Sanction for internal control failures: petition handling falls outside prudential regulation and operational errors do not prove executive management liability

Şedinţa publică din data de 25 noiembrie 2019

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 12 decembrie 2014, reclamantul A. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ:

- anularea Deciziei Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 136 din data de 16.04.2014, prin care reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 20.000 RON; şi

- anularea Deciziei Autorităţii de Supraveghere Financiară nr. 868 din data de 28.07.2014, prin care ASF a respins plângerea prealabilă împotriva Deciziei Iniţiale.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2022 din 08 iulie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea în contencios administrativ şi fiscal formulată de reclamantul A., cetăţean austriac, în contradictoriu cu pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ, având ca obiect "anulare act administrativ".

A dispus anularea Deciziei nr. 136/16.04.2014 adoptată de pârâta ASF şi a respins ca inadmisibilă cererea de anulare a Deciziei nr. 868/28.07.2014, de soluţionare a contestaţiei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2022 din 08 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară solicitând admiterea recursului şi casarea hotărârii recurate, iar în urma rejudecării pe fond să se respingă în tot acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

În drept, recurenta-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a indicat ca temei de drept motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În susţinerea cererii de recurs, acesta a dezvoltat următoarele critici:

În procesul-verbal de control s-a consemnat în mod neechivoc faptul că societatea nu aplică normele aprobate în 2009, aplicând-se procedurile grupului neaprobate de către structurile de conducere ale societăţii. Astfel, consideră eronată susţinerea reclamantului, reţinută de instanţa de fond, conform căreia politicile de risc şi ghidurile puse la dispoziţie de Divizia de management al riscurilor din cadrul grupului VIG nu au fost implementate ci au transmise ca proiect, spre informare, analiză şi testare în vederea evaluării ulterioare a viitoarelor proceduri în materie ale grupului, urmare a Directivei Solvabilitate II (2009/138/CE). Totodată, instanţa de fond a reţinut că pârâta nu a probat contrariul cu privire la aplicarea politicilor grupului.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, susţine că în procesul-verbal de control, la care societatea nu a formulat obiecţiuni, s-a precizat faptul că "prin Circulara nr. 50/25.06.2012 a Preşedintelui B. s-a solicitat directorilor diviziilor şi managerilor departamentelor independente care conduc activitatea structurilor organizatorice din cadrul societăţii să emită proceduri de control pentru riscurile prezentate în Matricea de Risc şi Control. Acest instrument se regăsea doar în politica de risc VIG, nu şi în normele interne ale B. din 2009.

Totodată, în cadrul societăţii "au fost adaptate procedurile de control intern pentru a asigura cadrul operaţional necesar funcţionării sistemului de raportare şi control al riscurilor, conform politicii de risc al Grupului (politică de risc care se aplica din 2012, fără vreo decizie de aprobare internă). Astfel, în normele metodologice privind sistemul de control intern, aprobate prin Decizia Preşedintelui B. nr. 384/19.06.2012, a fost prevăzută obligaţia ca responsabilii de risc şi/sau control să comunice semestrial conducătorului sistemului de control intern riscurile noi care apar, pentru a fi incluse în matricea de risc şi control, precum şi controalele iniţiate pentru noile riscuri si eficienta acestor controale.

În concluzie, societatea B. aplica încă din anul 2012 o politică de risc care nu era aprobată/adoptată la nivel intern de conducerea societăţii (astfel cum recunoaşte şi reclamantul).

Aşa cum s-au prezentat echipei de control, instrumentele de monitorizare ale riscurilor utilizate erau cele prevăzute de politica de risc VIG, fiind prezentată echipei de control inclusiv Matricea de Risc şi Control întocmită conform acestei politici ca fiind activitatea de management al riscurilor la acea dată.

Deşi această politică era aplicată la nivelul sistemului de management al riscului, nu exista nicio aprobare sau decizie emisă în acest sens.

În plus, deşi reclamantul menţionează că această politică nu se aplica la acea data şi nici la data cererii de anulare a deciziei, a permis adaptarea procedurilor de control intern la prevederile acesteia (procedura de control intern aprobată prin Decizia 384/19.06.2012), dar nu a adaptat şi procedurile de management al riscului în acelaşi sens.

Toate raportările interne se desfăşurau conform acestei politici, dovada fiind Circulara 50/25.06.2012 transmisă directorilor diviziilor şi managerilor departamentelor de completare a Matricei de Risc şi Control

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat faptul ca aceste constatări nu se regăsesc în procesul-verbal de control, deşi la pag. 12 din acesta s-a consemnat rezultatul evaluării procedurilor privind soluţionarea daunelor interne puse la dispoziţie de societate.

În continuare, echipa de control a prezentat deficienţele rezultate în urma analizării bazei de date aferente dosarelor de daună şi a verificărilor prin sondaj a acestora care probează în concret efectele nedeţinerii unei proceduri adecvate care să asigure o funcţionare corespunzătoare a sistemului de control intern (pag. 12-13 din procesul-verbal de control).

Art. 3 din Norma aprobată prin Ordinul C.S.A. nr. 3019/2003 privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale prevede în mod clar faptul că la momentul avizării asigurătorul are obligaţia constituirii unei rezerve de daune pe baza estimării cheltuitelor previzibile a fi plătite pentru dauna respectivă.

Rezerva de daune avizate are rolul unui provizion care să reflecte în contabilitatea asigurătorului potenţiala obligaţie de plată pe care o are către persoana păgubită. Rezerva (provizionul) se actualizează pe parcursul instrumentării dosarului de daună astfel încât, în funcţie de datele disponibile aceasta să reflecte îi mod adecvat sumele care trebuie plătite de asigurător.

Rezerva de daună reprezintă o obligaţie a asigurătorului, pentru care acesta trebuie să asigure fonduri băneşti în vederea stingerii obligaţiilor sale. Prin subevaluarea obligaţiilor, asigurătorul nu va putea asigura fondurile necesare stingerii/plătii acestora, fapt ce conduce la neplata corespunzătoare a despăgubirilor, la nemulţumirea persoanelor păgubite şi implicit la creşterea numărului de reclamaţii la adresa asigurătorului.

Rolul constituirii rezervei de daune este acela de a se stabili, la momentul avizării (notificării producerii evenimentului asigurat şi efectuării constatării avariilor), valoarea despăgubirii care se va acorda persoanei păgubite. În acest sens, în cazul asigurărilor auto (RCA şi CASCO) asigurătorii au la dispoziţie cataloage de specialitate, programe informatice (ex. Eurotax, Audatex, DAT) folosite şi de majoritatea unităţilor reparatoare, care permit o stabilire/calculare a despăgubirilor ce trebuie acordate/plătite persoanelor păgubite. Astfel asigurătorul trebuie să estimeze/calculeze o valoare a rezervei de daună care să fie suficientă pentru plata despăgubirii/facturii către persoana păgubită/unitatea reparatoare.

Instanţa de fond retine în mod eronat faptul că la momentul avizării daunei nu este posibil calculul rezervei deşi la pag. 12 din procesul-verbal de control se subliniază faptul ca "Rezerva de daună nu se actualizează de către inspectorul lichidator atunci când se evaluează paguba (la data constatării pagubelor), acest lucru conducând la neconstituirea rezervei de daune atât la momentul avizării dosarului de daună cât şi la nivelul pagubei efective (ca urmare a constatării şi/sau reconstatării)", fiind indicate rezultatele analizei prin sondaj dosarelor de daună care confirmă constarea de fapt.

În cadrul deciziei de sancţionare s-a arătat că nu a fost îndeplinită de către conducere societăţii obligaţia de a asigura funcţionarea corespunzătoare a sistemului de control intern şi datorită faptului că nu este descris în mod detaliat procesul intern legat de respingerea/prescrierea dosarelor de daune.

Nedescrierea în mod detaliat a modalităţilor/atribuţiilor privind respingerea/prescrierea dosarelor de daună, adică lipsa unei proceduri sau a unor instrucţiuni de lucru în care să fie specificat cine, când şi în ce condiţii poate să respingă/prescrie un dosar de daună a condus la plata unor dosare de daună care nu aveau rezerva constituită, reintroducerea în rezerva de daună a unor dosare care nu trebuiau scoase din aceasta, fapte ce au condus la denaturarea cuantumului obligaţiilor potenţiale de plată raportate de societate.

Astfel, s-a probat în fapt rezultatul neasigurării funcţionării corespunzătoare a sistemului de control intern.

În procesul-verbal de control au fost prezentate numeroase disfuncţionalităţi în ceea ce priveşte modul de instrumentare a dosarelor de daună, fapt care probează împrejurarea că în cadrul societăţii sistemul de control intern nu funcţionează corespunzător, obligaţie a cărei asigurare intră în responsabilitatea conducerii societăţii şi implicit a reclamantului.

Aşa cum rezultă din procesul-verbal de control cât şi din cuprinsul deciziei de sancţionare (pct. 3) disfuncţionalităţile constatate sunt numeroase şi cu implicaţii semnificative în activitatea de gestionare a dosarelor de daună.

În plus, chiar în cadrul argumentelor prezentate de reclamant în susţinerea cererii sale, acesta menţionează faptul că societatea a fost în imposibilitatea constituirii rezervei de daună la momentul avizării din cauza unor "întârzieri în transmiterea poliţei de asigurare şi implicit a operării acesteia în sistemul informatic, neconcordanţe între datele comunicate prin call-center şi datele din sistemul informatic".

Deschiderea cu întârziere a dosarelor de daună, cauzată de neidentificarea poliţelor de asigurare la momentul avizării în sistemul tehnic, subliniază faptul că există deficienţe în ceea ce priveşte gestionarea poliţelor de asigurare, cu implicaţii asupra beneficiarilor contractelor de asigurare.

Lipsa poliţei de asigurare din sistemul tehnic implică, aşa cum menţionează şi reclamantul, faptul ca nu se poate deschide/aloca un număr de dosar de daună pentru evenimentul rutier, conducând automat la imposibilitatea ca persoana păgubită să îşi repare autovehiculul într-un timp cât mai scurt, fapt ce produce încă un disconfort, suplimentar disconfortului generat de perioada în care persoana păgubită nu poate dispune de autovehicul pe timpul alocat reparaţiei.

Astfel, disfuncţionalităţile constatate asupra activităţii de administrare a daunelor, una din activităţile de bază ale unui asigurător, cu impact direct asupra beneficiarilor despăgubirilor nu pot fi considerate ca fiind nesemnificative din perspectiva sistemului de control intern al societăţii.

În ceea ce priveşte răspunderea reclamantului, precizează că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) pct. 11 şi 111 din Legea 32/2000, acesta avea calitatea de persoană semnificativă/conducător executiv însărcinat să conducă şi să coordoneze activitatea zilnică, precum şi învestit cu competenta de a angaja răspunderea asigurătorului.

Acceptarea acestei poziţii în cadrul asigurătorului presupune şi asumarea răspunderii în directă relaţie cu aceasta.

În ceea ce priveşte sistemul de control intern, art. 36 din Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009 reglementează în mod expres răspunderea reclamantului, ca membru al conducerii executive, pentru faptele constatate.

Precizează şi că având în vedere atribuţiile şi competenţele sale stabilite prin Legea nr. 32/2000 a elaborat Normele privind procedura de soluţionare a petiţiilor referitoare la activitatea asigurătorilor şi intermediarilor în asigurări puse în aplicare prin Ordinul nr. 11/2012.

Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 11/2012 se circumscriu domeniului de aplicabilitate definit de legislaţia primară centru un act administrativ cu caracter normativ emis de C.S.A. (actuala A.S.F.).

Sancţionarea reclamantului s-a făcut pentru săvârşirea faptei prevăzute de art. 39 alin. (2) lit. a) din Lege nr. 32/2000, anume "nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1)...", respectiv nerespectarea art. 3 lit. d), e) şi f) din Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 11/2012, emise în aplicarea legii.

În concluzie solicită admiterea recursului, casarea sentinţei şi respingerea ca neîntemeiată a cererii reclamantului.

4. Apărarea formulată în cauză

Intimatul-reclamant A. nu a formulat întâmpinare în cauză.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 31 octombrie 2018, Înalta Curte a stabilit termenul pentru judecata pe fond a recursului, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul formulat în cauză de pârât prin prisma motivelor invocate raportat la considerentele sentinţei recurate şi actele şi lucrările dosarului se reţine că recursul este nefondat pentru următoarele considerente:

Aşa cum a reţinut şi instanţa, Înalta Curte are în vedere că obiectul litigiului îl constituie Decizia ASF 136/16.04.2014 prin care s-a dispus sancţionarea intimatului reclamant, ca persoană semnificativă/vicepreşedinte directorat al B., cu amendă în cuantum de 20.000 de RON în temeiul disp. art. 39 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 32/2000, pentru săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 39 alin. (2) lit. a) din acelaşi act normativ, pentru încălcarea prevederilor art. 2, art. 3 lit. b), c) şi e), art. 36 alin. (1) şi alin. (2) lit. c) şi e) din Normele privind principiile de organizare a unui sistem de control intern şi management al riscurilor, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern la asigurători/reasiguratori, puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009, cu modificările şi completările ulterioare.

În primul rând instanţa de recurs reaminteşte că potrivit art. 483 alin. (3) C. proc. civ. scopul recursului, cale de atac extraordinară şi nedevolutivă este examinarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, acesta exercitându-se numai pentru motive de nelegalitate expres şi limitativ prevăzute de lege (art. 488 alin. (1) C. proc. civ.).

Cu alte cuvinte, stabilirea situaţiei de fapt din speţa dedusă judecăţii reprezintă atributul exclusiv al instanţei de fond, ce nu este supus în mod direct controlului judiciar exercitat de instanţa de recurs.

Astfel, nu pot fi avute în vedere argumentele aduse de reclamantă în debutul cererii sale de recurs relativ la faptul că societatea B. a aplicat încă din anul 2012 o politică de risc care nu era aprobată/adoptată la nivel intern de conducerea societăţii în condiţiile în care instanţa de fond, urmare a analizei probelor administrate, a reţinut că politicile de risc şi ghidurile puse la dispoziţie de Divizia de management a riscurilor din cadrul grupului VIG, despre care se de susţine de recurentă că au fost aplicate de B., au fost în fapt transmise spre informare, analiză şi testare, nefiind în mod efectiv implementate.

Aceste aspecte, reţinute de instanţa de fond relativ la starea de fapt existentă în speţă, nu pot fi analizate prin prisma motivelor de recurs expres şi limitativ reglementate de art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Referitor la caracterul inadecvat al procedurilor privind soluţionarea dosarelor de daună, pentru care s-a antrenat răspunderea intimatului reclamant săvârşirea contravenţiei prevăzute de art. 39 alin. (2) lit. a) Legea nr. 32/2000 cu referire la prevederile art. 3 lit. b), c) şi e) raportat la art. 36 alin. (1) Normele privind principiile de organizare a unui sistem de control intern şi management al riscurilor, precum şi organizarea şi desfăşurarea activităţii de audit intern la asigurători/reasiguratori, puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009 se reţine că instanţa de fond a făcut o corectă interpretare şi aplicare a acestor dispoziţii legale şi normative în speţa dedusă judecăţii.

În acest sens şi instanţa de recurs reţine ca relevante dispoziţiile art. 3 alin. (2) şi (3) din Ordinul nr. 3109/2003 pentru punerea în aplicare a Normelor privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activităţi generale potrivit cărora această rezervă nu poate fi determinată decât ulterior calculării sale potrivit criteriilor date de aceste dispoziţii normative, ceea ce presupune iniţial determinarea factorilor în raport de care se face calculul rezervei.

Astfel rezerva de daună nu se poate constitui concomitent avizării daunei prin call-center sau efectuării reconstatării.

Este de precizat şi că este imputat la acest punct intimatului reclamant o deficienţă sistemică, rezultând din procedura internă a societăţii privind daunele, astfel că diversele deficienţe invocate de recurenta pârâtă prin motivele de recurs, ce ţin de aplicarea procedurii în anumite situaţii concrete nu poate conduce la o altă concluzie decât cea reţinută de instanţa de fond.

De altfel, distinct de caracterul inadecvat al procedurilor privind soluţionarea dosarelor de daună s-au reţinut în sarcina intimatului reclamant erori operaţionale, atât din partea angajaţilor societăţii cât şi în ceea ce priveşte funcţionarea aplicaţiilor IT, în aplicarea reglementărilor legale în vigoare şi a propriilor proceduri ţi instrucţiuni de lucru privind constatarea, evaluarea şi lichidarea daunelor privind asigurarea obligatorie de răspundere civilă.

Or, potrivit art. 36 alin. (1) Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009: "Conducerea executivă a asigurătorului/reasigurătorului are responsabilităţi pe linia monitorizării funcţionării adecvate şi eficiente a sistemului de control intern."

Astfel, existenţa unor deficienţe în activitatea angajaţilor societăţii sau în ceea ce priveşte funcţionarea aplicaţiilor IT, poate constitui doar un indiciu în sensul că persoanele din conducerea executivă a asigurătorului/reasigurătorului nu şi-a îndeplinit în mod adecvat atribuţia de monitorizare a funcţionării sistemului de control intern însă nu poate dovedi în sine fapt imputată intimatului reclamant.

Cu alte cuvinte, ceea ce era necesar a se analiza şi eventual reţine în sarcina intimatului reclamant sub aspectul faptei imputate îl constituia modul în care acesta şi-a exercitat atribuţia de monitorizare a funcţionării sistemului de control intern, existenţa unor deficienţe în activitatea angajaţilor societăţii sau în ceea ce priveşte funcţionarea aplicaţiilor IT, neputând conduce în mod nemijlocit la concluzia că intimatul reclamant nu şi-a exercitat în mod corespunzător funcţia proprie, respectiv aceea de a verifica funcţionarea sistemului de control intern al societăţii.

Relevante în acest sens sunt şi dispoziţiile alin. (2) lit. c) şi e) al art. 36 Normele puse în aplicare prin Ordinul nr. 18/2009 din care rezultă că atribuţiile intimatului reclamant, ce făcea parte din conducerea executivă a societăţii, erau acelea de a monitoriza dacă responsabilităţile delegate conducerii operative cu privire la stabilirea politicilor şi procedurilor de control intern sunt îndeplinite în mod corespunzător; de a urmări dacă personalul societăţii îşi cunoaşte rolul şi propriile responsabilităţi, distincte de atribuţiile angajaţilor în activitatea cărora s-au depistat deficienţe, nedovedindu-se că aceste deficienţe sunt consecinţa neîndeplinirii de către intimatul reclamant a atribuţiilor proprii.

Relativ la deficienţele constatate în activitatea de soluţionare a petiţiilor aşa cum a arătat şi instanţa de fond, şi instanţa de recurs reţine că sancţionarea reclamantului s-a făcut potrivit 39 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 32/2000 potrivit căruia "constituie contravenţie nerespectarea, în orice mod, a normelor adoptate conform art. 8 alin. (1)...".

Potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 32/2000: "Comisia de Supraveghere a Asigurărilor adoptă norme în aplicarea prevederilor prezentei legi, precum şi norme prudenţiale specifice, conform practicilor în asigurări.

Or, activitatea de soluţionare a petiţiilor reglementată prin Ordinul nr. 11/2012 nu se subsumează obiectului de reglementare al Legii nr. 32/2000, care nu cuprinde referiri la modul de soluţionare a petiţiilor.

De asemenea Înalta Curte reţine că prin sintagma "norme prudenţiale" sunt desemnate în accepţiunea comună norme de reducere a expunerii la risc, de constituire a unor resurse de acoperire a pierderilor rezultate din realizarea riscurilor sau măsuri de limitare a efectelor negative ale înfăptuirii riscurilor.

Activitatea de soluţionare a petiţiilor în mod evident excede acestui domeniu, nefiind în directă legătură cu riscul activităţii de asigurare/reasigurare, resursele afectate acoperirii pierderilor rezultate din realizarea riscurilor sau modalităţile în care riscul activităţii fiind produs se limitează efectul acestuia.

Având în vedere aceste considerente, apreciind că, în raport de criticile invocate nu este incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta AUTORITATEA DE SUPRAVEGHERE FINANCIARĂ împotriva sentinţei civile nr. 2022 din 8 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureţti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 noiembrie 2019.