite limite concrete, nefiind respectate întocmai prevederile art. 64 lit. g) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006.

Încă din timpul efectuării controlului societatea şi-a asumat faptul că politica de executare a ordinelor va fi revizuită conform observaţiilor ASF şi va fi supusă aprobării C.A. al societăţii, urmând a fi remisă ASF, ulterior acestei aprobări.

Referitor la susţinerea recurentului-reclamant conform căreia "Presupusa faptă detaliată la punctul 2 al deciziei nr. 3315/2015 (nu au fost stabilite limite de tranzacţionare/decontare in cadrul procedurilor interne) face obiectul altor reglementări - în speţă ale Depozitarului Central", precizează faptul că la pct. 2 din actul de sancţionare s-a reţinut că nu au fost stabilite la nivel intern "limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont". Prin urmare nu a fost adusă în discuţie limita de tranzacţionare prevăzută de Codul Depozitarului Central.

Referitor la susţinerea recurentului-reclamant conform căreia "Sancţiunea aplicată prin Decizia contestată, amenda de 15.000 de RON este nemotivată, exagerată şi nejustificată în raport cu circumstanţele reale şi personale", precizează că în conformitate cu prevederile art. 275 alin. (1) şi alin. (3) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, la individualizarea sancţiunii s-a ţinut seama de circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi de conduita făptuitorului.

Deoarece s-au reţinut în sarcina d-lui A. două fapte, a fost aplicat întocmai alin. (3) din lege, conform căruia în cazul constatării săvârşirii a două sau mai multe contravenţii, se aplică sancţiunea cea mai mare, majorată cu până la 50%, după caz.

Astfel, A.S.F. a stabilit în actul de sancţionare câte o sancţiune distinctă pentru fiecare dintre fapte, pentru cele două fapte stabilindu-se următoarele sancţiuni cu amendă: 1 - 10.000 RON şi 2 - 5.000 RON. Ulterior, având în vedere cele două fapte reţinute, conform prevederilor art. 275 alin. (3) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, sancţiunea cea mai mare de 10.000 RON a fost majorată la 15.000 RON, la maximul de 50% prevăzut de Lege, avându-se în vedere mai ales conduita anterioară a persoanei sancţionate, care a mai fost sancţionată de către A.S.F.

Referitor la argumentele recurentului conform cărora era imposibil pentru acesta să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne ori caracterul suspect al unor tranzacţii, în condiţiile în care nici ASF nu a sesizat acest caracter neadecvat nici cu ocazia notificării sau cu ocazia controlului de fond desfăşurat de către societate susţine că recurentul nu are interes pentru a susţine aceste argumente în recurs deoarece prin sentinţa recurată instanţa de fond a admis în parte acţiunea recurentului-reclamant şi a redus cuantumul amenzii aplicate de la 15.000 de RON la 5.000 de RON.

Obligaţia profesională principală a recurentului în calitate de conducător/director general adjunct al B. S.A. este tocmai aceea de a analiza şi de a adopta toate măsurile adecvate în scopul prevenirii tuturor operaţiunilor care au incidenţă în sfera prevederilor Legii nr. 297/2004.

În îndeplinirea acestor obligaţii profesionale, există mai multe etape în evaluarea caracterului adecvat al unei proceduri, după cum urmează.

• faza de întocmire si evaluare a procedurii din partea entităţii, care cunoaşte cel mai bine realitatea activităţii pe care o desfăşoară;

• faza de constatare de către A.S.F. a caracterului adecvat/neadecvat al procedurii, probat/infirmat de punerea în practică a acesteia.

Astfel, A.S.F. poate să aprecieze şi să constate că o procedură nu este adecvată cu ocazia fiecărei analize/investigaţii/control pe care le realizează deoarece aceste proceduri interne nu au un caracter imuabil, abstract şi trebuie să fie permanent adaptate şi în concordanţă cu realităţile de fapt ale activităţii societăţii.

În drept, a invocat dispoziţiile art. 2, art. 3, art. 5, art. 6, art. 7 din Ordonanţa de Urgentă nr. 93/2012 privind înfiinţarea, organizarea si funcţionarea Autorităţii de Supraveghere Financiară, cu modificările şi completările ulterioare. art. 64, art. 65 din Regulamentul nr. 32/2006 privind serviciile de investiţii financiare, art. 271, art. 272, art. 273, art. 274, art. 275, art. 278 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, precum şi pe celelalte dispoziţii incidente în cauză.

1.4.3. De asemenea, recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a depus răspuns la întâmpinare prin care a reluat argumentele prezentate prin întâmpinare.

1.5. Procedura derulată în recurs

Recursurile fiind de competenţa Înaltei Curţi, a fost urmată procedura de filtrare prevăzută de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., însă, prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 25 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursurilor la data de 4 decembrie 2019 constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată 1a. data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Considerentele înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente şi faţă de criticile şi apărările formulate de părţi prin motivele de recurs şi apărările formulate prin întâmpinări reţine că aceasta este legală şi temeinică pentru următoarele considerente:

Prin Decizia nr. 3315/05.11.2015 recurenta pârâtă a aplicat recurentului reclamant în calitatea sa de Director General Adjunct al S.S.I.F. Broker S.A., sancţiunea amenzii în cuantum de 15.000 RON.

Pentru a aplica această sancţiune contravenţională recurentului reclamant, recurenta pârâtă a avut în vedere următoarele:

1) Pentru data de decontare x.08.2015 societatea a acoperit parţial soldul debitor al contului unui client în valoare de 2.024.559,68 RON, utilizând 1.737.393. 91 RON din fondurile clienţilor creditori ai societăţii pentru acoperirea obligaţiilor ce rezultau din tranzacţiile efectuate de către clientul debitor. S-a arătat că această situaţie constituie practică frauduloasă în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (2) lit. d) din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009.

S-a precizat totodată că fapta constituie contravenţie conform prevederilor art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 6 din Legea 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare.

Pentru această contravenţie s-a stabilit în sarcina recurentului reclamant o sancţiune cu amendă în cuantum de 10.000 potrivit art. 6 din Dispunerea de măsuri a C.N.V.M. nr. 5/2009 şi art. 273 alin. (1) lit. a) pct. i), art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea 297/2004.

2) Având în vedere că procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont (cu decontare până în T+2) s-a constatat că procedura societăţii nu şi-a dovedit caracterul adecvat nefiind respectate întocmai condiţiile şi obligaţiile prevăzute la art. 64 lit. g) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, articol ce face parte din TITLUL III - Cerinţe organizatorice şi reguli de conduită al Regulamentului C.N.V.M. nr. 32/2006. S-a constatat astfel şi nerespectarea prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare referitor la regulile de conduită ce trebuie respectate.

S-a precizat că fapta constituie contravenţie în conformitate cu prevederile art. 272 alin. (1) lit. a) pct. 3 din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare, iar în conformitate cu prevederile art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2, alin. (2) şi alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006, art. 273 alin. (1) lit. a) pct. I, art. 274 alin. (1) şi art. 275 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările şi completările ulterioare s-a stabilit sancţiunea cu amendă în cuantum de 5.000 RON.

Aşa cum se arată în cuprinsul Deciziei nr. 3315/05.11.2015 prin care a fost sancţionat contravenţional recurentul reclamant, aceasta a fost emisă având în vedere controlul inopinat efectuat la S.S.I.F. Broker S.A., procesul-verbal întocmit ca urmare a acţiunii de control inopinat transmis societăţii şi obiecţiunile acesteia la procesul-verbal de control.

Or, contrar celor susţinute de recurentul reclamant, în procesul-verbal de control care a stat la baza emiterii Deciziei nr. 3315/05.11.2015 se descriu în mod detaliat faptele pentru s-a aplicat sancţiunea contravenţională ce face obiectul prezentei cauze, inclusiv tranzacţiile ce au determinat stabilirea răspunderii contravenţionale.

Astfel s-a arătat despre clienţii S.S.I.F. Broker S.A. pentru tranzacţii CROSS că aceştia se împart în două categorii distincte: clienţi exclusiv cumpărători, respectiv, C., F., E. şi clienţi exclusiv vânzători.

Relativ la clienţii exclusiv cumpărători s-a reţinut că pentru datele de decontare, 20.07.2015, 27.07.2015 şi 12.08.2015 clientul C. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, S.S.I.F. Broker S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

Pentru datele de decontare x.09.2015, 18.09.2015 şi 24.09.2015 clientul F. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, S.S.I.F. Broker S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

Pentru data de decontare x.09.2015 clientul E. nu deţinea în cont sumele necesare acoperirii obligaţiilor de decontare, S.S.I.F. Broker S.A. acoperind necesarul de fonduri până la concurenţa întregii sume de decontat.

În ce priveşte apartenenţa fondurilor alocate decontării tranzacţiilor pentru acele date de decontare pentru care S.S.I.F. Broker S.A. a acoperit obligaţiile de decontare, în urma explicaţiilor oferite de societate, s-a reţinut că societatea a acoperit soldurile debitoare ale clienţilor din disponibilul propriu aflat în conturile bancare de disponibilităţi ale clienţilor.

În acest context s-a arătat că pentru data de decontare x.08.2015 societatea a utilizat fondurile clienţilor creditori pentru acoperirea obligaţiilor ce rezultau din tranzacţiile efectuate de clientul C..

Din declaraţia recurentului reclamant consemnată în cuprinsul procesului-verbal de control şi existentă la dosarului de fond rezultă că acesta avea cunoştinţă de cazuri când societatea a acoperit necesarul de decontare, pentru că suma aferentă cumpărării efectuate de clienţi a intrat în contul S.S.I.F. Broker S.A. în T+3 în loc de T+2, iar conform reglementărilor Depozitarului Central, S.S.I.F. este obligată să asigure decontarea pentru clienţi în cazul în care aceştia nu dispun la momentul decontării de sumele necesare.

Este de remarcat şi faptul că prin punctul de vedere exprimat recurentul reclamant nu precizează că la momentul tranzacţiilor analizate s-ar fi aflat în concediu de odihnă.

Din declaraţiile d-lui D. - ASIF - Şef serviciu tranzacţionare - de asemenea reţinută în cuprinsul procesului-verbal de control, rezultă că au fost discuţii formale cu privire la disponibilul clienţilor şi a informat conducerea despre informările trimise clienţilor referitoare la suma necesară pentru efectuarea decontărilor.

Declaraţia d-nei G. - Responsabil managementul riscului - de asemenea reţinută prin procesul-verbal de control, relevă că în ceea ce priveşte tranzacţia din 19.08.2015 a fost informată de către d-l A., recurentul reclamant în cauză, care şi-a dat acceptul în favoarea efectuării acesteia.

Cu privire la cea de-a doua contravenţie pentru care a fost sancţionat recurentul reclamant în contextul arătat anterior, s-a arătat că procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont.

Având în vedere modalitatea de acoperire a soldurilor debitoare a clienţilor raportat la procedurile interne şi modalitatea efectivă de acţiune a reprezentanţilor societăţii, echipa de control a identificat următoarele riscuri potenţiale:

- risc operaţional - determinat de situaţii potenţiale de pierdere în care intermediarul nu ar fi putut recupera de la clienţii creditaţi sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalţi clienţi, datorită unor diverse situaţii (sechestru instituit asupra acţiunilor din portofoliul clienţilor, scăderea valorii de piaţă a instrumentelor etc.). S-a precizat că acest risc s-a şi materializat în situaţia clienţilor analizaţi, aceştia înregistrând la data controlului debite astfel: F. 5.653,10 RON, E. 321,80 RON;

- risc de nedecontare - determinat de situaţii potenţiale în care intermediarul nu ar fi putut acoperi din surse proprii o decontare cauzat de existenţa unui debit înregistrat de un client, având în vedere faptul că societatea nu are stabilite limite de valori ale tranzacţiilor pentru care permite alimentarea contului până la T+2;

- risc de conformitate - determinat de situaţia în care modul de acţiune al societăţii a condus la încălcarea prevederilor procedurii interne şi a legislaţiei incidente pieţei de capital a expus societatea la potenţiale sancţiuni din partea autorităţilor;

- risc reputaţional - determinat de posibilitatea producerii riscurilor de mai sus, în considerarea faptului că B. S.A. este emitent de valori mobiliare tranzacţionate pe piaţa reglementată operată de B.V.B. şi activează într-un domeniu în care sunt esenţiale încrederea şi buna reputaţie.

În contextul probator anterior prezentat instanţa de recurs nu va reţine ca întemeiată nici susţinerea recurentului reclamant în sensul că în perioada analizată, respectiv 30.07.2015 - 14.08.2015 acesta se afla în concediu de odihnă, deoarece această împrejurare nu a fost invocată pe parcursul controlului şi este dovedită doar prin adeverinţa nr. x/11.01.2017 emisă de B. S.A. depusă odată cu răspunsul la întâmpinare formulat de reclamant în faţa instanţei de fond, aceasta necoroborându-se cu restul probelor administrate în cauză.

Pe de altă parte în mod legal şi temeinic instanţa de fond a explicitat de ce în cuprinsul procesului-verbal de control nu sunt identificaţi clienţii creditori ale căror disponibilităţi au fost utilizate pentru acoperirea decontului din 12.08.2015, aceasta derivând din faptul că sumele aparţinând clienţilor creditori sunt păstrate de SSIF în conturi bancare special destinate la o instituţie de credit, iar aceştia nu apar ca titulari ai sumelor depuse la societatea de intermediere în evidenţele instituţiei de credit.

Relativ la susţinerea recurentului reclamant că nu poate fi subiect activ al contravenţiilor reţinute în sarcina sa deoarece art. 24 alin. (1) Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital şi art. 2 alin. (2) din Dispunerea de măsuri nr. 5/2009 vizează obligaţii ale intermediarului şi nu ale conducătorului acestuia, Înalta Curte, similar instanţei de fond are în vedere că deşi aceste dispoziţii legale prevăd responsabilităţi pentru persoana juridică intermediar, care de altfel a şi fost sancţionată contravenţional cu ocazia aceluiaşi control, însă intermediarul nu acţionează în sine ci prin personalul său.

Or, potrivit art. 65 alin. (1) şi art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006, privind serviciile de investiţii financiare:

"Membrii consiliului de administraţie şi conducătorii S.S.I.F. sunt răspunzători pentru asigurarea respectării regulilor şi procedurilor S.S.I.F. şi trebuie să fie informaţi permanent cu privire la activitatea S.S.I.F., activitatea compartimentului de control intern, precum şi cu privire la metodele de evaluare şi administrare a riscului."

"Conducătorii şi membrii consiliului de administraţie trebuie să evalueze şi să verifice periodic, eficacitatea politicilor, măsurilor şi procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligaţiilor stabilite conform prevederilor prezentului regulament şi să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficienţelor."

De altfel art. 272 alin. (1) lit. (a) din Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital, în forma sa incidentă în speţă, stabilea în mod clar subiecţii activi ai contravenţiilor analizate arătând:

"constituie contravenţii următoarele fapte săvârşite de către S.S.I.F. şi/sau de către membrii consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere, directorii ori membrii directoratului, reprezentanţii compartimentului de control intern, agenţii pentru servicii de investiţii financiare ai S.S.I.F. şi agenţii delegaţi, persoanele fizice care exercită de jure sau de facto funcţii de conducere ori exercită cu titlu profesional activităţi reglementate de prezenta lege, precum şi de către persoana sau persoanele care acţionează în mod concertat şi care a decis să achiziţioneze o participaţie calificată într-o S.S.I.F. sau sunt acţionari ai S.S.I.F., după caz,…".

Nici susţinerile recurentului reclamant referitoare la dispoziţiile art. 90 alin. (2) din Regulamentul nr. 32/2006 nu pot fi reţinute ca fondate, deoarece potrivit acestora:

"S.S.I.F. nu trebuie să acţioneze astfel încât să pericliteze, să poată fi considerat că periclitează sau să inducă o situaţie care poate să prejudicieze fondurile şi/sau instrumentele financiare ale clienţilor ori piaţa reglementată pe care tranzacţionează şi trebuie să se asigure că agenţii pentru servicii de investiţii financiare şi ceilalţi angajaţi ai săi nu se vor comporta în acest mod."

Or, modalitatea în care B. S.A. a acţionat a permis o potenţială prejudiciere a clienţilor săi creditori.

Se impune a se preciza că această potenţială prejudiciere nu se raportează la totalul tranzacţiilor efectuate de intermediar în data de 12.08.2015, relevant fiind că prin modul său de operare intermediarul a permis clienţilor cumpărători să achiziţioneze instrumente financiare fără să aibă asigurat disponibilul necesar în cont la data decontării.

Ceea ce se impută recurentului reclamant este faptul că prin îndeplinirea deficitară a atribuţiilor sale a permis ca în data de 12.08.2015 societatea să acopere parţial soldul debitor al contului unui client utilizând fondurile clienţilor creditori, iar nu înregistrarea unei note contabile în sistemul intern cu întârziere de o zi.

Mai mult, din probele administrate în cauză rezultă că prin activitatea sa în calitate de director adjunct recurentul reclamant a permis ca intermediarul să efectueze operaţiuni în favoarea clienţilor exclusiv cumpărători fără ca aceştia să deţină disponibilităţile necesare la momentul decontării, aceasta având caracterul unei practici, ceea ce demonstrează încă odată faptul că apărarea în sensul că la data 12.08.2015 se afla în concediu de odihnă nu este relevantă. Din acest punct de vedere nu prezintă relevanţă nici faptul că recurentul reclamant nu are în atribuţiile sale activităţi de contabilitate/reconciliere ale soldurilor clienţilor.

De asemenea Înalta Curte subliniază că nu se au în vedere limitele de tranzacţionare globale în relaţia intermediarului cu Depozitarul central ci potenţialitatea ca intermediarul procedând în sensul anterior prezentat să ajungă în situaţia să nu poată recupera de la clienţii creditaţi sumele alocate decontării din fondurile proprii sau din fondurile celorlalţi clienţi.

Referitor la ce de-a doua contravenţie reţinută în sarcina recurentului reclamant instanţa de recurs are în vedere că potrivit art. 24 alin. (1) lit. c) Legea nr. 297/2004, privind piaţa de capital:

"Intermediarii vor respecta în orice moment, pe parcursul desfăşurării activităţii lor, regulile de prudenţialitate stabilite de C.N.V.M. Aceste reguli prudenţiale se vor referi, fără a se limita la:

c) proceduri adecvate care să asigure separarea fondurilor investitorilor cu scopul protejării dreptului de proprietate…".

Or, intimata pârâtă a avut în vedere raportat la contravenţia descrisă la pct. 1 din decizie şi condiţiile care au permis săvârşirea acesteia că "procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P0007) valabilă din data de 10.07.2015 nu stabileşte limite privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont"

Astfel, limitele la care se referă recurenta pârâtă nu au în vedere limite de tranzacţionare globale ale intermediarului în relaţia sa cu Depozitarul Central ci limitele în care SSIF poate realiza tranzacţii în favoarea unor clienţi pe descoperit de cont, fapt care a permis producerea faptei descrise la pct. 1, respectiv acoperirea la momentul decontării a sumelor necesare utilizând fondurile clienţilor creditori.

Pe de altă parte se reţine că încă de la momentul controlului intermediarul şi-a asumat că politica sa de executare a ordinelor este deficitară şi va fi revizuită conform observaţiilor ASF, urmând a fi supusă aprobării CA şi ulterior remisă ASF.

De asemenea chiar procedura societăţii privind politica de executare a ordinelor (P 0007), aprobată de Consiliul de Administraţie al B. S.A. în data de 10.07.2015 prevede reguli privind tranzacţiile care se pot realiza pe descoperit de cont prevăzând că:

"3.2. B. S.A. preia şi transmite spre execuţie, pe pieţele menţionate mai sus, ordinele clienţilor, dacă se respectă condiţiile legate de existenţă a valorilor mobiliare în cazul ordinelor de vânzare, respectiv a numerarului în cazul ordinelor de cumpărare (obligatoriu pentru primele operaţiuni în cazul unui client nou), respectiv constituirea marjei iniţiale pentru instrumente financiare derivate/tranzacţiile în marja.

În cazul conturilor clienţilor care deţin un portofoliu de instrumente financiare în contul deschis la B. S.A., prin excepţie de la regula de mai sus, introducerea ordinelor de cumpărare în cadrul sistemului de tranzacţionare (cu excepţia tranzacţionării pe contul de marjă la BVB şi pe piaţa la vedere SIBEX) se poate face pe descoperit de cont (decontarea în T+2) conform limitelor stabilite de persoana responsabilă cu managementul riscului şi/sau conducerea executivă."

Astfel nu pot fi reţinute ca fondate susţinerile recurentului reclamant în sensul că politica de executare a ordinelor nu se referă şi la limitele de tranzacţionare analizate ci doar la aspectele reglementate de art. 137 alin. (3) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 32/2006.

Referitor la argumentele recurentului reclamant conform cărora era imposibil pentru acesta să cunoască sau să prevadă caracterul presupus neadecvat al procedurilor interne, în condiţiile în care nici ASF nu a sesizat acest aspect cu ocazia notificării procedurii conform art. 14 alin. (1) şi (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 151 punctul 4. al Regulamentului de Organizare si Funcţionare al ASF se reţine că A.S.F. poate să aprecieze şi să constate că o procedură nu este adecvată nu numai iniţial ci şi cu ocazia fiecărei analize/investigaţii/control pe care le realizează deoarece aceste proceduri interne trebuie să fie permanent adaptate astfel încât să asigure pe deplin respectarea legislaţiei în materie referitoare la orice categorii de tranzacţii realizate de intermediar.

Or, obligaţia profesională principală a recurentului în calitate de director general adjunct al B. S.A. era tocmai aceea de a analiza şi de a adopta toate măsurile adecvate în scopul prevenirii tuturor operaţiunilor care au incidenţă în sfera prevederilor Legii nr. 297/2004, participând la faza de întocmire si evaluare a procedurii din partea intermediarului, cunoscând cel mai bine activitatea pe care o desfăşoară acesta.

Referitor la individualizarea sancţiunilor aplicate, cu privire la care au adus critici sentinţei atât recurentul reclamant cât şi recurenta pârâtă, se reţine că instanţa de fond a avut în vedere în mod legal natura şi limitele speciale ale sancţiunii pentru fiecare contravenţie reţinută în sarcina recurentului reclamant, precum şi necesitatea de a asigura efectivitatea sancţiunii dar şi proporţionalitatea acesteia cu faptele săvârşite.

Raportat la aceste criterii instanţa de recurs reţine că instanţa de fond a realizat o justă individualizare a sancţiunii aplicate ce se impune a fi menţinută.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se vor respinge recursurile declarate atât de reclamant cât şi de pârâtă ca nefondate în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 453 alin. (1) C. proc. civ. apreciindu-se că atât recurentul reclamant cât şi recurenta pârâtă se află în culpă procesuală în recurs se va respinge cererea formulată de recurentul-reclamant privind acordarea cheltuielilor de judecată.

PENTRU ACESTE MOTIVE ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de reclamantul A. şi de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară împotriva sentinţei civile nr. 725 din 3 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Respinge cererea formulată de intimatul-reclamant privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 4 decembrie 2019.