EU Fund Recipient Sanctioned for Violating Mandatory Tender Preparation Deadlines Following Substantial Corrigenda

Şedinţa publică din data de 22 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Direcţia Generală Infrastructură Mare-Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, suspendarea executării şi anularea raportului de neconformitate nr. 62066/19.07.2016, precum şi anularea deciziei nr. 74185/30.08.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1384 din 13 aprilie 2017, a respins cererea de suspendare a executării ca nefondată şi a respins acţiunea în anulare formulată de către reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene şi Direcţia Generală Infrastructură Mare-Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că aprecierile instanţei de fond, conform cărora anunţul de intenţie ar fi fost modificat "substanţial" prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunţul de intenţie în JOUE şi data publicării anunţului de participare nu sunt 52 de zile aşa cum prevăd dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt greşite. Prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt circumstanţiale, iar norma legală instituie condiţionarea publicării tuturor informaţiilor din anunţul de intenţie de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunţului de intenţie", or proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenţiei de achiziţie de către Autoritatea Contractantă, iar operaţiunile ulterioare de completare cu informaţii nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare şi selecţie în sensul reglementat de lege.

Şi susţinerea conform căreia:

"sub aspectul încălcării legislaţiei privind achiziţiile publice, nu au relevanţă susţinerile potrivit cărora echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene", este vădit contradictorie dispoziţiilor legale, respectiv art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în mod greşit echipa de control a reţinut neregula constatată printr-o interpretare eronată a noţiunii de neregulă aşa cum aceasta este definită în mod expres atât de legislaţia comunitară aplicabilă în materie, respectiv Regulamentul nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului CE NR. 1260/1999, cât şi de legislaţia naţională - art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene prin suspiciunea care a vizat neasigurarea de către instituţie, în calitate de autoritate contractantă, operatorilor economici a timpului necesar pregătirii ofertelor.

Atât documentaţia de atribuire cât şi anunţurile/eratele la anunţ nu au fost contestate de nici un potenţial ofertant în ceea ce priveşte menţiunile statuate în Rapoartele de neconformitate cu privire la nerespectarea art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

În opinia sa este total nejustificată susţinerea primei instanţe în sensul că prezumtiva nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data -limită de depunere a ofertelor, generează în mod evident un posibil prejudiciu şi că s-ar fi produs o încălcarea a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă.

Pentru angajarea răspunderii civile delictuale a instituţiei noastre, iar "posibilul" prejudiciu să fie susceptibil de reparare, este necesară îndeplinirea mai multor condiţii: să fie cert, direct, personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.

Dispoziţiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate, se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii. Potrivit aceluiaşi act normativ, principiul proporţionalităţii este definit ca fiind orice măsură administrativă adoptată să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte sursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, tinând seama de natura şi frecvenţa regulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra Proiectului/programului respectiv.

Echipa de verificare din cadrul Direcţiei Generale Infrastructură Mare -Autoritatea de Management POS Mediu, nu specifică care este potenţialul impact financiar al presupuselor abateri constatate asupra bugetului Uniunii Europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu referire la Contractul de finanţare, echipa de verificare neconsemnând explicit şi fără echivoc, pe baza de documente justificative, care sunt efectele directe asupra eficienţei utilizări a fondurilor publice şi cum au fost cuantificate aceste efecte pentru a justifica un prejudiciu cert adus bugetului Uniunii Europene şi fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Din conţinutul propriu-zis al reglementarii de la art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, norma instituită de legiuitor acoperă problematica care vizează "cheltuielile" în situaţiile în care acestea "nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

În redactarea textului normei juridice, legiuitorul precizează cu claritate în cazul unor astfel de cheltuieli "identificate de autoritaţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plaţii", faptul că acestea sunt excluse integral sau parţial de la rambursare/plată, potrivit art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

În susţinerea recursului sunt redate şi indicate texte de lege incidente pricinii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătoreşti se regăsesc toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, astfel că sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că Ministerul Fondurilor Europene, prin Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare, în calitate de Autoritate de Management P.O.S. Mediu, a încheiat cu Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă, în calitate de beneficiar, contractul de finanţare nr. x/18.12.2015, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile, conform Axei Prioritare 5-Domeniul Major de Intervenţie 1 a Programului Operaţional Sectorial Mediu, pentru implementarea proiectului intitulat "Răspunsul eficient salvează vieţi", cod SMIS-CSNR 59855.

Conform art. 3 alin. (1) din contract, astfel cum a fost modificat prin actul adiţional nr. x/04.03.2016 valoarea eligibilă este de 136.253.187 RON, din care 122.627.868 RON finanţarea din bugetul Uniunii Europene şi 13.625.319 RON finanţare de la bugetul de stat.

Potrivit art. 2 alin. (2) din contract, astfel cum a fost modificat succesiv prin actele adiţionale nr. x/31.12.2015 şi nr. y/27.04.2016, durata de implementare a proiectului a fost până la data de 30.06.2016, contractul având valabilitate pe această durată de implementare, precum şi 5 ani de la data finalizării implementării proiectului.

Pentru implementarea proiectului, Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a organizat o procedură de atribuire pentru achiziţionarea de echipamente de intervenţie la inundaţii, împărţită pe 4 loturi, termenul limită de depunere al ofertelor fiind 11.06.2015.

Procedura de atribuire a fost iniţiată prin publicarea în J.O.U.E. a anunţului de intenţie nr. x/18.03.2015 şi în S.E.A.P. a anunţului de intenţie nr. x/14.03.2015. Acest anunţ de intenţie a fost modificat ulterior prin trei erate, şi anume: anunţ erată nr. x, publicat în data de 01.04.2015, anunţ erată nr. x, publicat în data de 10.04.2015, şi anunţ erată nr. x, publicat în data de 29.04.2015.

În data de 16.05.2015, a fost publicat anunţul de participare în J.O.U.E. cu nr. x şi, în data de 12.05.2015, a publicat anunţul de participare în S.E.A.P. cu nr. 159451.

După desfăşurarea procedurii de atribuire, în ceea ce priveşte lotul nr. 2-Ambarcaţiune de intervenţie şi salvare pentru scafandri, Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă a încheiat cu ofertantul declarat câştigător, S.C. A. S.R.L., acordul-cadru nr. 47339/28.07.2015, valoarea maximă, pentru cele 3 produse achiziţionate, fiind de 3.767.007 RON cu TVA.

În urma verificării conformităţii acestei proceduri de atribuire, Autoritatea de Management P.O.S. Mediu a întocmit raportul de neconformitate nr. 62066/19.07.2016, în cuprinsul căruia a constatat faptul că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât între publicarea ultimei erate şi publicarea anunţului de participare în J.O.U.E. au fost numai 17 zile, iar nu 52 de zile, precum şi faptul că autoritatea contractantă a acordat operatorilor economici un termen de 25 de zile pentru elaborarea ofertelor (termenul cuprins între data transmiterii anunţului de participare în J.O.U.E. şi termenul limită pentru depunerea ofertelor).

Pentru această abatere, a fost aplicată beneficiarului o reducere procentuală de 5% din valoarea acordului-cadru nr. 47339/28.07.2015, conform pct. 3 din anexa H.G. nr. 519/2014, raportul fiind comunicat prin adresa nr. x/19.07.2016.

Împotriva acestui titlu de creanţă, la data de 21.07.2016, beneficiarul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenta a formulat contestaţie administrativă, care a fost respinsă ca nefondată de Comisia de soluţionare din cadrul Autorităţii de Management P.O.S. Mediu, prin decizia nr. 74185/30.08.2016.

În conformitate cu prevederile art. 75 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data lansării procedurii de atribuire, termenul pentru pregătirea şi depunerea ofertelor era de 52 de zile, legiuitorul prevăzând o serie de excepţii de la acest termen, de care Autoritatea Contractantă ar fi putut beneficia, respectiv reducerea termenului de pregătire a ofertelor la 36 de zile.

Înalta Curte constată că instanţa de fond, în mod temeinic şi legal a respins cererea de chemare în judecată formulată de recurent, reţinând, în mod corect, raportat la dispoziţiile legale şi procedurale invocate în cauză, faptul că "în mod corect echipa de control a imputat autorităţii contractante că nu a respectat prevederile art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât, în urma publicării celor trei erate, aceasta a transmis anunţul de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la data de 12.05.2015 (fiind publicat în data de 16.05.2015), iar data limită de depunere a ofertelor a fost 11.06.2015.

Prin urmare operatorii economici interesaţi a depune oferte au avut la dispoziţie mai puţin de 36 de zile, respectiv 29 de zile, astfel cum corect s-a reţinut prin decizia de soluţionare a contestaţiei.

Susţinerea recurentului în sensul că la momentul publicării anunţului de intenţie, proiectul nu era integral conturat, nu are nici o relevanţă în cauză, întrucât circumstanţierea prevăzută la art. 75 alin. (2) se aplică în legătură cu posibilitatea reducerii termenului de 52 de zile până la 36 de zile.

Or, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor a fost de 29 de zile, sub limita de excepţie prevăzută la art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006."

De asemenea, în mod corect s-a reţinut că modificările şi completările introduse prin erate sunt majore şi nu asigură operatorilor economici timpul necesar pregătirii ofertelor, întrucât aşa cum a arătat autoritatea de management, modificările introduse prin cele 3 erate au avut în vedere denumirea contractului, descriere şi cantităţi bunuri, eliminarea unui produs, modificare valori pentru loturile x şi 2 şi descriere şi valoare loturi.

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că, în cauză, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte procedura de atribuire aferentă Acordului cadru nr. 47339/28.07.2015 - "Echipamente de intervenţie la inundaţii: Lot x - Ambarcaţiune de intervenţie şi salvare pentru scafandri", COD SMIS 59855, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii menţionate anterior, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene…", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede că: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar".

Totodată, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Prin urmare, susţinerile reclamantului referitoare la lipsa prejudiciului sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Nici susţinerile recurentului potrivit cărora documentaţia de atribuire cât şi anunţurile/eratele la anunţ nu au fost contestate de nici un potenţial ofertant, nu pot fi reţinute ca argument în favoarea sa, deoarece exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potenţialii operatori economici nu înlătură răspunderea recurentului pentru încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, astfel cum au fost acestea constatate prin intermediul Raportului de neconformitate nr. x/19.07.2016.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod corect s-a apreciat că legislaţia aplicabilă în materia achiziţiilor publice a fost încălcată de recurent, sub aspectul nerespectării termenului minim între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi data limită de depunere a ofertelor, care a generat în mod evident un posibil prejudiciu, întrucât a avut efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, atâta timp cât participarea mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită şi al încălcării prevederilor art. 2 alin. (2) referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică - nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, respectiv încălcarea art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în JOUE şi data limită de depunere a ofertelor.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal, starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General pentru Situaţii de Urgenţă împotriva sentinţei nr. 1384 din 13 aprilie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 noiembrie 2019.