Eligibility classification of linked enterprises on adjacent markets under Law No. 346/2004 for non-reimbursable EU funding

Şedinţa publică din data de 26 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2016 reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat admiterea contestaţiei, anularea proceselor-verbale de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 11.08.2015, respectiv nr. 26715 din 18.11.2015 si a titlului de creanţă.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3049 din 14.10.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice prin Ministerul Finantelor Publice, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarata recurs reclamanta A. S.R.L., criticând hotărârea atacată ca nelegală, prin prisma art. 488 pct. 8 C. proc. civ., pentru următoarele considerente:

In mod greşit a reţinut instanţa de fond că în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (1) C. civ. şi ale art. 15 alin. (2) din Constituţia României, întrucât, aşa cum a arătat şi în contestaţia iniţială, atât la momentul depunerii proiectului cât şi la momentul aprobării lui, societatea era întreprindere mică, îndeplinind întocmai toate condiţiile din Ghidul solicitantului. Modificarea privind încadrarea societăţii în categoria întreprinderilor mijlocii a intervenit ulterior, de unde rezultă fără putinţă de tăgadă că raportarea/luarea în considerare a condiţiilor actuale la încadrarea societăţii în categoria întreprinderilor mijlocii echivalează cu o retroactivitate a legii.

De asemenea, au fost încălcate prevederile art. 8 din Legea nr. 346/2004, întrucât echipa de control şi-a cules datele cu privire la cele trei societăţi de la O.R.N.C. şi Consiliul Concurentei, astfel cum se precizează în Procesul Verbal, ceea ce contravine prevederilor precitate pentru că, controlul respectării prevederilor referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariaţi se exercită de Inspecţia Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidenţă a salariaţilor şi a evidenţelor proprii. Mai mult, controlul respectării prevederilor referitoare la declararea cifrei de afaceri nete anuale şi a activelor totale se exercită de Ministerul Finanţelor Publice, pe baza situaţiilor financiare anuale; nerespectarea acerstora atrăgând nulitatea procesului-verbal.

În ceea ce priveşte desfăşurarea activităţii celor trei societăţi pe pieţe adiacente, s-a reţinut că în proiectul depus de către societate s-a prevăzut expres necesitatea achiziţionării unui sistem de ambalare, însă acest raţionament nu este invocat de către Autoritatea de Management şi nu a stat la baza încadrării societăţii în întreprindere mijlocie.

Pe de altă parte, societăţile legate nu activează pe aceiaşi piaţă întrucât au obiecte de activitate total diferite: A. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 3250 Fabricarea de dispozitive, aparate si instrumente medicale stomatologice; B. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 1729 Fabricarea altor articole din hârtie si carton n.c.a.; şi C. S.R.L. - obiect de activitate Cod CAEN 2229 Fabricarea altor produse din material plastic, astfel că motivele avute în vedere de către instanţa de fond nu sunt întemeiate.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, pârâta Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, prin Ministerul Finanţelor Publice, a respingerea recursului pentru următoarele considerente:

Activitatea recurentei-reclamante aşa cum aceasta este descrisă în cuprinsul cererii de finanţare pentru proiectul Fabrica de producţie mase plastice şi fabrica medii de cultură pentru diagnostic este în strânsă legătură cu produsele din material plastic (specifice activităţii S.C. C. S.R.L.) cât şi cu produsele din hârtie şi carton (specifice activităţii S.C. B. S.R.L.).

Astfel, legătura directă dintre cele două pieţe adiacente rezultă din chiar detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, în care s-a prevăzut expres necesitatea achiziţionării unui sistem de ambalare, fiind evident că fabricarea mediilor de cultură pentru diagnostic include utilizarea unor articole din hârtie de carton cel puţin pentru ambalarea produselor, dacă nu chiar pentru elemente componente.

De altfel, aşa cum se poate observa din analiza documentaţiei existente la dosar, cele trei societăţi sunt întreprinderi legate din perspectiva dispoziţiilor art. 42 din Legea nr. 346/2004, pentru că acţionarul principal al recurentei-reclamante, dl. D. deţinea 50% din părţile sociale ale C. şi 90% din părţile sociale ale B. S.R.L., în condiţiile în care toate cele trei societăţi îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă.

Prin urmare, în mod corect s-a apreciat că A. S.R.L. nu se încadra în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanţare (17.02.2014) şi ca atare, nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă în procent de 70% din total costuri eligibile, ci în cuantum de 60% corespunzătoare unei întreprinderi mijlocii.

Faţă de cele învederate, afirmaţia recurentei-reclamante în sensul că în cauză au fost încălcate dispoziţiile art. 8 din Legea nr. 346/2004 potrivit cărora controlul respectării prevederilor acestui act normativ în ceea ce priveşte stabilirea numărului mediu anual de salariaţi se exercită de Inspecţia Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidenţă a salariaţilor şi a evidenţelor proprii este nefondată.

Corelativ şi susţinerea referitoare la controlul respectării dispoziţiilor legale privind declararea cifrei de afaceri nete anuale şi a activelor totale se exercită de Ministerul Finanţelor Publice, pe baza situaţiilor financiare anuale, este nefondată.

Aceasta întrucât aşa cum se poate observa din analiza actelor administrative contestate şi cum instanţa de fond în mod corect a reţinut, echipa de control nu a verificat nici numărul salariaţilor şi nici cifra de afaceri netă anuală declarată de societate ci existenţa legăturii dintre societăţi din perspectiva art. 42 din Legea nr. 346/2004.

Astfel, este important de precizat faptul că potrivit art. 44 alin. (4) din Lege, întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Iar alin. (5) al art. 44 stabileşte faptul că o piaţă adiacentă, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză; or, în prezenta cauză, aşa cum s-a arătat, activitatea recurentei-reclamante de producţie de mase plastice şi medii de cultură pentru diagnostic este în strânsă legătură cu fabricarea produselor din material plastic (specifice activităţii C. S.R.L.) cât şi cu a produselor din hârtie şi carton (specifice activităţii B. S.R.L.).

Prin urmare, din perspectiva dispoziţiilor legale incidente aplicabile situaţiei de fapt, instanţa de fond în mod corect a confirmat constatările echipei de control în sensul că la momentul depunerii cererii de finanţare - 17.02.2012, A. S.R.L. a declarat că se încadrează în categoria întreprinderilor mici.

Astfel, neîncadrându-se în categoria întreprinderilor mici la data semnării contractului de finanţare, recurenta-reclamantă nu trebuia să beneficieze de asistenţă financiară nerambursabilă în procent de 70% din totalul costurilor eligibile.

Nu în ultimul rând, nici afirmaţia recurentei-reclamante referitoare la nerespectarea dispoziţiilor art. 15 alin. (2) din Constituţie respectiv ale art. 6 alin. (1) C. civ., este nesustenabilă, întrucât echipa de control a verificat îndeplinirea condiţiilor de eligibilitate în raport de dispoziţiile legale în vigoare la momentul aprobării ajutorului financiar nerambursabil.

Astfel, valoarea maximă a finanţării nerambursabile se calculează în funcţie de categoria de întreprinderi eligibile (mici sau mijlocii) şi în funcţie de locaţia de implementare a proiectului, toate cerinţele a căror încălcare s-a constatat fiind prevăzute în Ghidul Solicitantului 2011, Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 neavând decât rolul de a reglementa procedura de control ex-post, şi nicidecum de a stabili cerinţe noi care să fie aplicate retroactiv.

II. Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal, precum şi măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

Faţă de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin rezoluţia din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 22 octombrie 2019.

III. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

În privinţa motivelor invocate de reclamantă cu privire la încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Curtea a reţinut că autoritatea publică pârâtă a realizat o analiză judicioasă a dispoziţiilor legale incidente în cauză, răspunzând argumentelor contestatoarei prin raportare la obiectul contestaţiei administrative, Decizia nr. 1692 din 03.02.2016 fiind pe larg motivată, în raport de prevederile art. 44 din Legea nr. 346/14.07.2004.

În speţă, s-a constatat, ulterior încheierii contractului de finantare x/17.02.2014, că acţionarul persoana fizica - D. deţinea acţiuni atât la A. S.R.L., cat si la C. S.R.L. (50% din părţile sociale) şi B. S.R.L. (90% din partile sociale).

În ceea ce priveşte motivul invocat de reclamantă privind încălcarea prevederilor art. 8 din Legea nr. 346/2004, s-a reţinut că acestea privesc exclusiv controlul respectării prevederilor legii menţionate, referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariaţi şi, respectiv, la declararea cifrei de afaceri nete anuale şi a activelor totale. În speţă, nu acesta a fost obiectul controlului, care a privit Alerta de neregulă nr. 13879/15.06.2015 şi Suspiciunea de neregulă nr. 14718/23.06.2015, pârâta fiind autoritatea competentă conform O.U.G. nr. 66/2011 şi H.G. nr. 875/2011, raportarea la noţiuni prevăzute de Legea nr. 346/2004 fiind numai incidentală.

Nu au fost încălcate dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţia României sau ale art. 6 alin. (1) C. civ., deoarece au fost verificate condiţiile de eligibilitate în raport cu dispoziţiile legale în vigoare la momentul aprobării ajutorului financiar nerambursabil. Valoarea maximă a finanţării nerambursabile se calculează în funcţie de categoria de întreprinderi eligibile (mici sau mijlocii) şi în funcţie de locaţia de implementare a proiectului, toate cerinţele a căror încălcare s-a constatat fiind prevăzute în Ghidul solicitantului 2011, Instrucţiunea nr. 4254/26.02.2015 neavând decât rolul de a reglementa procedura de control ex-post, iar nu de a stabili cerinţe noi, care să fie aplicate retroactiv.

În cadrul acestor controale ulterioare, se procedează la verificări aprofundate, la analizarea în detaliu a documentelor pentru a se verifica corectitudinea cu care au acţionat beneficiarii finanţării. Astfel, pe lângă verificările efectuate pe fluxul de implementare a unui proiect de către serviciile de specialitate din cadrul Agenţiei, există şi alte niveluri de control al căror scop îl reprezintă atât verificarea conformităţii şi eligibilităţii proiectelor şi a beneficiarilor, evaluării şi selecţiei proiectelor, respectarea modului de atribuire a contractelor de achiziţii şi realitatea plăţilor, cât şi verificarea modului de lucru al serviciilor de specialitate, ocazie cu care, în situaţia în care se constată abateri de la prevederile contractului de finanţare, legislaţia naţională şi de la condiţiile de acordare a finanţării, se procedează la stabilirea debitului şi recuperarea acestuia în conformitate cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare.

Aşadar, dacă se constată cu ocazia unor verificări ulterioare că au fost încălcate prevederi ale legislaţiei naţionale sau comunitare, există obligaţia luării măsurilor de îndreptare a erorilor, respectiv recuperarea sumelor plătite eronat/necuvenit şi încetarea valabilităţii contractelor de finanţare. Atât legislaţia care reglementează Programul Operaţional Sectorial, cât şi clauzele contractului de finanţare (art. 12 din contract, fila x) reglementează mecanismul controlului ulterior asupra proiectelor finanţate din fonduri nerambursabile, iar însuşirea tezei reclamantei ar presupune lipsa de conţinut a acestui mecanism.

Reclamanta nu contestă realitatea informaţiilor cu privire la cele trei societăţi, obţinute de autoritatea de control de la O.N.R.C. şi Consiliul Concurenţei, ci împrejurarea că acestea ar fi fost legate, respectiv că societăţile nu activează pe aceeaşi piaţă, întrucât ar avea obiecte de activitate total diferite.

În interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 44 din Legea nr. 346/2004, instanţa a reţinut că întreprinderile pot fi considerate întreprinderi legate, nu numai atunci când îşi desfăşoară activitatea pe aceeaşi piaţă relevantă, ci şi atunci când activitatea se suprapune parţial pe o piaţă relevantă, dar şi pe pieţe adiacente. O piaţă adiacentă este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză.

Or, deşi A. S.R.L. are ca obiect de activitate Cod CAEN 3250 (Fabricarea de dispozitive, aparate şi instrumente medicale stomatologice), B. S.R.L. Cod CAEN 1729 (Fabricarea altor articole din hârtie şi carton n.c.a.), iar C. S.R.L. Cod CAEN 2229 (Fabricarea altor produse din material plastic), aceste obiecte de activitate au fost considerate în mod corect prin actele contestate ca fiind "înrudite", adică definesc pieţe ale unor produse situate direct în amonte/aval.

Luând în considerare descrierea activităţii A. din cererea de finanţare pentru proiectul "Fabrica de producţie mase plastice şi fabrica medii de cultură pentru diagnostic", se observă că nu numai produsele din material plastic (specifice activităţii C. S.R.L.) servesc scopului activităţii, ci şi produsele din hârtie si carton (specifice activităţii B. SRL).

Legătura directă între cele două pieţe adiacente rezultă din însăşi detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, în care s-a prevăzut expres necesitatea achiziţionării unui sistem de ambalare, fiind evident că fabricarea mediilor de cultură pentru diagnostic include utilizarea unor articole din hârtie şi carton, cel puţin pentru ambalarea produselor, dacă nu chiar pentru elemente componente.

Aşa fiind, s-a reţinut că reclamanta A. S.R.L. era întreprindere legata cu C. S.R.L. si B. S.R.L., prin intermediul actionarului sau principal, dl. D., astfel că nu trebuia să beneficieze de asistenţa financiară nerambursabilă în procent de 70% din total costuri eligibile, ci în cuantum de 60%, corespunzătoare unei întreprinderi mijlocii, astfel cum în mod corect s-a constatat ca efect al legăturii cu celelalte două societăţi, luându-se în considerare numărul mediu anual de angajaţi, cifra de afaceri şi activele totale (art. 4 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii).

2. Analiza motivelor de casare

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor expuse de intimata pârâtă, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Prima critică cuprinsă în cererea de recurs vizează împrejurarea că, în mod greşit a reţinut instanţa de fond că în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile art. 6 alin. (1) C. civ. şi ale art. 15 alin. (2) din Constituţia României, întrucât, atât la momentul depunerii proiectului cât şi la momentul aprobării lui, societatea era întreprindere mică, îndeplinind întocmai toate condiţiile din Ghidul solicitantului, modificarea privind încadrarea societăţii în categoria întreprinderilor mijlocii intervenind ulterior.

Înalta Curte apreciază însă, că acest motiv nu poate fi reţinut pentru aprecierea ca nelegală a sentinţei atacte, în condiţile în care nu este posibilă o eventuală raportare la acte normative, ulterioare aprobării proiectului, în raport de care să se constate o încălcare a principiului neretroactivităţii legii.

Astfel, este de remarcat că Instrucţiunea nr. 2457/26.02.2015 impune OI POS CCE o reverificare a condiţiilor de eligibilitate, respectiv încadrarea beneficiarului, la data semnării contractului, în condiţiile de eligibilitate pentru care a depus formularul Anexei 2 - Calculul pentru Întreprinderi partenere sau legate din Legea nr. 346/2004 şi Declaraţia privind încadrarea în categoria IMM (art. 1). Este vorba, aşadar, de o reverificare prin raportare la condiţiile iniţiale ce trebuiau îndeplinite de beneficiari, şi nu prin raportare la acte normative noi, care să prevadă îndeplinirea de către solicitanţi a altor cerinţe decât cele iniţiale.

În acest sens, trebuie subliniat că Legea nr. 346/2004, era în vigoare atât la data depunerii cererii de finanţare - 19.08.2011 - cât şi la data încheierii contractului de finanţare - 17.02.2014.

În aceeaşi ordine de idei, nu poate fi reţinută susţinerea recurentei potrivit căreia încadrarea societăţii în categoria întreprinderilor mijlocii a intervenit ulterior acestor momente (data depunerii cererii de finanţare şi data încheierii contractului de finanţare), întrucât după cum rezultă din informaţiile furnizate de ONRC şi Consiliul Concurenţei, societatea recurentă era întreprindere mijlocie în anii 2012 şi 2013, prin calitatea de asociat şi administrator statutar a numitului D. la societatea recurentă, precum şi aceea de asociat în proporţii considerabile la celelalte două societăţi - C. S.R.L., cu 50% din părţile sociale şi B. S.R.L., cu 90% din părţile sociale, aspect necontestat de către recurentă.

De altfel, calitatea de întreprindere mijlocie a dobândit-o recurenta datorită legăturii cu celelalte două societăţi, prin raportare la numărul total de angajaţi (50, pentru anul 2010 şi 56, pentru anul 2011, în cazul reclamantei); şi, respectiv, cifra de afaceri netă anuală sau activele totale (inclusiv 50 milioane de euro, sau inclusiv 43 milioane de euro).

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de nelegalitate a sentinţei atacate - încălcarea prevederilor art. 8 din Legea nr. 346/2004, întrucât echipa de control şi-a cules datele cu privire la cele trei societăţi de la O.R.N.C. şi Consiliul Concurentei (şi nu prin intermediul instituţiilor abilitate să efectueze controlul respectării prevederilor referitoare la stabilirea numărului mediu anual de salariaţi; şi, respectiv la declararea cifrei de afaceri nete anuale şi a activelor totale care sunt indicate în mod expres de legiuitor: Inspecţia Muncii, pe baza datelor din Registrul general de evidenţă a salariaţilor şi a evidenţelor proprii, şi Ministerul Finanţelor Publice, pe baza situaţiilor financiare anuale) - Înalta Curte constată că nici acest motiv nu este întemeiat.

Aceasta întrucât în cauză instanţa nu a fost chemată să analizeze legalitatea unui control derulat de către Inspecţia Muncii sau Ministerul Finanţelor Publice, în considerarea atribuţiilor conferite de legiuitor prin intermediul art. 8 alin. (1) şi (2) din Legea Nr. 346/2001; ci, legalitatea încadrării societăţii reclamante în categoria întreprinderilor mijlocii. Or, recurenta nu a contestat starea de fapt, în ceea ce priveşte legătura dintre societăţi, numărul de angajaţi şi cifra de afaceri netă anuală sau cea a activelor totale, şi a reclamant încălcarea prevederilor legale aplicabile, din perspectiva nerespectării principiului neretroactivităţii legi; şi mai mult criticile acesteia vizau nerespectarea de către instanţa de fond a principiului neretroactivităţii legii civile.

Şi, în fine, recurenta a apreciat nelegalitatea sentinţei atacate prin raportare la reţinerea de către prima instanţă că în proiectul depus de reclamantă s-a prevăzut expres necesitatea achiziţionării unui sistem de ambalare, argument care însă nu a fost avut în vedere de către Autoritatea de Management.

Înalta Curte apreciază, însă, că acest argument a fost invocat de către instanţa de fond pentru a justifica, suplimentar, raţionamentul care a stat la baza concluziei că recurenta ar fi societate legată cu celelalte două: considerarea obiectelor de activitate ale societăţilor ca fiind înrudite, detalierea costurilor proiectului pe fiecare categorie de cheltuială, existenţa aceluiaşi asociat, reprezentativ, în structura celor trei societăţi.

Oricum, acest argument nu este cel care a format convingerea instanţei de fond asupra naturii de întreprindere legată a reclamantei, ci acesta este doar unul, apreciat relevant de către prima instanţă în justificarea soluţiei date.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 şi a dispoziţiilor art. 497 alin. (1) teza II-a C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3049 din 14 octombrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2019.