Legality of clawback tax base including third-party distribution margins and VAT for pharmaceutical marketing authorization holders

Şedinţa publică din data de 27 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cricumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat anularea notificării x/29.01.2015 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 992 din data de 21.03.2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casă Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 992 din data de 21.03.2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., fără a invoca vreunul dintre cazurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs critică sentinţa primei instanţe pentru motivul că valoarea la care s-a calculat taxa nu are legătura cu veniturile reclamantei, întrucât se referă la veniturile altor persoane (adaosuri comerciale) dar şi faptul că s-a calculat pentru medicamente pe care aceasta nu le-a comercializat niciodată.

Sentinţa este motivată pe o decizie a Curţii Constituţionale privitoare la discriminare.

Nu neagă dreptul Statului Roman de a stabili impozite şi taxe, însă această taxă este stabilită în mod nelegal, întrucat priveşte veniturile altor persoane şi nu ale recurentei-reclamante.

Faptul că se menţionează în Ordinul Preşedintelui intimatei sau chiar într-o ordonanţă valoarea de referinţă la care se calculează taxa şi care este preţul cu amănuntul, aşa cum a arătat, aceste acte normative sunt contrare legislaţiei CEDO (art. 1 Protocolul 1 Adiţional CEDO), care are o forţă mai mare decât actele normative interne.

Mai mult decât atât, această legislaţie internă încalcă normele bunului simţ şi constituie temei pentru o adevărată "haiducie" pe care o practică Statul Roman, prin aplicarea unei taxe la venitul realizat de altă persoană.

În toată legislaţia anterioară din România şi în toată legislaţia lumii, plata taxelor şi impozitelor este în strânsă legătură cu proprietatea sau cu veniturile.

A stabilit instanţa de fond faptul că sumele indicate în lista transmisă de CNAS nu constituie mijloc de probă succeptibil de a combate în mod eficient înregistrările sistemului informatic unic integrat.

Numai că, sentinţa recurată are în vedere doar un control formal şi nu unul efectiv.

In calitate de plătitor de taxă fiscală, în condiţiile în care contestă faptul că a fabricat un produs medicamentos şi pe cale de consecinţă nu l-a comercializat ca intimata să îi poată stabili o taxă, se consideră îndreptăţită, în calitate de contribuabil ca intimata să facă dovada cu înscrisurile primare privitor la persoana care a solicitat decontarea acestor medicamente inexistente şi să depună întreaga documentaţie prevăzută de H.G. nr. 400/2013.

Dacă sunt indicii că înscrisurile intimatei din sistemul informatic unic integrat sunt eronate, atunci trebuie rectificat sistemul conform realităţii şi nu trebuie mistificată realitatea conform sistemului.

Teza privitoare la prevederile CEDO că reglementările interne nu aduc atingere (art. 1 din Protocolul 1), întrucât aceste acte normative interne ar asigura accesul populaţiei la medicamente care este un interes major, care se circumscrie interesului public general şi în consecinţă faptul că se stabileşte o taxă pentru recurenta-reclamantă la venituri realizate de alte persoane, nu ar aduce atingere proprietăţii private, este falsă.

Mai mult decât atât, pentru medicamentele pe care societatea recurentă nu le-a produs şi comercializat dar intimata le-a decontat, după ce a semnalat aceste aspecte, intimata nici măcar nu şi-a pus problema să facă un control intern privitor la procedurile sale interne de decontare.

4. Apărările intimatei-reclamante

Intimata-pârâtă a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 27 noiembrie 2019.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatei-pârâte invocate prin concluziile scrise depuse la dosar, Înalta Curte constată că recursul este nefondat şi va fi respins.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea notificării x/29.01.2015 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin care i s-a comunicat că pentru stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale: valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014 este de 25,23% unde elementele CTt şi Bat din formula de calcul a procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 şi la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1.515 milioane RON.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând că, medicamentele menţionate în anexa la notificare şi raportate ca fiind consumate în perioada de referinţă în cauză se regăsesc în datele operate în Sistemul Informatic Unic Integrat al Asigurărilor de Sănătate din România, iar susţinerile reclamantei privind existenţa unor erori în lista cuprinzând medicamentele pentru care datorează contribuţia trimestrială nu au fost confirmate de probe.

Referitor la situaţia de fapt, prima instanţă a reţinut în mod corect faptul că, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma incidentă în cauză, "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie."

Conform art. 3 alin. (2) din acelaşi act normativ, procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde:

CTt = valoarea consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, raportată Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate;

BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON."

Art. 3 alin. (3) din ordonanţă stabileşte că valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7)."

În conformitate cu dispoziţiile art. 3 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, "contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011."

Potrivit art. 5 alin. (7) din ordonanţă, "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate."

Aşadar, calculul taxei trimestriale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011 se realizează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din F.N.U.A.S.S. şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin motivele de recurs formulate, recurenta-reclamantă prezină, în esenţă, critici referitoare la modul de stabilire a taxei trimestriale arătând că în mod nelegal aceasta priveşte veniturile altor persoane şi nu ale recurentei-reclamante, critici ce se încadrează în motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Răspunzând punctual criticilor formulate, Înalta Curte constată că acestea sunt nefondate deoarece, taxa clawback se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii "consumului de medicamente" suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor (deţinător de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor). În această situaţie, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu sunt dezavantajaţi, întrucât taxa clawback, respectiv contribuţia rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări şi în funcţie de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referinţă.

Or, la această taxă nu sunt ţinuţi şi operatorii economici care intervin în lanţul de distribuţie a medicamentelor, întrucât, pe de o parte, distribuitorii şi farmaciile nu sunt beneficiari ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, ci simpli prestatori de servicii pentru care sunt îndreptăţiţi la încasarea unui tarif, aceştia nefiind parte în convenţia încheiată cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar, pe de altă parte, aceştia sunt supuşi sistemului fiscal general, fiind ţinuţi de impozitele şi taxele care se percep asupra rezultatelor activităţilor pe care le prestează.

Potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Deci, contribuţia trimestrială este destinată sa suplimenteze bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate, fiind o taxă parafiscală cu o destinaţie specială reglementată prin O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi plătită pentru medicamentele care au parcurs circuitul comercial, au ajuns la pacienţi şi au fost decontate din bugetul FNUASS.

De asemenea, Înalta Curte constată că valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Faţă de aceste aspecte, Înalta Curte constată că sunt nefondate criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuţiei trimestriale a adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie de către CNAS sau a taxei pe valoare adăugată.

În acest sens este şi Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, prin care Curtea Constituţională a statuat că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de APP.

În raport de aceste argumente, instanţa de control judiciar reţine că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat, criticile formulate de recurenta-reclamantă fiind neîntemeiate, iar judecătorul fondului a pronunţat o soluţie motivată, cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant S.C. A. S.R.L., împotriva sentinţei nr. 992 din 21 martie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 noiembrie 2019.