Presumption of EU budget prejudice from public procurement breaches; ineligibility of expenses without proof of specific financial loss

Şedinţa publică din data de 26 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2013, la data de 17 iunie 2013 pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Slatina prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice anularea notei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 33198/23.04.2013 de admitere parţială a pretenţiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală şi diminuare parţială a măsurilor de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x aferentă contractului de finanţare nr. x/16.12.2011, cu titlul "Reabilitare spaţii verzi, alei de acces rutier şi pietonal mobilier urban adiacent str. x, Libertăţii, Crişan (Sistematizare pe verticală cartier Unirii, str. x, Crişan)" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6766.

Prin sentinţa civilă nr. 160 din 9 mai 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, privind anularea Notei nr. x/23.04.2013, de admitere parţială a pretenţiilor beneficiarului privind măsurile de reducere procentuală şi diminuare parţială a măsurilor de reducere procentuală, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. x, aferentă contractului de finanţare nr. x/16.12.2011, cu titlul "Reabilitare spaţii verzi, alei de acces rutier şi pietonal, mobilier urban adiacent, str. x, Libertăţii, Crişan" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6766.

Împotriva sentinţei civile nr. 160 din 9 mai 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat apreciind că hotărârea atacată nu cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, prima instanţă limitându-se să redea în cuprinsul sentinţei conţinutul adresei nr. x din 6.02.2013, emisă de pârât, fără a motiva înlăturarea criticilor de nelegalitate invocate prin cererea dedusă judecăţii.

Prin decizia nr. 44/20 ianuarie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013 a fost admis recursul, a fost casată sentinţa atacată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

In rejudecare, cauza a fost înregistrata sub nr. x/2013, instanţa dispunând, în vederea analizării tuturor aspectelor de fond necesare lămuririi situaţiei de fapt, completarea probatoriului.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 421/2016 pronunţată în data de 07 octombrie 2016, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina reprezentat prin Primarul Municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene şi a anulat Nota emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nr. 33198/23.04.2013.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinice.

În dezvoltarea motivelor de recurs, în învederat că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În speţă, neregulile constau în acţiunile beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, acţiune ce a condus la atribuirea contractelor fără organizarea unei licitaţii adecvate. Prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

De asemenea, arată că interpretarea dată dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

Aprecierea cerinţelor ca fiind restrictive nu este condiţionată de eventualele reacţii ale agenţilor economici participanţi sau nu la procedură, această calificare fiind dată de textele de lege încălcate de intimată, astfel că aceste argumente nu sunt în măsură să constituie un motiv de nelegalitate al actului administrativ atacat.

A doua critică formulată împotriva sentinţei recurate constă în faptul că instanţa de fond ar fi făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi e), art. 178 alin. (2), art. 202 alin. (1) şi (1 indice 1) din O.U.G nr. 34/2006 şi a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) şi (2), art. 15 alin. (1), art. 36 indice 1 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la contractul de servicii nr. x/2009, arată că intimata a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale şi care contravin principiului proporţionalităţii stabilite prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, intimata nu a justificat decât formal necesitatea solicitării acestui criteriu de calificare, în sensul în care în nota justificativă nr. x/10.11.2008, acest criteriu a fost doar enumerat, nefiind motivată solicitarea acestei cerinţe, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Susţine recurentul că intimata a încălcat prevederile legislative naţionale privind achiziţiile publice prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire.

În ceea ce priveşte contractul de lucrări nr. x/22.06.2012, arată recurentul că intimata a acordat un tratament preferenţial ofertantului câştigător, încălcând principiul tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Solicită a se constata şi faptul că în considerentele sentinţei recurate, instanţa a analizat aspecte ce nu fac obiectul judecăţii.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, prevederile art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează obligaţia autorităţii contractante de a solicita clarificări privitoare la ofertă, precum şi la răspunsurile date şi nu posibilitatea de a alege în funcţie de criterii arbitrare, care nu sunt prevăzute în legislaţie.

În mod eronat a apreciat instanţa de fond că intimata a procedat corect că nu trebuie solicitate clarificări privitoare la preţ de la ofertantul S.C. A. S.R.L.

Având în vedere aceste aspecte, susţine că intimata a acordat un tratament preferenţial firmei a cărei ofertă a fost declarată câştigătoare.

Mai mult, ofertantul cu preţ mai mic a fost descalificat deoarece nu a răspuns corespunzător la o clarificare, care se impunea a fi cerută şi câştigătorului.

În consecinţă, a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat.

4. Apărări formulate în cauză

Intimata-reclamantă a depus întâmpinare şi, fără a invoca excepţii, a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală a soluţiei instanţei de fond, faţă de considerentele expuse în cuprinsul motivării sentinţei recurate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârât este întemeiat şi urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Prin Nota nr. x/28.12.2012 a Direcţiei Generale Autoritatea de Management Programul Operaţional Regional s-au reţinut următoarele:

a) Autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică, încălcându-se astfel principiul transparenţei, respectiv prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, în invitaţia de participare publicată de autoritatea contractantă în SEAP nu au fost menţionate cerinţele minime de calificare stabilite prin fişa de date, în condiţiile în care documentaţia de atribuire, fişa de date, formularele şi caietul de sarcini nu au fost publicate în SEAP.

Pentru această abatere, a fost stabilită o reducere procentuală de 25%.

b) Autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale şi care contravin principiului proporţionalităţii stabilite prin art. 2 alin. (20 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, autoritatea contractantă a solicitat prin documentaţia de atribuire la pct. IV.4) ca cerinţă minimă de calificare pentru criteriul experienţă similară, ca aceasta să fie "demonstrată cu obţinerea eligibilităţii pentru cel puţin un proiect cu finanţare nerambursabilă europeană" şi certificată cu două contracte similare ca natură şi complexitate cu serviciul licitat, încheiate cu beneficiari/clienţi din România, însoţite de recomandările din parte beneficiarilor/clienţilor respectivi.

Pentru această abatere s-a stabilit o reducere procentuală de 10%.

c) Autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislative naţionale privind achiziţiile publice prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire. Factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă au fost următorii: "2.1. Experienţa similară pentru elaborarea de proiecte tehnice - 10 puncte; 2.2. Experienţa similară pentru scrierea de cereri de finanţare - 10 puncte".

Prin stabilirea acestui factor de evaluare s-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5%.

În ceea ce priveşte contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., s-a apreciat că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare excesive şi astfel restrictive, încălcându-se prevederile art. 178 alin. (2) din .U.G. nr. 34/2006. În consecinţă, a fost stabilită o reducere procentuală de 5%.

S-a mai reţinut că autoritatea contractantă a acordat tratament preferenţial ofertantului câştigător încălcând principiul tratamentului egal stabilit la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, deşi ofertantul care a fost declarat câştigător a ofertat un preţ de 3.180.600 RON, sub pragul stabilit, nu i s-au solicitat clarificări referitoare la modul de fundamentare a preţului ofertat. Mai mult, ofertantul cu preţ mai mic decât ofertantul declarat câştigător a fost descalificat deoarece nu a răspuns corespunzător la o clarificare, care se impunea a fi cerută şi câştigătorului.

Pentru această abatere a fost stabilită o reducere procentuală de 10%.

În urma desfăşurării procedurii de conciliere, a fost emisă Nota nr. x/23.04.2013 de propunere de admitere parţială a reducerii financiare aplicate. Prin acest act, a cărui analiză constituie obiectul prezentei cauze, s-a admis punctul de vedere al beneficiarului în ceea ce priveşte contractul de servicii nr. x/07.04.2009, cu referire la faptul că nu s-ar fi asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică.

Cu privire la contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 s-a admis punctul de vedere al beneficiarului referitor la faptul că s-ar fi restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare excesive şi restrictive.

Contrar argumentelor intimatei-reclamante, însuşite de către instanţa de fond, Înalta Curte constată că recurentul a emis actul contestat cu respectarea dispoziţiilor legale incidente în speţă.

Un prim motiv de nelegalitate a actului contestat, valorificat de prima instanţă constă în faptul că acţiunile intimatului-reclamant, indicate ca fiind abateri de la legalitate, nu ar fi de natură să cauzeze o pagubă, astfel cum impun dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de recurs apreciază că instanţa de fond avea obligaţia să efectueze o analiză a clauzelor contractului de finanţare încheiat între părţi, nr. 2721/16.12.2012 şi, de asemenea, să analizeze condiţiile legale ce trebuie îndeplinite pentru a fi în prezenţa unor cheltuieli eligibile, întrucât abaterile constatate au fost ca urmare a verificării eligibilităţii cheltuielilor înscrise în cererea de rambursare nr. x

Astfel, potrivit art. 5 din contractul de finanţare, cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007, act normativ care nu a fost avut în vedere de prima instanţă.

Art. 2 din H.G. nr. 759/2007 prevede că "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2):

a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare;

b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate;

c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006;

d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare."

De asemenea, instanţa de fond nu a analizat nici clauzele inserate la art. 9 alin. (21) şi (22) din acelaşi contract de finanţare, conform cărora "(21) Beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV - Cererea de finanţare referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea".

(22) În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare".

În altă ordine de idei, se constată că argumentele instanţei de fond eludează chiar prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011

În ceea ce priveşte justificarea prejudiciului cauzat fondurilor de finanţare, art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "(1) a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

În Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vedere realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii (par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

În acest context al legislaţiei naţionale şi unionale, este evident că aspectele de fapt şi de drept reţinute de recurent prin actul contestat întrunesc condiţiile "abaterii", astfel cum este prevăzută în O.U.G. nr. 66/2011, fiind indicate abaterile de la legislaţia achiziţiilor publice care au drept consecinţă un potenţial prejudiciu al bugetului Uniunii Europene astfel că nu se impunea dovedirea prejudiciului, cât timp s-a constatat caracterul neeligibil al cheltuielilor efectuate de autoritatea contractantă.

Abaterile de la legislaţia achiziţiilor publice, constatate de emitentul actului contestat au condus la atribuirea contractelor fără o procedură desfăşurată cu respectarea legii incidente iar consecinţa, pe plan financiar, a fost încasarea de sume plătite necuvenit, fiind prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi bugetul de stat astfel că interpretarea dată de instanţa de fond noţiunii de "abatere", în prezentul dosar, nu este corectă, criticile recurentului fiind întemeiate.

O a doua critică priveşte faptul că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) şi e), art. 178 alin. (2), art. 202 alin. (1) şi (11) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) şi (2), art. 15 alin. (1), art. 361 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, cu privire la contractul de servicii nr. x/07.04.2009 încheiat cu S.C. C. S.R.L. s-a reţinut că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale şi care contravin principiului proporţionalităţii stabilite prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul-reclamant a solicitat prin documentaţia de atribuire la pct. IV.4), ca cerinţă minimă de calificare pentru criteriul experienţă similară, ca aceasta să fie "demonstrată cu obţinerea eligibilităţii pentru cel puţin un proiect cu finanţare nerambursabilă europeană" şi certificată cu două contracte similare ca natură şi complexitate cu serviciul licitat, încheiate cu beneficiari/clienţi din România, însoţite de recomandările din parte beneficiarilor/clienţilor respectivi.

De asemenea, s-a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire. Factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă au fost următorii: "2.1. Experienţa similară pentru elaborarea de proiecte tehnice - 10 puncte; 2.2. Experienţa similară pentru scrierea de cereri de finanţare - 10 puncte".

Motivul pentru care prima instanţă a dispus anularea actului contestat a fost exprimat în sensul că "faptele reclamantului ar fi fost de natură să prejudicieze bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale doar în măsura în care s-ar fi dovedit că au existat operatori economici care să fi formulat oferte în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, respinse ca inacceptabile (...) ori că au existat operatori economici care nu au mai depus oferte întrucât nu îndeplineau aceste cerinţe minime, dar care aveau o experienţă profesională suficientă".

Înalta Curte nu este de acord cu punctul de vedere al instanţei de fond, care este contrar clauzelor contractului de finanţare încheiat între părţi.

Potrivit contractului de finanţare indicat mai-sus, beneficiarul este obligat să respecte prevederile cuprinse în Anexa IV la contract referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice şi de asemenea, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice (art. 9 alin. (21) şi (22) din contract).

În consecinţă, singura responsabilă de modalitatea în care respectă legislaţia achiziţiilor publice este autoritatea contractantă, fiind lipsit de relevanţă împrejurările exterioare comportamentului acesteia, respectiv actele participanţilor la procedura de atribuire şi poziţia procesuală a acestora, inacţiunea terţilor nefiind exoneratoare de răspundere în ceea ce priveşte pe beneficiarul fondurilor europene.

Indiferent de reacţia participanţilor la procedură, autoritatea contractantă avea obligaţia contractuală de a respecta întocmai dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice iar emitentul actului contestat nu avea nicio restricţie legală sau contractuală în a constata abaterile de la legislaţia specifică.

De altfel, o astfel de interpretare nu are niciun suport juridic întrucât, după cum s-a argumentat anterior, echipa de control verifică eligibilitatea cheltuielilor prin prisma respectării legislaţiei naţionale şi europene, potrivit prevederilor H.G. nr. 759/2007, iar faptul că ofertanţii nu au formulat contestaţii sau nu au solicitat clarificări din partea autorităţii contractante nu poate conferi caracter de legalitate unor proceduri efectuate cu eludarea legii.

În consecinţă, sunt întemeiate criticile avansate de recurent şi din acest punct de vedere.

În acord cu recurentul, instanţa de control judiciar reţine că cerinţele impuse de intimat au avut caracter restrictiv, fiind restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a)nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b)sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Instanţa de recurs are în vedere şi prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora:(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Cerinţele minime de calificare şi selecţie rămân la latitudinea autorităţii contractante, însă aceasta are obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona.

Scopul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este de a promova concurenţa între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenţei şi integralităţii procesului de achiziţie publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporţionalitatii înseamnă asigurarea corelaţiei între necesitate, obiectul contractului şi cerinţele solicitate.

În acest context legislativ, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, intimatul-reclamant, prin nota justificativă nr. x/10.11.2008 s-a rezumat la a enumera aceste criterii, fără să motiveze necesitatea introducerii cerinţelor.

Or, în cauză nu prezenta nicio relevanţă cerinţa privind demonstrarea experienţei prin obţinerea eligibilităţii pentru cel puţin un proiect cu finanţare europeană nerambursabilă, procedura respectivă neavând nicio influenţă asupra capacităţii ofertantului.

De asemenea, în mod corect s-a constatat o restricţionare a participării la procedura de atribuire a consultanţilor care ar fi întocmit documentaţii de finanţare pentru beneficiarii străini, nefiind justificat de către intimat motivul pentru care experienţa unui ofertant în întocmirea unei documentaţii care a condus la obţinerea unei finanţări externe pentru un client dintr-un alt stat nu ar putea echivala cu experienţa în obţinerea de finanţare nerambursabilă din fonduri europene în România.

În consecinţă, intimatul-reclamant a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, abaterea fiind corect reţinută.

Apărările intimatului referitoare la aplicarea retroactivă a Ordinului nr. 509/2011 şi a O.U.G. nr. 66/2011 nu vor fi reţinute, întrucât instanţa de fond a analizat aceste argumente şi le-a înlăturat prin considerentele hotărârii pronunţate, intimatul nedeclarând recurs împotriva considerentelor care au dobândit astfel, caracter definitiv prin nerecurare.

În speţă s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, şi nu ale Ordinului nr. 509/2011.

În acelaşi context, în ceea ce priveşte stabilirea factorilor de evaluare, intimatul-reclamant a avut în vedere experienţa profesională a ofertantului şi nu a personalului persoanei juridice, ceea ce contravine prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (în forma în vigoare la data desfăşurării procedurii) potrivit cărora "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţa, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienta şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului."

Contrar susţinerilor intimatului, situaţia de fapt reţinută nu se încadrează în excepţiile prevăzute de acelaşi text legal indicat mai-sus.

Cu privire la contractul de lucrări nr. x/22.06.2012 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L., recurentul a reţinut că autoritatea contractantă a acordat un tratament preferential ofertantului câştigător, fiind încălcat principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: . . . . . . . . . .b) tratamentul egal;".

Prima instanţă analizează abaterea privind restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări prin impunerea unor cerinţe restrictive în fişa de date a achiziţiei, argumentele reţinute fiind străine de cauză în condiţiile în care se admisese, prin Nota nr. x/23.04.2013, punctul de vedere al intimatului în ceea ce priveşte această abatere iar corecţia financiară a fost menţinută pentru o altă abatere, referitoare la încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Abaterea a fost reţinută pentru faptul că, în urma analizării preţurilor ofertate în cadrul procedurii de atribuire în cadrul procesului-verbal nr. x, înregistrat sub nr. x/04.05.2012, comisia de evaluare a stabilit că este necesară solicitarea de clarificări potrivit art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru fundamentarea economică a modului de formare a preţului, stabilind că 85% din valoarea estimată este suma de 3.17.139,83 RON fără TVA. Clarificările au fost solicitate doar de la ofertanţii Asocierea S.C. D. - ASFALT SUPER (62,16%) şi S.C. E. S.R.L. (78%), fără să solicite şi de la ofertantul S.C. A. S.R.L. (84,83%).

Potrivit prevederilor art. 202 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) În cazul unei oferte care are un pret aparent neobisnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmeaza a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le considera semnificative cu privire la oferta, precum şi de a verifica raspunsurile care justifica preţul respectiv."

Alineatul (1) al art. 202 se coroborează cu alin. (1^1) care prevede că "O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu sunt considerate inacceptabile şi/sau neconforme, atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor calculată fără a se avea în vedere propunerea financiară cea mai mică şi propunerea financiară cea mai mare."

În acelaşi sens, prevederile art. 361 din H.G. nr. 925/2006 sunt lămuritoare: "1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective . . . . . . . . . .

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă.

... (3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

... (4) În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)."

Faţă de aceste prevederi legale lipsite de echivoc, susţinerile intimatului, reţinute de instanţa de fond, nu au suport juridic, neputând fi un argument valabil faptul că autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări ofertantului care a depus oferta de preţ pentru că reprezenta "aproximativ 85% din valoarea estimată a contractului de lucrări". Preţul neobişnuit de scăzut este clar definit prin textele legale mai-sus citate ca fiind preţul ce reprezintă "mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului", legiuitorul neavând în vedere aproximările.

În aceste condiţii, era obligatoriu ca intimatul să solicite clarificări de la toţi ofertanţii, în aplicarea dispoziţiilor art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 361 din H.G. nr. 925/2006, dispoziţii ce au caracter special, referindu-se la oferte care au un pret aparent neobisnuit de scăzut, dispoziţii ce se aplică cu prioritate faţă de prevederile cu caracter general de la art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 35 din H.G. nr. 925/2006,"Specialia generalibus derogant" fiind un principiu juridic de bază care semnifică faptul că norma specială e cea care derogă de la norma generală şi, mai mult, o normă generală nu poate înlătura de la aplicare o norma specială.

În consecinţă, intimatul a încălcat principiul egalităţii de tratament prevăzut de art. 1 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum corect a apreciat recurentul, criticile avansate fiind juste, iar echipa de control nu este ţinută de eventuale verificări ale ANRMAP, singurul răspunzător de aplicarea corectă a legislaţiei achiziţiilor publice fiind beneficiarul.

Faţă de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de pârât, se va casa sentinţa recurată şi, în rejudecare, se va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 421/2016 din 07 octombrie 2016 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina reprezentat prin Primarul Municipiului Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 noiembrie 2019.