Suspension of competition authority sanction: application of the more favorable law to continuous infringements and the requirement of apparent illegality

Şedinţa publică din data de 22 noiembrie 2019

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliului Concurenţei, suspendarea executării Deciziei nr. 77 a Preşedintelui Consiliului Concurenţei din data de 20.12.2017 şi, în considerarea culpei procesuale a pârâtei, obligarea acesteia la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul litigiu, în conformitate cu dispoziţiile art. 453 din C. proc. civ.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3372 din 17 iulie 2018, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta A. S.A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

După o amplă prezentare a situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că sentinţa redă o analiză greşită a condiţiei "cazului bine justificat", printr-o argumentare care încalcă cerinţa neprejudecării fondului litigiului.

Raportat la întinderea şi limitele analizei pe care o poate face o instanţa de judecată învestită cu soluţionarea unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ atacat, în practica judiciară s-a apreciat că, în ciuda faptului că soluţionarea cererii de suspendare a executării unui act administrativ unilateral nu implică o analiză asupra fondului, totuşi instanţa învestită cu soluţionarea unei asemenea cereri trebuie să verifice dacă la emiterea actului s-a creat în realitatea juridică o aparenţă de nelegalitate, iar pentru aceasta trebuie să se raporteze inclusiv la aspecte de fond ale cauzei, putând proceda la "pipăirea" acestuia atunci când circumstanţele procesului o impun.

Altfel spus, instanţa de judecată nu poate proceda la o examinare propriu-zisă a fondului, însă aceasta ia cunoştinţă de aspecte legate de fondul cauzei, însă numai în scopul constatării aparenţei de nelegalitate care poate duce la suspendarea executării unui act administrativ.

Sub un prim aspect, Curtea de Apel Bucureşti, în considerentele sentinţei recurate, constată că:

"Forma Legii concurenţei în vigoare în anul 2008 nu poate fi incidenţă în speţă, reclamanta îşi construieşte greşit raţionamentul privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, considerând că, la stabilirea legislaţiei incidente, era necesar să se aibă în vedere concursul legilor în timp începând cu primul act de săvârşire a faptei (din anul 2008).

Se mai arată că în sentinţa atacată se reţin aspecte vădit nereale, cum ar fi faptul că ar fi fost "de acord cu durata încălcării [...] inclusiv sub aspectul de caracterului continuu şi al momentului epuizării faptelor, cu toate că, în cuprinsul răspunsului la întâmpinare formulat, la punctul 18, a precizat că niciun moment nu a considerat că ne aflăm în prezenţa unei fapte unice continue ci doar a unei aparente încălcări cu caracter de continuitate în conţinutul căreia intră diferite presupuse fapte unice individualizate prin specificul fiecărei licitaţii".

Prima instanţă face o amplă analiză a modalităţii de stabilire a legii penale mai favorabile, aspect ce nu făcea obiectul cererii cu soluţionarea căreia aceasta a fost învestită, această chestiune necesitând a fi analizată strict din perspectiva posibilităţii ca un asemenea argument să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii.

În nici un caz prima instanţă nu a fost sesizată în vederea stabilirii legii mai favorabile aplicabile în timp. Dimpotrivă, acest aspect serveşte scrict la evidenţierea elementului adiacent fondului ce conferă o aparenţă de nelegalitate actului administrativ atacat în litigiul de fond.

În opinia recurentei, instanţa de fond s-a pronunţat asupra fondului cauzei, prin stabilirea presupusei legi aplicabile (în condiţiile în care instanţa putea face, cel mult, o apreciere de tipul "aplicarea în timp a legii este o chestiune ce poate - sau, după caz - nu poate face obiectul analizei unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ").

Se mai susţine că instanţa de fond a procedat la cercetarea fondului sub aspectul legislaţiei aplicabile în materie penală şi/sau contravenţională, din perspectiva legii mai favorabile, fapt ce depăşeşte grav limitele analizei legale şi temeinice a unei cereri de suspendare a executării unui act administrativ în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Sentinţa nu cuprinde nicio analiză a condiţiei "pagubei iminente'\ cu nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile în materia suspendării executării unui act administrativ.

Instanţa de fond era obligată, inclusiv din perspectiva rolului activ al judecătorului, să soluţioneze cererea de suspendare formulată sub toate aspectele, implicit şi cu privire la analiza condiţiei "pagubei iminente". Or, chiar şi o superficială examinare a considerentelor sentinţei relevă lipsa oricărei aprecieri a instanţei în legătură cu îndeplinirea sau nu a cerinţei pagubei iminente.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta a solicitat suspendarea deciziei nr. 77 din data de 20.12.2017 a Preşedintelui Consiliului Concurenţei, prin care a fost sancţionată deoarece în perioada cuprinsă în intervalul 27 noiembrie 2008-30 septembrie 2015, întreprinderile AEM S.A., A. S.A., B. S.R.L., C., D. S.A. ar fi săvârşit o încălcare unică, continuă şi complexă a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Lg concurenţei şi ale art. 101 alin. (1) din TFUE, printr-o înţelegere şi/sau practică concentrată privind împărţirea pieţei comercializării contoarelor şi echipamentelor conexe de măsurare a energiei electrice din România, în cadrul procedurilor de atribuire de către clienţii din România a contractelor

Înalta Curte are în vedere dispoziţiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, potrivit cărora:

"în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, recurenta-reclamantă nu a prezentat suficiente elemente care să conducă la existenţa unor îndoieli serioase în ceea ce priveşte legalitatea deciziei atacate.

Înalta Curte constată că recurenta a susţinut în cadrul argumentelor privind existenţa cazului bine justificat, nerespectarea de către Consiliu a dispoziţiilor Legii Concurenţei, forma în vigoare la momentul săvârşirii presupuselor fapte anticoncurenţiale, aplicarea retroactivă a legii şi a instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 55 din lg. 21/1996, fapt ce încalcă principiul prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţia României.

Instanţa de control judiciar apreciază că în mod corect s-a reţinut că forma legii concurenţei în vigoare în anul 2008 nu poate fi incidentă în speţă recurenta construindu-şi greşit raţionamentul privind aplicarea legii contravenţionale mai favorabile, considerând că, la stabilirea legislaţiei incidente, era necesar să se aibă în vedere concursul legilor în timp începând cu primul act de săvârşire a faptei.

Astfel, deşi este de acord cu durata încălcării reţinută de autoritate (27.11.2008-30.09.2015), inclusiv sub aspectul caracterului continuu şi al momentului epuizării faptei, aceasta consideră că legea mai favorabilă ar fi cea în vigoare în 2008, la momentul de început al săvârşirii faptei contravenţionale.

Această susţinere nu corespunde rigorilor care guvernează principiile aplicării legii în timp, mai exact principiului aplicării legii contravenţionale mai favorabile, care devine incident nu de la momentul de început al faptei continue, ci de la cel al epuizării acesteia.

Deci, nu există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actului administrativ contestat.

De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce recurentei-reclamante în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.

Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.

Aparenţa de nelegalitate nu se limitează la verificarea regularităţii procedurii administrative sau a dimensiunii formale a actului administrativ, ci poate fi circumscrisă şi unor motive ce ţin de fondul raportului de drept administrativ, de legalitatea substanţială a actului supus evaluării.

Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere faptul că atât condiţia cazului bine justificat cât şi condiţia pagubei iminente trebuie îndeplinite în mod cumulativ pentru a se putea dispune suspendarea executării actului administrativ, iar constatarea neîndeplinirii primei condiţii face inutilă examinarea şi celei de a doua condiţii.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect, constatând că nu este îndeplinită condiţia cazului bine justifica nu a mai considerat necesar să analizeze şi condiţia pagubei iminente, dată fiind obligaţia dovedirii cumulative a acestora.

De asemenea, Înalta Curte constată că şi celelalte critici formulate sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect, legal, starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3372 din 17 iulie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 noiembrie 2019.