Appeal against financial corrections for procurement violations and unmet project indicators dismissed

Şedinţa publică din data de 27 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 06.01.2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi pentru Societatea Informaţională ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună, în principal, anularea deciziei nr. 18211 din 17.11.2015, comunicată la data de 23.11.2015, prin care a fost soluţionată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva raportului de control nr. x/27.08.2015, precum şi a raportului de control nr x/27.08.2015 privind contractul de finanţare nr. x/30.12.2013.

In subsidiar s-a solicitat modificarea acestora în sensul înlăturării corecţiei de 2% aplicată din valoarea eligibilă a Contractului x/27.06.2014 încheiat cu B. S.R.L.; nr. 80/07.07.2014 încheiat cu C. S.R.L., nr. 81/18.07.2015 încheiat cu D. S.R.L. şi nr. 82/18.07.2014 încheiat cu D. S.R.L., toate încheiate în urma procedurii de achiziţie, respectiv diminuării procentului de reducere cu 25% din valoarea finanţării nerambursabile pentru neîndeplinirea indicatorului de realizare "nr. de produse/servicii proiectate pe calculator".

În temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004 s-a solicitat şi suspendarea efectelor actelor în litigiu până la soluţionarea definitivă a prezentei acţiuni.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3894 din data de 7 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Pentru Societatea Informaţională, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Recurenta-reclamanta A. S.R.L. a declarat recurs împotriva sentinţei civile nr. 3894 din 07.12.2016, solicitând, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă în vederea completării probatoriului, iar în subsidiar, admiterea recursului şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, anularea integrală a actelor contestate, iar în subsidiar modificarea acestora în sensul înlăturării corecţiei de 2%, aplicată din valoarea eligibilă a contractelor nr. x/27.06.2014 încheiat cu B. S.R.L., nr. 80/07.07.2014 încheiat cu C. S.R.L., nr. 81/18.07.2015 încheiat cu D. S.R.L. şi nr. 82/18.07.2014 încheiat cu D. S.R.L., toate încheiate în urma procedurii de achiziţie, respectiv diminuării procentului de reducere de 25% din valoarea finanţării nerambursabile pentru neîndeplinirea indicatorului de realizare "nr. de produse/servicii proiectate pe calculator".

În opinia recurentei-reclamante, hotărârea pronunţată de instanţa de fond este o hotărâre nelegală, dată cu încălcarea art. 22 alin. (2) C. proc. civ., dar şi cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

A susţinut recurenta-reclamantă că instanţa de fond a încălcat principiul rolului activ al judecătorului şi, în special dispoziţiile alin. (2) al articolului 22 C. proc. civ., având în vedere faptul că aceasta a respins, prin încheierea de şedinţă din 09.11.2016, solicitarea de încuviinţare a efectuării în cauză a unei probe tehnice de specialitate, respectiv expertiză tehnică judiciară specialitatea IT şi computere cu obiectivul: verificarea aplicaţiei şi stabilirea dacă pot fi identificate un număr de 5 produse/servicii proiectate pe calculator.

Acest indicator nu putea fi dovedit prin alte mijloace de probă, în special prin proba cu înscrisuri, dat fiind faptul că el presupune analiza componentelor ce formează aplicaţia achiziţionată de societatea recurentă prin finanţarea contractată şi a funcţionalităţii acestora, iar prin respingerea probei cu expertiza instanţa a încălcat obligaţia ce îi revenea potrivit art. 22 alin. (2) C. proc. civ., de a stărui prin toate mijloacele în aflarea adevărului, stabilirea faptelor şi aplicarea corectă a legii.

În privinţa respingerii pe fond a cererii reclamantei de anulare a actelor administrative în partea referitoare la cea de-a doua corecţie criticată, arată recurenta că aceste servicii şi produse proiectate pe calculator puteau să fie reprezentate de interconectarea modulelor ce compuneau aplicaţia, iar instanţa de fond a încălcat şi principiul egalităţii părţilor în procesul civil.

A pretins recurenta-reclamantă că este nelegală hotărârea instanţei de fond şi pentru faptul că a solicitat, în subsidiar, diminuarea corecţiilor aplicate, solicitare cu privire la care sentinţa pronunţată apare ca şi nemotivată, ceea ce încalcă dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa limitându-se a arăta că în ceea ce priveşte corecţia există o proporţionalizare corectă şi judicioasă.

În privinţa motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., a susţinut recurenta-reclamantă că soluţia instanţei de fond este dată cu o greşită aplicare şi interpretare a normelor de drept, întrucât, respingând acţiunea în ceea ce priveşte corecţia de 2% aplicată prin actele administrativ fiscale contestate instanţa, în mod incorect şi nejustificat, a reţinut că pentru considerarea unei fapte ca şi abatere nu este necesar a se produce efectiv un prejudiciu asupra fondurilor europene sau naţionale, fiind suficientă doar posibilitatea apariţiei unui astfel de prejudiciu.

A solicitat recurenta să se observe că însăşi echipa de control reţine nu că a fost prejudiciat bugetul Uniunii sau cel naţional, ci că prin fapta de prelungire a termenului iniţial a existat posibilitatea unei "prejudicieri formale, morale" a celor ce au depus ofertele în termenul iniţial, persoane juridice de drept privat şi care nu au înţeles să conteste procedura de achiziţie, deşi aveau această posibilitate.

Apreciază recurenta că nu poate fi vorba despre o abatere în sensul arătat de către organele de control, atât timp cât două dintre contracte, respectiv contractul cu nr. x/17.07.2014 şi cel cu nr. y/18.07.2014, pentru care a fost dispusă corecţia, au fost încheiate cu societăţile ce au depus oferte în termenul iniţial anunţat, iar pentru celelalte două loturi în termenul iniţial nu au fost depuse oferte.

A criticat recurenta-reclamantă interpretarea instanţei de fond şi în ceea ce priveşte capitolul VII etapa 2 lit. b) din cuprinsul Procedurii simplificate aprobate prin Ordinul MFE nr. 1120/2013, în care se arată că, în situaţia în care "se primeşte o singură ofertă, beneficiarul poate să o analizeze şi să procedeze la atribuirea contractului de achiziţie, dacă oferta respectă specificaţiile tehnice elaborate conform etapei 1.", în sensul că această dispoziţie impune obligaţia beneficiarului la încheierea contractului în baza singurei oferte primite. Or, această interpretare nu este susţinută de folosirea verbului "a putea", ce trimite, în accepţiunea uzuală a înţelesului său, la o posibilitate, nu la o obligaţie.

În opinia recurentei A. este nelegală hotărârea instanţei de fond şi în ceea ce priveşte cea de a doua corecţie, cea de 25% din valoarea totală eligibilă pentru neîndeplinirea indicatorului de realizare "nr. servicii/produse proiectate de calculator: 5".

Sub acest aspect, susţine recurenta că instanţa de fond a înlăturat în mod nejustificat toate susţinerile sale cu privire la faptul că acest indicator a fost realizat prin servicii si programe ce permit interconectarea modulelor achiziţionate, obţinerea rapoartelor necesare şi care astfel contribuie la atingerea scopului finanţării, respectiv creşterea eficienţei companiei şi îmbunătăţirea deciziilor manageriale. În lipsa interconectării, modulele achiziţionate ar fi putut fi utilizate doar separat, ca şi programe distincte, fără a contribui la creşterea eficienţei şi scurtarea timpului de lucru.

Faptul că modulele achiziţionate sunt interconectate şi emit documente şi rapoarte necesare în activitatea societăţii a fost reţinut chiar şi de către membri echipei de control, astfel încât apreciază recurenta-reclamantă că prin adăugare la normativele aplicabile instanţa şi organele de control au reţinut că acest indicator trebuia realizat prin 5 servicii/produse proiectate pe calculator distincte, condiţie ce nu se regăseşte în ghidul solicitantului sau în alte acte emise de intimată cu privire la acest program de finanţare.

4. Apărările formulate în cauză

Legal citat, Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului declarat în cauză, ca nefondat.

A arătat intimatul-pârât că, din documentele puse la dispoziţia echipei de control, s-a constatat că până la data de 25.04.2014, au fost depuse trei oferte, iar prin prelungirea termenului de depunere a ofertelor, aceşti cei trei ofertanţi au fost discriminaţi, întrucât după scurgerea termenului de depunere, ofertele prezentate de aceştia nu au fost deschise la data şi ora menţionate în documentaţia de atribuire, adică la data de 25.04.2014 ora 12:00, ci la o dată ulterioară.

Prin urmare, echipa de control a constatat că beneficiarul nu a respectat prevederile legale în domeniu, sens în care a propus o corecţie financiară în procent de 2%, aplicată la nivelul contractelor atribuite în urma procedurii de achiziţie demarată prin publicarea, în data de 08.04.2014, a anunţului pe site-ul www.x.ro. în conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (32) din O.U.G. nr. 66/2011 unde se prevede în mod expres că: "Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă".

Obiectivul general al proiectului îl constituie creşterea productivităţii Societăţii A. S.R.L. cu o medie de cca. 50% anual până în 2015 prin reorganizarea tuturor proceselor interne pe baza unui sistem informatic de tip TIC care să permită administrarea eficientă a activităţii şi îmbunătăţirea deciziilor manageriale, iar obiectivul specific este implementarea unui sistem informatic de tip ERP (Enterprise Resource Planning - Planificarea Resurselor întreprinderii).

Prin Contractul de finanţare, beneficiarul şi-a asumat îndeplinirea a doi indicatori de realizare distincţi, respectiv nr. de module funcţionale ale sistemului informatic: 17 şi nr. de produse/servicii proiectate pe calculator: 5.

Având în vedere imposibilitatea identificării celor 5 produse/servicii proiectate pe calculator chiar şi după comunicarea lămuririlor beneficiarului, echipa de control a propus reducerea finanţării nerambursabile cu 25% pentru neîndeplinirea indicatorului de realizare nr. de produse/servicii proiectate pe calculator, din cei patru asumaţi de beneficiar în conformitate cu prevederile art. 7 alin. (2) din Contractul de finanţare nr. x/31.12.2013, raportat la art. 6 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011.

A învederat intimatul MCSI faptul că atât legislaţia naţională, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi legislaţia comunitară, prin art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2988/95 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 (aplicabil în cauză), dau abaterii/neregulii/neregularităţii semnificaţia de încălcare a unei dispoziţii care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic "care a prejudiciat sau poate prejudicia" bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

Constatarea unei abateri/nereguli nu este condiţionată de constatarea unui prejudiciu efectiv, actele normative având în vedere şi potenţialitatea ca actul sau omisiunea beneficiarului ori autorităţii cu competenţe în domeniu să producă un prejudiciu.

A susţinut intimatul-pârât că solicitarea recurentei-reclamante privind anularea raportului de control nr. x/27.08.2015, precum şi a deciziei nr. 18211/17.11.2015, este inadmisibilă.

Astfel, raportul de control nu este un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004, întrucât nu este producător de efecte juridice prin el însuşi, acesta urmând a fi avut în vedere la emiterea altor acte (măsuri asigurătorii, procesul-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare/nota de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare).

De asemenea, inadmisibilitatea derivă şi din perspectiva legislaţiei speciale, respectiv prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în cuprinsul cărora nu este stipulată posibilitatea contestării raportului de control, ci numai a titlului de creanţă.

4.2 Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a formulat răspuns la întâmpinarea depusă de MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI PENTRU SOCIETATEA INFORMAŢIONALĂ, prin care a solicitat respingerea susţinerilor intimatului cu privire la inadmisibilitatea cererii de chemare în judecată, iar pe fond, înlăturând apărările intimatului-pârât, admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

Arată recurenta că, prin întâmpinarea depusă, în finalul acesteia, intimatul-pârât precizează că îşi menţine susţinerile privind inadmisibilitatea cererii in anulare a raportului de control nr. 13555.27.08.2015, precum şi a deciziei nr. 18211/17.11.2015, motivat de faptul că aceste acte nu au caracterul unor acte administrative fiscale şi, ca atare, nu pot fi atacate în baza Legii nr. 554/2004.

În această privinţă, solicită recurenta A. S.R.L. să se reţină că prin întâmpinarea depusă la instanţa de fond, MINISTERUL COMUNICAŢIILOR ŞI PENTRU SOCIETATEA INFORMAŢIONALĂ a înţeles să ridice excepţia inadmisibilităţii cu aceeaşi motivare ca cea prezentată în întâmpinarea depusă în recurs, iar prin încheierea de şedinţă de la termenul din 09.11.2016 judecătorul fondului a respins această excepţie, însă intimatul-pârât nu a înţeles să declare recurs cu privire la soluţia primei instanţe, astfel încât, potrivit dispoziţiilor art. 634 C. proc. civ., sub acest aspect hotărârea instanţei de fond a devenit definitivă, iar aceste susţineri urmează a fi respinse.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 31 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 27 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând recursul declarat în cauză în raport de criticile formulate şi probele administrate, Înalta Curte reţine caracterul său nefondat pentru considerentele expuse în continuare.

II.1 Argumente de fapt şi de drept relevante

O chestiune prealabilă, constând în invocarea, de către intimatul-pârât MCSI, a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, se impune a fi clarificată.

Excepţia respectivă a fost soluţionată în cursul judecăţii la prima instanţă prin respingerea acesteia, ca neîntemeiată, prin încheierea de şedinţă din 9.11.2016, iar împotriva acestei soluţii, în situaţia în care titularul excepţiei era nemulţumit de felul în care s-a pronunţat judecătorul fondului, se putea exercita calea de atac a recursului. Reiterarea excepţiei în cadrul întâmpinării nu produce nicio consecinţă juridică în cauză, în sensul obligativităţii instanţei de control judiciar de a se pronunţa asupra ei, cât timp această instanţă nu a fost legal sesizată, printr-un recurs regulat formulat, în care să se solicite reformarea soluţiei date asupra excepţiei respective. Aşadar, Înalta Curte nu va proceda la examinarea argumentelor expuse în întâmpinarea intimatului-pârât MCSI, vizând chestiunea inadmisibilităţii prezentei acţiuni în anulare.

Recurenta-reclamantă nu a indicat temeiul de drept al motivelor de casare ce au fost dezvoltate în calea de atac declarată, acestea fiind încadrate, de către Înalta Curte, în prevederile art. 488 pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

A criticat recurenta-reclamantă soluţia atacată pentru încălcarea, de către prima instanţă, a principiului rolului activ al judecătorului, reglementat de art. 22 C. proc. civ., încălcare manifestată prin respingerea încuviinţării probei cu expertiză tehnică de specialitate, prin care se urmărea a se proba verificarea aplicaţiei realizate în cadrul proiectului finanţat şi identificarea celor 5 produse/servicii proiectate pe calculator.

Aceste critici sunt circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., care se referă la neregularităţi procedurale în soluţionarea unei cauze. Pretinsa încălcare a principiului rolului activ al judecătorului, prin respingerea încuviinţării probei cu expertiza tehnică, având drept consecinţă încălcarea dreptului la apărare, a fost invocată în calea recursului de către Societatea A. S.R.L., fără însă a fi întemeiate criticile grefate pe acest motiv de casare

Se reţine că, prin proiectul propus spre implementare cu fonduri europene, s-a angajat recurenta-reclamantă să realizeze doi indicatori distincţi, respectiv:

"număr de module funcţionale ale sistemului informatic:17" şi "număr de produse/servicii proiectate pe calculator:5". Acest ultim indicator nu a putut fi prezentat echipei de verificare din cadrul MCSI, beneficiarul nereuşind să le indice şi să probeze realizarea numărului real de servicii/produse proiectate pe calculator.

Solicitarea Societăţii A., de încuviinţare a probei cu expertiza tehnică de specialitate, s-a întemeiat pe teza probatorie a verificării aplicaţiei utilizate de beneficiarul finanţării şi stabilirea dacă pot fi identificate cele 5 produse/servicii proiectate pe calculator. În raport de înscrisurile depuse la dosarul de fond, ce fac parte din documentaţia avută în vedere de autoritatea de management a proiectului la stabilirea corecţiilor financiare în cauză, a reţinut corect prima instanţă că nu era necesară administrarea acestei probe, cât timp însuşi beneficiarul finanţării, la solicitarea de clarificări ce i-a fost adresată, a răspuns că "cele 5 produse/servicii proiectate pe calculator pot fi identificate la nivelul fiecăruia dintre cele 17 module ale aplicaţiei sau distinct. Unele dintre serviciile proiectate pe calculator sunt componente ale unor module, iar altele rezultă din utilizarea unor fluxuri între două sau mai multe module" (adresa de răspuns nr. x/07.07.2015-dosar de fond).

Faptul că nici măcar beneficiarul finanţării, care ar fi trebuit să realizeze aceste indicator, nu a putut identifica, în mod distinct, serviciile/produsele proiectate pe calculator, ci a răspuns că acestea sunt regăsite doar în varianta de interconectivitate cu cele 17 module ale aplicaţiei, determină confirmarea concluziei la care a ajuns atât autoritatea de management care a efectuat raportul de control nr. x/27.08.2015, cât şi judecătorul fondului, în analiza legalităţii actelor administrative contestate. Irelevanţa expertizei tehnice, în acest context factual, este clară, faţă de faptul că, în discuţie, nu s-a pus chestiunea identificării eventualelor servicii/produse proiectate pe calculator, aflate în interdependenţă cu ale componente ale aplicaţiei utilizate de beneficiar, ci de a fi arătate cele distincte, în realizarea indicatorului privind prestarea unor servicii/produse prin proiectarea pe calculator, fiecare dintre cei doi indicatori urmând a fi realizaţi de către A. S.R.L. în cadrul proiectului pe care s-a obligat să-l implementeze cu sprijinul finanţării nerambursabile obţinute în acest sens.

Prin urmare, fără a reprezenta o încălcare a principiului rolului activ al judecătorului, în mod corect s-a reţinut că documentaţia aflată la dosar este utilă, pertinentă şi concludentă pentru soluţionarea cauzei, impunându-se, aşadar, respingerea probei cu expertiză tehnică de specialitatea informatică.

Din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., regăsit în criticile privind faptul că, în opinia recurentei-reclamante, prima instanţă a omis a motiva cererea acesteia de diminuare a corecţiilor financiare aplicate, limitându-se doar la a arăta că există o proporţionalizare corectă şi judicioasă a acestor corecţii, stabilite în sarcina sa, reţine Înalta Curte că hotărârea recurată întruneşte toate exigenţele unei motivări adecvate, cu respectarea dispoziţiilor art. 425 C. proc. civ.

S-a arătat care a fost raţionamentul primei instanţe ce a condus la această concluzie, respectiv faptul că unul dintre cei 4 indicatori asumaţi prin proiect nu a fost deloc îndeplinit, astfel că a rezultat procentul de corecţie financiară aplicabilă pentru beneficiarul finanţării, fiind suficientă această motivare pentru a se permite exercitarea controlului judiciar. Totodată, motivarea sentinţei recurate este aptă a respecta garanţiile dreptului la apărare şi înlăturării arbitrariului judecătoresc, fiind respectate prevederile art. 6 din Convenţia EDO şi cele ale art. 21 din Constituţia României.

Critici substanţiale ale hotărârii recurate au fost formulate în temeiul prevederilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., invocându-se, de către recurenta-reclamantă, greşita interpretare şi aplicare a normelor de drept material.

În legătură cu aplicarea corecţiei de 2%, a susţinut Societatea recurentă că în mod incorect şi nejustificat s-a reţinut că, pentru considerarea unei fapte ca neregulă, nu este necesar a se produce efectiv un prejudiciu asupra fondurilor europene sau naţionale, fiind suficientă doar posibilitatea apariţiei unui astfel de prejudiciu.

Soluţia primei instanţe este una corectă, arătându-se, în jurisprudenţa CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 şi C-199/03) că şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanţării. Potenţialitatea prejudiciului este prevăzută atât prin normele naţionale, cât şi prin reglementările europene, cadrul normativ indicat în cuprinsul sentinţei recurate nefiind combătut prin invocarea unor texte legale care să susţină criticile recurentei-reclamante, acestea fiind formale.

Corecţia financiară de 2% a fost aplicată recurentei-reclamante pentru faptul că a prelungit termenul iniţial de depunere a ofertelor, din data de 25.04.2014 ora 10:00, până la 12.05.2014, ora 12:00, împrejurare de natură a crea o situaţie discriminatorie faţă de operatorii economici care au depus ofertele lor în termenul anunţat la declanşarea procedurii de achiziţie publică.

Această măsură, menţinută de către prima instanţă, a fost criticată sub două aspecte. Primul a vizat faptul că două dintre contractele încheiate, respectiv contractul nr. x/17.07.2014 şi contractul nr. x/18.07.2014, au fost semnate cu ofertanţii iniţiali, situaţie în care nu poate fi reţinută abaterea provocată prin prelungirea termenului de depunere a ofertelor. În această chestiune reţine Înalta Curte că neregula a vizat încălcarea, de către autoritatea contractantă, a condiţiilor stabilite prin documentaţia de atribuire-capitolul VI.8-posibilitatea retragerii sau modificării ofertei, în care s-a stabilit că "(N)u se permite modificarea ofertelor. Ofertele sunt declarate întârziate şi nu sunt luate în considerare dacă sosesc după data şi ora limită stabilită pentru depunerea ofertelor." Nu prezintă relevanţă faptul că au fost încheiate contracte cu ofertanţii iniţiali, ci se impune aplicarea corecţiei financiare pentru nerespectarea condiţiilor de realizare a procedurii de achiziţie publică, întrucât, indiferent de rezultatul concret, a fost cauzată o potenţială discriminare între operatorii economici care au fost interesaţi de această achiziţie şi au respectat termenul prevăzut iniţial ori care nu au putut respecta acest termen şi, astfel, au ales să nu-şi prezinte ofertele, o astfel de schimbare nejustificată a termenului, dispusă de către autoritatea contractantă, fiind de natură a modifica anumite comportamente voliţionale ale persoanelor interesate să participe la procedură.

Un al doilea aspect pe care recurenta-reclamantă l-a supus atenţiei instanţei de control judiciar a fost cel legat de interpretarea şi aplicarea, de către prima instanţă, a prevederilor Ordinului MFE nr. 1120/2013, care menţionează, la capitolul VII Procedura simplificată, etapa 2-Prospectarea pieţei, punctul b) Analiza ofertelor, următoarele:

"(B)eneficiarul privat compară ofertele primite. Dacă se primeşte o singură ofertă, beneficiarul poate să o analizeze şi să procedeze la atribuirea contractului de achiziţie, dacă oferta respectă specificaţiile tehnice elaborate conform etapei 1."

A pretins recurenta-reclamantă că înţelesul corect al normei legale sus menţionate este acela că i se conferă posibilitatea de a încheia un contract de achiziţie publică în baza unei singure oferte, nicidecum o obligaţie a sa în acest sens. Contrar susţinerilor recurentei A. S.R.L., reţine Înalta Curte că prin Ordinul MFE nr. 1120/2013 s-a abrogat Ordinul nr. 1050/2012, care prevedea obligativitatea depunerii unui număr de minim 3 oferte acceptabile, pentru a se putea finaliza procedura de achiziţie publică, în caz contrar aceasta relansându-se. O astfel de obligaţie nu a mai fost menţinută prin noul act normativ, beneficiarul care a publicat solicitarea de achiziţie publică fiind ţinut să încheie contractul urmărit prin documentaţia de atribuire şi în situaţia în care există o singură ofertă conformă depusă în cauză, fără a mai fi ţinut de un număr minim de oferte din care să selecteze câştigătorul licitaţiei. Astfel stând lucrurile, sensul verbului "a putea" din norma legală analizată are, într-adevăr, sensul unei obligaţii de a finaliza procedura de achiziţie publică, în ipoteza depunerii unei singure oferte care îndeplineşte cerinţele solicitate, nu sensul unei facultăţi a autorităţii contractante de a încheia sau nu respectivul contract.

În privinţa corecţiei de 25 % din valoarea finanţării nerambursabile, aplicată pentru neîndeplinirea indicatorului "număr de servicii/produse proiectate pe calculator:5", a susţinut constant recurenta-reclamantă că acest indicator trebuia evaluat prin faptul că există servicii şi programe ce permit interconectarea modulelor achiziţionate, obţinerea rapoartelor necesare şi care contribuie, astfel, la atingerea scopului finanţării. A mai susţinut recurenta, în acelaşi context, că nu s-a prevăzut în Ghidul solicitantului ori în alte acte emise de intimatul-pârât, cerinţa de a fi distincte aceste servicii/produse.

În raportul de control nr. x/27.08.2015 s-a reţinut că, deşi beneficiarul finanţării s-a obligat prin încheierea contractului de finanţare nr. x/30.12.2013 să îndeplinească doi indicatori, cel referitor la "numărul de servicii/produse proiectate pe calculator:5" nu a fost realizat.

Se observă că, în cuprinsul contractului de finanţare nr. x/30.12.2013, la art. 7 alin. (17), s-a stipulat că "(Î)n situaţia în care beneficiarul nu realizează integral indicatorii de realizare asumaţi prin contract, dar obiectivul proiectului este atins, finanţarea nerambursabilă acordată va fi redusă proporţional."

Tabelul 4 prezentat în cuprinsul contractului de finanţare arată care sunt indicatorii de realizare a căror îndeplinire trebuie dovedită în cauză, iar descrierea proiectului aprobat spre finanţare nu face vorbire despre posibilitatea realizării acestora prin interconectare între cele două tipuri de indicatori. Prin urmare, se relevă din modalitatea în care au fost formulate obiectivele proiectului, că aceşti indicatori au fost prevăzuţi spre a fi îndepliniţi în mod distinct, nu aşa cum a înţeles recurenta-reclamantă, prin interconectivitate între modulele aplicaţiei şi între serviciile/produsele realizate".

În consecinţă, corecţia pentru această încălcare a obligaţiilor asumate prin contract a fost corect aplicată, iar cuantumul său este proporţional determinat în raport de numărul de indicatori propuşi spre realizare şi cei efectiv îndepliniţi.

II.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele arătate anterior, în aplicarea prevederilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu cele ale art. 488 pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3894 din data de 7 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sentinţă ce va fi menţinută, fiind legală şi temeinică.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3894 din data de 7 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 27 noiembrie 2019.