Appeal dismissed in challenge to 25% financial correction for public procurement irregularities in technical supervision contract

Şedinţa publică din data de 27 noiembrie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, anularea în totalitate: a Deciziei nr. 34.000/25.04.2016, înregistrată sub nr. x.660/28.04.2016, prin care s-a respins contestaţia formulată de S.C. A. S.A. Tg Mureş împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.02.2016 a Ministerului Fondurilor Europene, înregistrată sub nr. x.135/29.02.2016, referitor la Contractul de servicii nr. x/30.08.2011; cu obligarea pârâtului la restituirea sumelor ce vor fi reţinute eventual de către pârât până la nivelul sumei de 946.264,14 RON, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond Prin sentinţa nr. 152 din 30 decembrie 2016, Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată. Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că reclamanta nu poate invoca necercetarea unor împrejurări de fapt care nu au fost în mod precis arătate de aceasta în actul în cuprinsul căruia avea obligaţia să justifice recurgerea la procedura prelungirii fără publicarea unui anunţ de participare.

Singura circumstanţă de natură legislativă/procedurală o constituite modificare condiţiilor tehnice de Consiliul Judeţean Mureş, prin autorizaţia de construire emisă, cu privire la care Curtea a primit susţinerea pârâtului că această cauză de întârziere a executării lucrărilor nu este absolut imprevizibilă şi total independentă de reclamantă, în condiţiile în care nu s-au solicitat prealabil începerii lucrărilor toate avizele tehnice necesare - prin solicitarea unor avize/autorizări ulterior începerii lucrărilor, reclamanta şi-a asumat riscul intervenţiei unor modificări de natură tehnică faţă de cele preconizate în acordul de principiu pozitiv emis de Consiliul Judeţean Mureş înainte de lansarea licitaţiei.

Curtea a mai reţinut că circumstanţele imprevizibile la care se referă art. 252 lit.

j) din O.U.G. nr. 34/2006, Ordinul nr. 542/2013 şi H.G. nr. 519/2014 implică o imposibilitate obiectivă de prevedere a noilor condiţii tehnice apărute în ciuda investigaţiilor tehnice efectuate. Se impune a se menţiona în acest context, că faţă de forţa juridică superioară a actelor normative de mai sus, organul de control în mod legal a ţinut cont aceste acte şi nu de sub-clauza 1.1.6.8 din condiţiile de contract FIDIC, invocate de reclamantă. S-a mai arătat că, nu poate primi concluzia reclamantei că partea tehnică a proiectului a fost pregătită corespunzător, în condiţiile în care din expertiza efectuată anterior demarării procedurii de atribuire rezultă că s-a verificat doar vizual starea structurii şi a finisajelor şi s-a constatat că nu s-au investigat în totalitate toate suprafeţele recipienţilor, dat fiind că decantoarele erau pline cu apă, planificându-se ca la începerea lucrărilor să se aprofundeze aceste analize privind starea tehnică a structurii de rezistenţă.

Din modul de pregătire a proiectului, astfel cum a fost prezentat de reclamantă, reiese că s-a prezumat că starea tehnică a obiectivului nu depăşeşte deficienţele la care se poate aştepta după o exploatare îndelungată, autoritatea excluzând, în consecinţă, posibilitatea apariţiei unor pierderi de apă prin structura de rezistenţă a pereţilor verticali ai Decantorului. Fără îndoială, împrejurarea că decantoarele erau pline de apă nu facilita expertizarea obiectivului, însă reclamanta nu a dovedit că în atare situaţie, nu ar fi fost posibilă investigarea care să ofere date pentru o analiză mai aprofundată, care să nu fie bazată exclusiv pe presupuneri.

A mai arătat prima instanţă că nu poate fi primită obiecţiunea reclamantei vizând vădita inaplicabilitate, faţă de neindicarea de către organul constatator a cauzării vreunui prejudiciu, a prevederilor art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce textul amintit arată expres că paguba cauzată sau care se poate produce în urma abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de obligaţiile asumate, constă în realizarea unei plăţi necuvenite în favoarea beneficiarului fondurilor europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul se traduce în acordarea unor sume de bani din bugetul Uniunii Europene ori din fondurile publice naţionale în contextul nerespectării de către beneficiar a exigenţelor stricte cuprinse în dispoziţiile europene sau naţionale ori a stipulaţiilor din contract, deşi urmarea întocmai a tuturor acestor angajamente a condiţionat acordarea finanţării nerambursabile.

Corecţiile financiare au rolul de a repara acest prejudiciu, în sensul de a restabili "o situaţie astfel încât 100% din cheltuielile care fac obiectul unei cereri de cofinanţare din fonduri structurale să fie în conformitate cu reglementările naţionale şi comunitare aplicabile în materie" (potrivit principiului consacrat în Decizia C/2002/2871 a Comisiei Europene).

3. Cererea de recurs Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.. În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esenţă, următoarele: - instanţa de fond, în motivarea sentinţei recurate, în mod greşit, a reţinut că "în niciuna dintre Notele justificative întocmite, în vederea prelungirii contractelor care au determinat încheierea Actului adiţional nr. x, nu s-au invocat alte motive decât cele de natură tehnică analizate şi de organul de control." Aceste constatări, sunt total nefondate şi nejustificate, deoarece atât observatorii DGRFP Braşov cât şi echipa de control din cadrul MFE - AM POS Mediu omit să analizeze ambele motive majore care au generat întârzieri: imprevizibilitatea unor evenimente apărute pe parcursul execuţiei lucrărilor şi evenimentele apărute şi întâmpinate pe parcursul derulării procedurilor de achiziţie publică (ex. prelungirea acestor proceduri de achiziţie, pe motive de lipsă de ofertanţi, contestaţii repetate şi anulari de proceduri, soluţionări prelungite ale unor contestaţii, perioade îndelungate de evaluări din cauza numărului de oferte şi al insuficientei elaborări a acestora ce a determinat solicitări de clarificări, etc), deşi acestea rezultă clar, din documentele suport ale Actului adiţional nr. x, depus la dosarul de fond. - prin acţiunea formulată, s-a dovedit că aspectele ce au dus la încheierea actelor adiţionale, se datorează cert unor circumstanţe imprevizibile, care nu au putut fi cunoscute la data semnării contractului de către părţi, nefiind doar "la nivelul unei afirmaţii", cum în mod eronat reţine instanţa de fond în sentinţa recurată, ci potrivit caietului de sarcini şi studiului de fezabilitate al lucrărilor din cadrul contractelor supuse auditării, aceste obiective tehnologice trebuiau menţinute în funcţiune pe durata executării acestora, fapt care a făcut imposibilă expertizarea lor completă în faza de proiectare.

Numai după golirea obiectelor tehnologice s-au constatat aceste deficienţe ce au impus noi expertizări şi lucrări suplimentare, datorate imprevizibilităţii evidente. - nu poate fi acceptată, nici motivarea instanţei de fond, care în mod nejustificat a respins apărarea societăţii, deoarece s-a dovedit legalitatea demersurilor întreprinse, prin urmare sub nicio formă, nu s-a efectuat "o plată necuvenită beneficiarului", cum în mod greşit susţine instanţa. Cum cerinţele legale imperative, cumulative ale art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011, nu sunt îndeplinite, rezultă incontestabil că cele reţinute în nota de constatare/decizia atacată, şi menţinute de către instanţa de fond, sunt lipsite de temei legal.

- principiul proporţionalităţii, care se numără printre principiile generale ale dreptului Uniunii, impune ca actele instituţiilor Uniunii să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar pentru realizarea obiectivelor legitime urmărite de reglementarea în cauză, fiind stabilit că, atunci când este posibilă alegerea între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare şi că inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile vizate (Hotărârea Curţii din 4 octombrie 2007, Geuting, C-375/05, punctul 45 şi jurisprudenţa citată, Hotărârea Curţii din 8 iulie 2010, Afton Chemical, C-343/09, punctul 45, Hotărârea Curţii din 23 octombrie 2012, Nelson şi alţii, C-581/10 şi C-629/10, punctul 71, precum şi jurisprudenţa citată).

Ori, din actele administrative atacate rezultă că valoarea corecţiei financiare nu a fost calculată la valoarea contribuţiei din fonduri europene şi fonduri publice naţionale ci la întreaga valoare a actului adiţional în cauză, şi s-a aplicat o corecţie excesivă atât din punctul de vedere al necesităţii, cât şi al naturii şi gravităţii încălcării, precum al prejudiciului financiar suferit, motive pentru care actele atacate trebuie anulate, şi nu menţinute, cum în mod greşit a statuat instanţa de fond.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că în mod corect, instanţa de fond a constatat că abaterile de la legalitate au fost săvârşite în cadrul procedurii de atribuire a contractului de finanţare majoritar din fonduri post-aderare acordate de la bugetul UE, ce sunt condiţionate, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice, astfel că orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuielii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

În acest sens, se apreciază criticile invocate de către recurentă ca fiind nefondate, în raport cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 reţinute şi de instanţa de fond.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta - reclamantă S.C. A. S.A. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 34.000/25.04.2016, înregistrată sub nr. x.660/28.04.2016, prin care s-a respins contestaţia formulată de S.C. A. S.A. Tg Mureş împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.02.2016 a Ministerului Fondurilor Europene, înregistrată sub nr. x.135/29.02.2016, referitor la Contractul de servicii nr. x/30.08.2011; cu obligarea pârâtului la restituirea sumelor ce vor fi reţinute eventual de către pârât până la nivelul sumei de 946.264,14 RON, cu cheltuieli de judecată.

Prima instanţă, pentru considerentele arătate pe scurt la punctul 2, a respins acţiunea formulată de S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, prin Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., invocând în drept motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii.

Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument.

Analizând hotărârea pronunţată de prima instanţă, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost amplu motivată şi nu există o contradicţie între considerente sau între considerente şi dispozitiv, prima instanţă motivând în sensul respingerii acţiunii, considerentele reţinute în fundamentarea soluţiei pronunţate fiind dezvoltate, clar explicate, nelăsând loc de confuzii cu privire la silogismul logico-juridic reţinut.

Mai mult decât atât, prin recursul formulat, deşi se invocă acest motiv de casare, nu se aduc critici concrete care să poată fi subsumate acestui motiv de recurs, situaţie în care această susţinere apare ca nefondată.

Cel de al doilea motiv de casare invocat este prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.. Potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Mediului şi Pădurilor, (fost Ministerul Fondurilor Europene, actual Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) în calitate de Autoritate de Management (AM) şi S.C. A. S.A. Tg. Mureş, în calitate de Beneficiar s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x/08.04.2011 având ca obiect reglementarea termenilor şi condiţiilor de acordare a finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului intitulat "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în Judeţul Mureş".

Pentru realizarea acestui proiect au fost încheiate 16 contracte de lucrări şi un contract de servicii supervizare, respectiv contractul de servicii nr. x/30.08.2011 - Asistenţă tehnică pentru pregătirea documentaţiilor de atribuire, publicitate şi supervizarea lucrărilor x, încheiat iniţial pentru o perioadă de 42 de luni, prelungit ulterior prin act adiţional la 50 de luni, fără modificarea preţului.

Actul adiţional nr. x/30.10.2015 a extins durata contractului nr. x/30.08.2011 de la 50 de luni la 81 de luni şi a majorat valoarea contractului de la valoarea iniţială de 18.994.988 RON la 22.780.044,55 RON, rezultând o majorare în valoare de 3.785.056,55 RON, respectiv un procent de cca. 20% (19,93%). În Nota justificativă nr. x/24.08.2015 beneficiarul a motivat necesitatea prelungirii şi suplimentării valorii contractului de supervizare ca urmare a prelungirii duratei de execuţie a patru contracte de lucrări din cele 16 încheiate. S-a mai motivat că circumstanţele care au determinat prelungirea contractelor de lucrări au fost imprevizibile, astfel că pentru atribuirea actului adiţional nr. x, a fost selectată procedura prevăzută de art. 252, lit. b) şi lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor bugetare nr. x din 29.2.2016, emisă de pârâta Autoritatea de Management POS Mediu din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală Infrastructură Mare, s-a aplicat recurentei reclamante o corecţie financiară de 946.264 RON, reprezentând 25% din valoarea actului adiţional nr. x/30.10.2015 la contractul servicii nr. x/30.8.2011, apreciindu-se că actul adiţional a fost încheiat prin aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în lipsa unor circumstanţe imprevizibile.

La stabilirea valorii corecţiei s-au avut în vedere pct. 3, Secţiunea "Implementarea contractului" din Partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014, constatându-se că este aplicabil cazul de diminuare a corecţiei de la 100% la 25%, în condiţiile în care totalul valorii serviciilor suplimentare (3.785.056,55 RON) atribuite fără respectarea normelor legale nu depăşeşte pragul de 50% din contractul iniţial.

Contestaţia administrativă formulată a fost respinsă prin Decizia nr. 3400/25.4.2016, emisă de pârât.

Problema care se cere a fi dezlegată în cauză este dacă pentru contractarea serviciilor suplimentare erau incidente dispoziţiile art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, care permiteau negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare sau se impunea organizarea unei noi proceduri de achiziţie publică.

Potrivit dispoziţiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006: "Pentru atribuirea contractului sectorial, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:(...)

j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconvenienţe majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;"

Modificarea substanţială a dispoziţiilor unui contract de achiziţie publică în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire şi necesită derularea unei noi proceduri de achiziţie publică în conformitate cu legislaţia în domeniul achiziţiilor publice. În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, astfel cum a specificat Comisia Europeană (prin DGMarkt) în Adresa nr. Ares (2012) 601434 - 21/05/2012, s-a statuat că modificarea unui contract în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanţială atunci când, prin această modificare, contractul devine substanţial diferit faţă de cel încheiat iniţial. O modificare este considerată substanţială atunci când este îndeplinită una dintre următoarele condiţii: a) Modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant. b) Modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului. c) Modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial.

De asemenea, cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, s-a arătat că această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu: dezastre naturale, noi cerinţe rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu "regulile artei"). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire a proiectului nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile.

În cauza de faţă, după cum am arătat mai sus, corecţia de 25% aplicată vizează actul adiţional nr. x/30.10.2015 la contractul servicii nr. x/30.8.2011 ce are ca obiect asistenţa tehnică pentru pregătirea documentaţiilor de atribuire, publicitate şi supervizarea lucrărilor. Au fost încheiate 16 contracte de lucrări, pentru patru dintre acestea fiind prelungită perioada de execuţie.

Nu se poate reţine în speţă incidenţa unei cauze imprevizibile în sensul celor menţionate mai sus, de vreme ce prestatorul serviciilor de supervizare a întocmit şi documentaţiile de atribuire ale contractelor de lucrări, putând să prevadă, ca un comerciant diligent, posibilitatea extinderii perioadei de execuţie a unor lucrări din cele ce făceau obiectul contractului de finanţare. Astfel că la stabilirea preţului contractului privind serviciile de supervizare se puteau lua în considerare şi astfel de împrejurări.

Mai mult decât atât, cauzele pretins imprevizibile ce au condus la prelungirea celor patru contracte de lucrări nu devin motive incidente automat în prelungirea serviciilor de supervizare în măsură să conducă la negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Din cele prezentate mai sus rezultă că nu suntem în prezenţa unor condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Ultima critică a recurentei vizează încălcarea principiul proporţionalităţii prin cuantumul corecţiei stabilite, de 25%. Pentru argumentele deja pe larg înfăţişate mai sus, în cauză fiind în mod judicios menţinute actele administrative atacate care au constatat existenţa unei nereguli, Înalta Curte apreciază că sunt nefondate susţinerile recurentei-reclamante vizând greşita interpretare dată dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proporţionalităţii. Conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei nu se poate reţine că acest drept de apreciere ar fi fost exercitat abuziv, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat în legislaţia naţională şi europeană şi în jurisprudenţa CJUE.

Din această perspectivă se apreciază că în mod just s-a dispus aplicarea unei corecţii de 25% din valoarea actului adiţional nr. x/30.10.2015 la contractul servicii nr. x/30.8.2011, în condiţiile în care cuantumul maxim al corecţiei era de 100%. Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză. 6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A împotriva sentinţei nr. 152 din 30 decembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A împotriva sentinţei nr. 152 din 30 decembrie 2016 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 noiembrie 2019.