Public procurement restrictions and retroactive application of financial correction rules to EU-funded projects

Şedinţa publică din data de 28 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice-Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice-Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman, anularea deciziei privind soluţionarea contestaţiei nr. x/27.06.2016, admiterea contestaţiei şi anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.04.2016, cu consecinţa declarării ca eligibilă a sumei de 93.493,88 RON.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1389 din 13 aprilie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1389 din 13 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice-Unitatea de Management al Proiectelor cu Finanţare Externă, criticând-o pentru nelegalitate prin prima motivului de recurs prevăzute de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul-reclamant arată următoarele:

-Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea principiului fundamental al respectării dreptului la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 care stabilesc obligativitatea respectării dreptului la apărare al debitoarei în cadrul procedurii de constare a neregulilor.

Proiectul Notei de constatare şi Nota de constatare au fost emise "ca urmare a recomandărilor de la punctul 1.1. din raportul de audit pe operaţiuni nr. 50947/AP/9.08.2011, deşi acest lucru nu i-a fost comunicată niciodată recurentei pentru ca aceasta să-şi formuleze punctul de vedere.

Aşa cum rezultă din Nota de constatare aceasta reprezintă în fapt un act de implementare a Raportului de audit (care nu îi este opozabil), iar nu rezultatul unei operaţiuni de verificare conform O.U.G. nr. 66/2011.

- Sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea retroactivă a legislaţiei privitoare la stabilirea corecţiilor financiare.

Instanţa de fond a ignorat soluţia pe care Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a adoptat-o cu privire la întrebările preliminare adresate de Curtea de Apel Bacău în dosarele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Se poate observa faptul că în Nota de constatare contestată, echipa de control a aplicat prevederile unor acte normative - O.U.G. nr. 66/2011 respectiv H.G. nr. 875/2011 pentru pretinsa nerespectare a unor norme din materia achiziţiilor publice, stabilind o corecţie financiară de 25% din valoarea unui contract de servicii, care a fost încheiat în anul 2009, cu mult înainte de intrarea în vigoare a actelor normative aplicate în speţă.

- Sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Autoritatea contractantă are dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională.

Susţinerea recurentului că stabilirea unor cerinţe minime care implică în mod automat anumite restricţii mai ales în domeniul educaţional, este permisă de lege, scopul urmărit fiind acela a asigura îndeplinirea în bune condiţii a unui contract cu o complexitate ridicată cum este şi cazul de faţă.

Având în vedere că nici O.U.G. nr. 34/2006 şi nici H.G. nr. 926/2006 nu oferă soluţii clare pentru aprecierea "caracterului disproporţionat" sau "restrictiv", se impune ca acestea să fie analizate în raport cu specificul şi gradul de complexitate a fiecărui contract de achiziţie publică.

Mai arată recurentul-reclamant că în cauză nu a fost restricţionată participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, întrucât au fost respectate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Fiind un proiect de interes european accesul la procedura de achiziţii publice trebuie evaluat prin raportare la piaţa europeană unde există numeroase companii care îndeplinesc cerinţele minime de calificare cerute de MENCS.

În plus arată recurentul, că fiecare agent economic, în funcţie de produsele oferite şi de experienţa proprie, avea posibilitatea să participe la licitaţie singur sau în asociere cu alţi operatori economici sau în calitate de subscontractant.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.07.2017 intimatul Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei nr. 1385/2017 pronunţată de curtea de Apel Bucureşti ca legală şi temeinică.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurentul-reclamant a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune vizând legalitatea Deciziei nr. x/27.06.2016 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/5.04.2016 privind proiectul "Dezvoltarea profesională a cadrelor didactice pentru activităţi de mentorat".

În esenţă, prin actele contestate, organele de control au constatat că autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecţie restrictive, solicitând potenţialilor ofertanţi prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare dintre cele 3 componente ale aplicaţiei software ce urmează a fi achiziţionată), încălcând unul dintre principiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006, anume promovarea concurenţei între agenţii economici, prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a).

Curtea de Apel, soluţionând cauza a respins acţiunea ca neîntemeiată. A reţinut judecătorul fondului că actele administrative contestate sunt legale, soluţia fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar.

Urmare aprobării cererii de finanţare nr. x/21.03.2008, Ministerul Muncii, Familiei şi Egalităţii de Şanse, în calitate de Autoritate de Management P.O.S. D.R.U., a încheiat cu Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învăţământul Preuniversitar-Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului, în calitate de beneficiar, contractul de finanţare nr. x/22.08.2008, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat "Dezvoltarea profesională a cadrelor didactice pentru activităţi de mentorat". Conform art. 3 alin. (1) din contract, A.M. P.O.S. D.R.U. s-a obligat a acorda beneficiarului o finanţare de maxim 17.963.966 RON.

Potrivit art. 2 alin. (3) din contract, durata de implementare a proiectului a fost de 36 de luni, beneficiarul având obligaţia de a pune la dispoziţie, până la data de 31.12.2021, oricărui organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanţării, toate documentele corespunzătoare utilizării finanţării, cu posibilitatea prelungirii acestui termen până la închiderea oficială a P.O.S. D.R.U.

Pentru implementarea acestui proiect, Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învăţământul Preuniversitar-Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului, în calitate de autoritate contractantă, a organizat o procedură de achiziţie publică (licitaţie deschisă) a aplicaţiei software necesare activităţii de mentorat, iniţiată prin publicarea anunţului de participare în S.E.A.P. sub nr. x/05.02.2009, precum şi în J.O.U.E. sub nr. x/06.02.2009.

Potrivit documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă, pentru demonstrarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale, a solicitat potenţialilor ofertanţi să facă dovada experienţei similare prin prezentarea a cel puţin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare, implementare şi întreţinere de portal web, a cel puţin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare, implementare şi întreţinere de aplicaţii eLearning şi a cel puţin 3 contracte finalizate în ultimii 3 ani care să includă servicii de dezvoltare de conţinut de instruire multimedia.

În stabilirea acestei cerinţe, autoritatea contractantă a avut în vedere, potrivit notei justificative nr. x/16.12.2008, "complexitatea serviciilor care urmează a fi prestate, domeniul de aplicabilitate al acestora, numărul mare de utilizatori ai sistemului, precum şi aria de răspândire a acestora la nivelul tuturor judeţelor ţării şi sectoarelor municipiului Bucureşti." De asemenea, potrivit adresei nr. x/26.02.2009, reprezentând clarificări la solicitarea observatorului desemnat de U.C.V.A.P., autoritatea contractantă a motivat necesitatea solicitării a câte 3 contracte pentru fiecare din cele 3 componente ale aplicaţiei software ce urma a fi achiziţionată, în sensul că "nu există pe piaţa de dezvoltare software operatori economici care să poată include în interiorul aceluiaşi contract de experienţă similară o singură aplicaţie de complexitatea celei solicitate prin documentaţia de atribuire".

În cadrul procedurii, documentaţia de atribuire a fost solicitată de 7 operatori economici şi a depus ofertă unul singur, respectiv S.C. A. S.R.L.

Procedura a fost finalizată prin încheierea între autoritatea contractantă şi S.C. A. S.R.L. a contractului nr. x/22.04.2009, valoarea serviciilor achiziţionate fiind de 384.903,53 RON.

În cadrul raportului întocmit la 25.04.2009 de către observatorul desemnat de U.C.V.A.P. se menţionează, la capitolul privind concluziile şi recomandările, faptul că "din nota justificativă nr. x/16.12.2008 nu rezultă de ce s-au solicitat minim 3 contracte similare pentru fiecare componentă a viitorului contract şi ce riscuri ar fi presupus acceptarea unui singur contract pentru fiecare componentă".

În urma verificării legalităţii/conformităţii procedurii de atribuire, Autoritatea de Audit de pe lângă Curtea de Conturi a întocmit raportul de audit pe operaţiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, în cuprinsul căruia, la pct. 1.1, s-a consemnat că "autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecţie restrictive, încălcând prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, impunerea unui număr minim de contracte realizate şi introducerea unei disctincţii clare a tipului aplicaţiilor informatice finalizate având drept consecinţă restricţionarea participării potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire".

În cursul anului 2015, o echipă de control din cadrul Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice a efectuat o procedură de supraveghere privind modul de atribuire a contractului de achiziţie publică nr. x, fiind întocmit raportul de control nr. x/22.10.2015, în cuprinsul căruia s-a menţionat că "autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecţie restrictive, solicitând potenţialilor ofertanţi prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare din cele 3 componente ale aplicaţiei software ce urma a fi achiziţionată), încălcând unul dintre scopurile O.U.G. nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenţei între agenţii economici, prevăzut la art. 2 alin. (1) lit. a)".

Urmare recomandărilor de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operaţiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, rămase deschise prin raportul de audit nr. 51599/AP/19.09.2014, o echipă de control din cadrul O.I. P.O.S. D.R.U.-M.E.N.C.S. a procedat, în luna martie 2016, la efectuarea unei verificări documentare, finalizată prin întocmirea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.04.2016, în cuprinsul căruia s-a constatat că aspectele menţionate în recomandările Autorităţii de Audit se confirmă, în sensul că autoritatea contractantă a utilizat criterii de selecţie restrictive în procedura de atribuire a contractului nr. x/22.04.2009, încălcând prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru această abatere, a fost aplicată beneficiarului o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x/22.04.2009, conform pct. 7 din Anexa la Ghidul COCOF 07/0037/03-RO, rezultând cheltuieli neeligibile în cuantum de 96.225,92 RON (contribuţie din fondurile U.E. şi de la bugetul de stat), valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare fiind de 93.493,88 RON.

Titlul de creanţă a fost comunicat beneficiarului prin adresa nr. x/05.04.2016 .

Împotriva acestui titlu de creanţă, la data de 17.05.2016, debitorul Unitatea de Management al Proiectelor pentru Învăţământul Preuniversitar-Ministerul Educaţiei, Cercetării şi Tineretului a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluţionare din cadrul O.I. P.O.S. D.R.U.-M.E.C.S., prin decizia nr. x/27.06.2016.

O primă critică invocată de recurentul-reclamant vizează încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, având în vedere că actul normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii (2009) era O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare astfel că aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2006 şi ale H.G. nr. 875/2011 încalcă principiul neretroactivităţii legii civile. În acest sens s-a invocat hotărârea preliminară pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 26.05.2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/2014.

Această critică nu poate fi reţinută având în vedere că neregula a fost săvârşită sub imperiul dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003, însă constatarea neregulei şi stabilirea corencţiei financiare s-a făcut la nivelul anului 2016, când în vigoare erau dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Prima instanţă a dat eficienţă jurisprudenţei CJUE în materie, care a stabilit că "deşi principiul securităţii se opunea aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte unei situaţii apărute înaintea intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, acelaşi principiu impune ca orice situaţie de fapt să fie în mod normal apreciată în lipsa unei dispoziţii exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare. Cu toate acestea, deşi legea nouă îşi produce efectele numai viitor, aceasta se aplică în lipsa unei derogări şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi" (cauza C-120/08 Bovaria).

De asemenea, judecătorul fondului a dat eficienţă şi jurisprudenţei CJUE în materie (cauzele C-260/14 şi C-261/14) în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative, în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În aceste condiţii este corectă susţinerea instanţei de fond în sensul că prin aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 la o neregulă săvârşită anterior intrării în vigoare a acestui act normativ, dar constatată şi sancţionată ulterior acestui moment nu se încalcă principiul neretroactivităţii legii prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României şi nici principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime consacrate şi dezvoltate de instanţele europene prin jurisprudenţa lor.

Recurentul a invocat încălcarea dreptului la apărare, dat fiind faptul că nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare a fost emisă ca urmare a recomandărilor de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operaţiuni nr. 50947/AP/09.08.2011, raport ce nu i-a fost comunicat pentru a putea să îşi formuleze apărări.

Se reţine că în cauză este contestată Nota de constatare nr. x/5.04.2016, care a fost emisă în baza unei verificări documentare realizată de o echipă de control din cadrul autorităţii pârâte, care a analizat nu numai recomandările de la pct. 1.1 din raportul de audit pe operaţiuni x/09.08.2011 ci şi documentaţia de atribuire, Raportul de activitate întocmit de observatori U.C.V.A.P. (pct. 6.6. din nota de constatare), Raportul de control întocmit de ANAP (pct. 6.7. din nota de constatare).

Astfel nu poate fi reţinută susţinerea recurentului în sensul că nota de constatare reprezintă un simplu act de implementare a raportului de audit pe operaţiuni, iar nu rezultatul propriilor verificări.

Obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor bugetare ca urmare a reconsiderărilor formulate de organismele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene este reglementat de dispoziţiile art. 5, 18, 19, 20, 21 din O.U.G. nr. 66/2011. Pe de altă parte niciun text de lege nu instituie obligaţia comunicării proiectului raportului de audit, în vederea formulării unui punct de vedere, şi altor organisme decât entitatea auditată, chiar dacă acestea ar putea justifica un interes personal. Astfel, art. 507 din hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/04.11.2010 (pentru aprobarea Regulamentului privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi) prevede că "proiectul raportului de audit este transmis entităţilor auditate, însoţit de o scrisoare semnată de preşedintele Autorităţii de Audit, prin care se solicită, în cadrul unui termen stabilit, ca entităţile auditate să comunice punctul lor de vedere cu privire la constatările cuprinse în proiect, măsurile propuse pentru remedierea deficienţelor constatate şi perioada de implementare."

Cu privire la fondul cauzei recurentul susţine că avea dreptul legal de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la capacitatea tehnică şi profesională scopul urmărit fiind acela de a asigura îndeplinirea în bune condiţii a unui contract cu o coplexitate şi importanţă ridicată, astfel că în mod greşit autoritatea de control a reţinut încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Înalta Curte reţine că autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi prezentarea a 9 contracte finalizate (câte 3 pentru fiecare dintre cele 3 componente ale aplicaţiei soft-ware ce urma a fi achiziţionată), solicitare ce a fost considerată restrictivă şi disproporţională în raport cu natura şi complexitatea contractului, obiect al procedurii achiziţie publică.

Aceeaşi concluzie reiese şi din raportul A.N.A.P. nr. x/22.10.2015.

Caracterul restrictiv este subliniat şi de faptul că în cadrul procedurii de atribuire documentaţia a fost solicitată de un număr de 7 operatori economici, însă oferta finală a fost depusă de un singur operator economic.

Împrejurarea că documentaţia de atribuire nu a fost contestată de către potenţiali ofertanţi este lipsită de relevanţă, întrucât autoritatea contractantă avea obligaţia legală de a respecta legislaţia privind achiziţiile publice.

Este adevărat că în cauză este în discuţie un proiect care presupune servicii complexe şi astfel autoritatea contractantă avea posibilitatea să solicite îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la experienţa similară, însă autoritatea contractantă avea de asemenea şi obligaţia de a motiva aceste cerinţe elaborând în acest sens o notă justificativă.

Aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, din nota justificativă nr. x/16.12.2009 nu reiese care este motivul pentru care s-au solicitat minimum 3 contracte similare pe fiecare componenţă a aplicaţiei sofware.

Pentru toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că hotărârea atacată este dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material astfel că în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. şi ale art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 se respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Educatiei Nationale - Unitatea de Management al proiectelor cu Finanţare Externă împotriva sentinţei nr. 1389 din data de 13 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 28 noiembrie 2019.